Betriebsmodell und Beteiligte
Zuerst werden Tätigkeit, Kapitalbedarf, Zahl der Beteiligten und gewünschte Entscheidungsstruktur beschrieben. Gemeinsame Beratung weniger Personen, kapitalintensiver Handel und fremdfinanzierte Beteiligung können verschiedene Organisationsbedürfnisse haben. Ein vermeintlich immer billigstes Modell ersetzt diese Prüfung nicht.
Bei regulierten Tätigkeiten ist vor der Rechtsformwahl zu prüfen, ob das Berufsrecht die Gesellschaftsform und die vorgesehene Beteiligung zulässt und ob eine Zulassung erforderlich ist. So steht die Eintragung einer freiberuflichen Gesellschaft als OHG nach § 107 Abs. 1 HGB unter dem Vorbehalt des anwendbaren Berufsrechts.
Gesellschaft und persönliche Verpflichtung
Die Gesellschafter der rechtsfähigen GbR und der OHG haften für Gesellschaftsschulden persönlich als Gesamtschuldner (§ 721 BGB, § 126 HGB). Bei der KG haftet der Kommanditist Gläubigern grundsätzlich bis zur Haftsumme unmittelbar. Die Haftung ist insoweit ausgeschlossen, als die vereinbarte Einlage geleistet ist (§ 171 Abs. 1 HGB). Für Verbindlichkeiten der GmbH haftet den Gläubigern das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG).
Eigene Bürgschaften, zusätzliche Sicherheiten, unerfüllte Einlagen und eigene deliktische Handlungen können persönlichen Zugriff begründen. Eine GmbH beseitigt solche Verpflichtungen nicht automatisch. Interne Lastenverteilung bindet externe Gläubiger nur nach deren Voraussetzungen.
Leitung und Finanzierung
Geschäftsführungsrechte, Kontrollrechte und Vertretung müssen zum tatsächlichen Einsatz passen. Eine hälftige Beteiligung kann Konflikte anders auslösen als eine klare Mehrheitsstruktur. Besonderer Minderheitenschutz ist von täglicher Handlungsfähigkeit zu unterscheiden.
Für die Finanzierung ist zu unterscheiden, ob Geld als Einlage oder als rückzahlbares Gesellschafterdarlehen bereitgestellt wird. Für Darlehensrückforderungen kann in der Insolvenz der Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gelten. Die Ausnahmen und der Anwendungsbereich ergeben sich aus § 39 Abs. 4 und 5 InsO. Wer persönliche Sicherheiten stellt, sollte diese neben der gesetzlichen Haftung in die Finanzierung einrechnen.
Steuern im Rechtsformvergleich
Die handelsrechtliche Einordnung entscheidet nicht allein über die steuerliche Behandlung. Bei gewerblichen Mitunternehmerschaften erfasst § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich Gewinnanteile und bestimmte Sondervergütungen der Gesellschafter. Bei einer KG kann § 15a EStG den Verlustausgleich eines Kommanditisten begrenzen. In einen konkreten Vergleich gehören deshalb die Tätigkeit, die Vergütung der Beteiligten, die Verlustverteilung und der voraussichtliche Finanzierungsbedarf.
Rechtsprechung und Rechtsgrundlagen
Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information. Kontakt zur Kanzlei.