Nicht jedes Schutzhindernis wird dadurch überwunden
Die gesetzliche Ausnahme bezieht sich ausdrücklich auf bestimmte Nummern des § 8 Absatz 2. Deshalb darf intensive Werbung nicht pauschal als Heilung jeder Eintragungssperre verstanden werden. Die Prüfung beginnt mit dem konkreten Hindernis. Erst dann stellt sich die Frage, ob Verkehrsdurchsetzung dafür überhaupt in Betracht kommt. Ein häufig gesehenes Zeichen kann weiterhin rein beschreibend verstanden werden, wenn es keine passende herkunftshinweisende Bedeutung erlangt hat. Entscheidend ist somit die besondere rechtliche Wirkung der Benutzung und nicht allein der Aufwand, der in sie investiert wurde.
Die betroffenen Verkehrskreise und Angebote bestimmen
Das Zeichen muss sich für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die Schutz beantragt wird. Eine Bekanntheit bei irgendeiner beliebigen Personengruppe oder für andere Angebote reicht nicht automatisch aus. Zu klären sind die angesprochenen Käufer, Nutzer und gegebenenfalls Fachkreise. Ebenso ist das maßgebliche Gebiet zu berücksichtigen. Ein für eine einzelne Leistung belegter Herkunftshinweis darf nicht ohne Begründung auf ein umfangreiches heterogenes Verzeichnis übertragen werden. Die tatsächliche Verwendung und die beantragte Reichweite müssen zueinander passen.
Eine Befragung darf das Ergebnis nicht vorgeben
Im Beschluss vom 21. Juli 2016, I ZB 52/15 – Sparkassen-Rot, erläuterte der Bundesgerichtshof Anforderungen an demoskopische Gutachten. Zunächst muss ermittelt werden, ob das Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Angeboten schon wahrgenommen wurde. Erst anschließend kann bei den Personen mit entsprechender Kenntnis nach einem Herkunftshinweis gefragt werden. Die Eingangsfrage darf diesen Charakter nicht bereits suggerieren. Ein methodisch verzerrter Fragebogen kann deshalb keine verlässliche Grundlage ersetzen, auch wenn sein rechnerisches Ergebnis auf den ersten Blick überzeugend erscheint.
Prozentwerte benötigen eine geeignete Methode
Der Bundesgerichtshof behandelte im selben Beschluss den Aussagewert eines Kennzeichnungsgrads von über fünfzig Prozent bei einem methodisch geeigneten Gutachten. Diese Aussage darf nicht zu einer beliebigen starren Prozentformel für jede Markenkonstellation verkürzt werden. Methodische Mängel, notwendige Korrekturen und die richtige Zuordnung des Zeichens bleiben wesentlich. Ebenso kann ein scheinbar niedriger Wert unter Umständen die Durchsetzung nicht widerlegen, wenn das Ergebnis wegen bestimmter Mängel nach oben zu berichtigen wäre. Eine Zahl ist nur zusammen mit ihrer Erhebungsgrundlage aussagekräftig.
Der Zeitpunkt der Belege muss passen
Marktwahrnehmung kann sich verändern. Ein Gutachten, das viele Jahre nach einem relevanten Anmeldetag erstellt wurde, belegt nicht automatisch dieselbe Wahrnehmung zu diesem früheren Zeitpunkt. Umgekehrt kann ein sehr altes Gutachten für eine aktuelle Entscheidung unzureichend sein. Der Beschluss Sparkassen-Rot hebt diese zeitliche Zuordnung ausdrücklich hervor. Auch Umsatz- und Werbeunterlagen sollten daher datiert und ihrem Zeitraum zugeordnet werden. Der bloße Nachweis, dass ein Zeichen irgendwann bekannt war, beantwortet nicht jede Frage nach dem rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt.
Beispiel einer intensiv beworbenen Farbe
Ein Unternehmen verwendet für bestimmte Dienstleistungen seit langer Zeit eine bestimmte Farbe und meldet sie als Marke an. Für Verkehrsdurchsetzung genügt nicht allein die Häufigkeit der Werbung. Zu prüfen ist, ob das relevante Publikum in dieser Farbe einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht. Eine geeignete Befragung und begleitende Benutzungsbelege können dafür wesentlich sein. Gleichzeitig müssen Zeichenwiedergabe und beanspruchte Leistungen klar feststehen. Das Beispiel unterscheidet den erworbenen Herkunftshinweis von einer Farbe, die lediglich beliebt oder in einer Branche üblich ist.
Benutzungsbelege systematisch zuordnen
Relevante Unterlagen können Marktauftritt, Dauer, Umfang und Gebiet der Zeichenverwendung nachvollziehbar machen. Sie sollten nicht als ungeordnete Menge ohne Bezug zum konkreten Zeichen eingereicht werden. Die Verkehrsdurchsetzung ist außerdem von der Kennzeichnungskraft einer bereits geschützten Marke und von Bekanntheit zu unterscheiden. Sie erfüllt die besondere Aufgabe, bestimmte Eintragungshindernisse zu überwinden. Eine belastbare Prüfung verbindet daher Hindernis, relevante Angebote, maßgebliche Verkehrskreise und geeignete zeitbezogene Beweise, statt aus intensiver Benutzung automatisch eine erfolgreiche Eintragung abzuleiten.