Vorgründung und Handelndenhaftung

Stadium und Vertragspartner feststellen

Vor der notariellen Beurkundung kann eine eigenständige Vorgründungsgesellschaft bestehen, regelmäßig als GbR oder bei Betrieb eines Handelsgewerbes als OHG. Verträge dieser Gesellschaft gehen weder durch die Beurkundung noch durch die Registereintragung automatisch auf die GmbH über. Für eine Übertragung ist ein eigenes Rechtsgeschäft erforderlich.

Mit dem notariellen Gesellschaftsvertrag entsteht die Vor-GmbH. Ihre Rechte und Pflichten gehen bei Eintragung ohne gesonderte Übertragung in der GmbH auf. Bei einem Vertrag sind deshalb der Zeitpunkt des Abschlusses und der tatsächlich verpflichtete Rechtsträger zu bestimmen (BGH vom 15.04.2021, Rn. 23–24).

Ein vor der Beurkundung abgeschlossenes Geschäft kann nach seiner Auslegung ausschließlich die künftige GmbH berechtigen und verpflichten sollen. Nach III ZR 139/20 steht seine Wirksamkeit dann regelmäßig unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung dieser GmbH und das Geschäft bedarf der Genehmigung nach § 177 BGB. Dieser Fall ist von einem Vertrag der Vorgründungsgesellschaft und dessen späterer Übernahme zu unterscheiden.

§ 11 GmbHG

Das Gesetz stellt klar, dass die GmbH als solche vor Eintragung nicht besteht, und ordnet für Handeln vor Eintragung die persönliche solidarische Haftung der Handelnden an. Wer in welcher Rolle tatsächlich handelte, ist gesondert zu bestimmen. Nicht jede passive Gründungsbeteiligung bedeutet automatisch denselben Tatbestand.

Hat der Handelnde ein Geschäft mit Ermächtigung aller Gründer im Namen der Vor-GmbH abgeschlossen, endet seine Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG mit Eintragung der GmbH (BGH II ZR 59/80). Davon getrennt sind eigene Verpflichtungen aus der Vorgründungsphase oder aus persönlich übernommenen Sicherheiten zu prüfen. Für die Zuordnung sind Vertrag, Vollmachten, Gründungsurkunde und Eintragungsdatum maßgeblich.

Die Eintragung beseitigt damit unter den genannten Voraussetzungen die besondere Zwischenhaftung des Handelnden; sie beseitigt nicht die Gesellschaftsschuld. Ein Lieferant erhält die eingetragene GmbH als Schuldnerin. Ob daneben eine Bürgschaft, ein eigenes Zahlungsversprechen oder eine Haftung wegen einer gesonderten Pflichtverletzung besteht, wird nach der jeweiligen Anspruchsgrundlage geprüft. Ebenso wenig folgt aus der späteren Eintragung, dass ein vor der Beurkundung von einer anderen Gesellschaft geschlossener Vertrag automatisch übergegangen ist.

Finanzierung und Verluste

Gründungsaufwand, erste Geschäfte und Kapitaldeckung sind abzugleichen. Eine Einzahlung auf das Konto macht nicht automatisch jeden schon entstandenen Verlust bedeutungslos. Angaben gegenüber dem Register müssen richtig und belegbar sein; § 9a enthält eigene Ersatzregeln.

II ZR 56/10 unterscheidet bei der rechtlichen Gründung den Ausgleich der Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung und die Deckung der durch das Vermögen der Vor-GmbH nicht gedeckten Verluste, wenn die Eintragung unterbleibt. Im zweiten Fall ist das Stammkapital nicht aufzufüllen. Beide Ansprüche sind grundsätzlich als Innenhaftung ausgestaltet. Der BGH erkennt bei der Verlustdeckung im Einzelfall Ausnahmen an. Die Regeln für eine wirtschaftliche Neugründung einer bereits eingetragenen GmbH sind gesondert zu bestimmen.

Abwicklung oder Fortführung

Nach II ZR 308/06 bleibt die Vor-GmbH bei Aufgabe der Eintragungsabsicht als Abwicklungs- oder bei fortgesetzter Tätigkeit als Personengesellschaft parteifähig. Bei Weiterbetrieb richten sich Rechtsform und Haftung nach dem tatsächlich betriebenen Unternehmen. II ZR 204/00 stellt klar, dass für die Fortführung nach Aufgabe der Eintragungsabsicht die Grundsätze der bloßen Innenhaftung der Gründungsgesellschafter nicht maßgeblich sind. Für die Prüfung sind der Zeitpunkt der Aufgabe, der Weiterbetrieb und die Mitwirkung der jeweiligen Gesellschafter festzustellen.