Gesetzlich eröffneter Entscheidungsspielraum
Nicht jede erfüllte gesetzliche Voraussetzung führt zwingend zu genau einer behördlichen Rechtsfolge. Manche Vorschriften räumen der Verwaltung Ermessen ein. Die Behörde darf dann unter mehreren rechtlich zulässigen Möglichkeiten wählen. Sie entscheidet jedoch nicht nach persönlichem Belieben. § 40 VwVfG bindet die Ausübung an den Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Grenzen. Je nach Zuständigkeit gelten entsprechende Landesvorschriften oder besondere Regelungen. Ob Ermessen besteht, ergibt sich aus der Auslegung der einschlägigen Norm. Ein einzelnes Wort wie kann liefert einen Hinweis, ersetzt aber nicht stets die vollständige Prüfung.
Entschließung und Auswahl
Beim Entschließungsermessen geht es darum, ob die Behörde überhaupt tätig wird. Das Auswahlermessen betrifft dagegen die Wahl einer Maßnahme oder eines Adressaten. Beide Spielräume können nebeneinander bestehen oder unterschiedlich begrenzt sein. Eine Pflicht zum Einschreiten bedeutet deshalb nicht automatisch, dass auch genau eine bestimmte Maßnahme vorgeschrieben ist. Umgekehrt kann die Art des Vorgehens eng festgelegt sein, während das Ob noch abgewogen werden muss. Für einen Antrag ist entscheidend, welche Entscheidung verlangt wird und in welchem Umfang das Gesetz hierfür tatsächlich Auswahlmöglichkeiten eröffnet.
Welche Gesichtspunkte zählen
Die Behörde muss die für den gesetzlichen Zweck relevanten Umstände berücksichtigen und sachfremde Überlegungen vermeiden. Dazu gehören je nach Fall öffentliche Interessen, Grundrechte, tatsächliche Folgen und mögliche mildere Mittel. Gleich gelagerte Fälle dürfen ohne sachlichen Grund nicht unterschiedlich behandelt werden. Eine bisherige Verwaltungspraxis kann deshalb Bedeutung haben, begründet jedoch keinen Anspruch auf Wiederholung rechtswidriger Entscheidungen. Auch wirtschaftliche oder persönliche Belastungen sind nicht pauschal entscheidend, sondern im rechtlich maßgeblichen Zusammenhang zu würdigen. Ermessensausübung verlangt damit eine nachvollziehbare Verbindung zwischen Tatsachen, gesetzlichen Zielen und gewählter Rechtsfolge.
Begründung einer Ermessensentscheidung
Die Begründung soll erkennen lassen, von welchen wesentlichen Erwägungen die Behörde ausgegangen ist. Standardformulierungen können eine konkrete Prüfung nicht immer ersetzen. Zugleich muss ein Bescheid nicht jede theoretisch denkbare Alternative ausführlich diskutieren. Entscheidend ist, ob die tragenden Gesichtspunkte und die Abwägung nachvollziehbar werden. Für Betroffene ist es hilfreich, relevante Umstände bereits im Verwaltungsverfahren konkret vorzubringen. Wer besondere Belastungen behauptet, sollte diese belegen. So kann die Behörde sie berücksichtigen, und später lässt sich besser beurteilen, ob wichtige Aspekte übergangen oder fehlerhaft gewichtet wurden.
BVerwG zur Bindung an geltendes Recht
Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Urteil vom 20. Juni 2013, 8 C 46.12, mit glücksspielrechtlichen Untersagungen und ihrer Begründung. Es stellte unter anderem klar, dass die Verwaltung bei ihrer Ermessensentscheidung nicht schon einen noch nicht beschlossenen Gesetzentwurf wie geltendes Recht behandeln musste. Außerdem unterschied es verwaltungsrechtliche Voraussetzungen neuer Gründe von deren prozessualer Berücksichtigung. Die Entscheidung zeigt die rechtliche Bindung des Ermessens. Sie betrifft einen damaligen Glücksspielrechtsfall; ihre Aussagen dürfen nicht als unveränderte Darstellung des heutigen Glücksspielrechts missverstanden werden.
Gerichtliche Kontrolle und Anspruch
Verwaltungsgerichte prüfen nach § 114 VwGO, ob gesetzliche Grenzen überschritten wurden oder Ermessen zweckwidrig ausgeübt wurde. Sie ersetzen eine rechtmäßige behördliche Auswahl nicht einfach durch ihre eigene bevorzugte Lösung. Besteht ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung, kann ein Fehler daher zunächst zu einer erneuten Entscheidung der Behörde führen. Nur wenn unter den konkreten Umständen allein ein bestimmtes Ergebnis rechtmäßig ist, kommt eine entsprechende Verpflichtung in Betracht. Diese sogenannte Ermessensreduzierung auf Null erfordert besondere Gründe und folgt nicht bereits aus jedem festgestellten Ermessensfehler.
Praktische Prüfung
Zunächst sind Rechtsgrundlage, vorhandener Spielraum und gewünschte Rechtsfolge zu bestimmen. Danach sollten die von der Behörde genannten Gründe mit den tatsächlichen Umständen abgeglichen werden. Wichtig sind fehlende Erwägungen, unzutreffende Tatsachen und mögliche gleich geeignete mildere Maßnahmen. Bescheid, Anhörung und eigene Stellungnahmen bilden dafür die wesentlichen Unterlagen. Eine sachgerechte Beanstandung erklärt konkret, welcher gesetzliche Maßstab verletzt wurde. Der bloße Hinweis, die Entscheidung sei unfair, genügt regelmäßig nicht. Fristen und mögliche sofortige Vollziehbarkeit müssen daneben rechtzeitig geprüft werden, damit die inhaltlichen Einwendungen wirksam vorgebracht werden können.