Verhaltensbedingte Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung und Abmahnung

Pflichtverletzung und Vorwerfbarkeit

§ 1 Abs. 2 KSchG erlaubt eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. In Betracht kommen erhebliche Verstöße gegen Haupt- oder Nebenpflichten: beharrliche Arbeitsverweigerung, wiederholte Unpünktlichkeit, vorgetäuschte Arbeitszeit, Konkurrenztätigkeit, Verletzung von Verschwiegenheits- oder Rücksichtnahmepflichten, Beleidigung, sexuelle Belästigung oder Vermögensdelikte. Die Bezeichnung des Verhaltens ersetzt nicht die Prüfung von Vertragspflicht, Rechtswidrigkeit, Verschulden und betrieblicher Auswirkung. [1]

Verhaltensbedingt ist nur ein steuerbares Verhalten. Kann die Person die geschuldete Leistung aus gesundheitlichen oder fachlichen Gründen nicht erbringen, liegt eher ein personenbedingter Sachverhalt vor. Arbeitsanweisungen müssen wirksam und vom Direktionsrecht gedeckt sein; die Weigerung, eine objektiv rechtswidrige oder unzumutbare Weisung auszuführen, trägt keine Kündigung. Der Arbeitgeber muss die kündigungsbegründenden Tatsachen im Prozess darlegen und beweisen.

Prognose statt Sanktion

Das BAG betont im Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 · Amtliche Quelle online –, dass Arbeitsrecht kein Disziplinarstrafrecht ist. Nicht die angemessene „Bestrafung“ des Verstoßes, sondern die Erwartung künftiger Vertragstreue ist entscheidend. Selbst vorsätzliche Vermögensverletzungen sind keine absoluten Kündigungsgründe. Gewicht, Schaden, Verschulden, Stellung, Wiederholungsgefahr, Dauer und bisheriger Verlauf des Arbeitsverhältnisses müssen in einer Gesamtwürdigung zusammengeführt werden. [2]

Die Kündigung kann trotz erwiesener Pflichtverletzung unverhältnismäßig sein, wenn eine Abmahnung die Prognose ausreichend verbessert. Umgekehrt kann ein einmaliger Verstoß ohne vorherige Abmahnung genügen, wenn eine Verhaltensänderung auch nach Warnung nicht zu erwarten ist oder die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme objektiv und erkennbar ausgeschlossen ist. Diese Ausnahme ist eng und anhand der Umstände bei Kündigungszugang zu beurteilen.

Inhalt und Funktionen einer Abmahnung

Eine wirksame Abmahnung muss das beanstandete Verhalten so konkret beschreiben, dass die beschäftigte Person erkennen kann, welcher Vorgang gemeint ist. Datum, Ort, beteiligte Personen und tatsächlicher Ablauf gehören hinein, soweit sie zur Identifizierung erforderlich sind. Pauschale Vorwürfe wie „schlechte Leistung“, „unzuverlässiges Verhalten“ oder „Störung des Betriebsfriedens“ genügen regelmäßig nicht. Die Abmahnung muss das Verhalten als Vertragsverstoß rügen, zur künftigen Vertragstreue auffordern und für den Wiederholungsfall Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses androhen. [3]

Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz grundsätzlich nicht vor. Aus Beweisgründen wird sie meist schriftlich erteilt und der Zugang dokumentiert. Zur Abmahnung berechtigt sind nicht nur kündigungsberechtigte Organe, sondern regelmäßig auch Vorgesetzte, die verbindliche Weisungen erteilen können. Vor Ausspruch besteht im privaten Arbeitsrecht ohne besondere kollektiv- oder tarifrechtliche Grundlage grundsätzlich keine allgemeine Anhörungspflicht; eine faire Sachverhaltsaufklärung bleibt dennoch entscheidend.

Einschlägigkeit und erneuter Verstoß

Für die Prognose muss die vorausgegangene Abmahnung einen vergleichbaren Pflichtbereich betreffen. Sie muss nicht denselben Geschehensablauf wiederholen, aber erkennen lassen, dass gerade die nun erneut verletzte Vertragspflicht gefährdet ist. Eine Abmahnung wegen Verspätung warnt nicht automatisch vor einer Verschwiegenheitsverletzung. Mehrere unwirksame Abmahnungen werden nicht durch ihre Anzahl wirksam. Häufen sich unterschiedliche Störungen, kann ihre Gesamtschau Bedeutung haben, wenn jede ordnungsgemäß aufgearbeitet wurde.

Es gibt keine starre Verfallsfrist. Mit zunehmendem beanstandungsfreiem Zeitablauf kann die Warnwirkung abnehmen; Dauer, Schwere des damaligen Verstoßes und Verhalten danach sind entscheidend. Eine zu Recht erteilte Abmahnung muss nach BAG vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 782/11 · Amtliche Quelle online – nicht allein wegen Zeitablaufs aus der Personalakte entfernt werden. Der Arbeitgeber darf sie behalten, solange sie für Durchführung und Bewertung des Arbeitsverhältnisses noch rechtlich bedeutsam sein kann. [3]

Wann keine Abmahnung nötig ist

Entbehrlich kann die Warnung sein, wenn die beschäftigte Person unmissverständlich erklärt, das vertragswidrige Verhalten fortzusetzen, oder wenn eine so gravierende Vertrauensverletzung vorliegt, dass auch eine einmalige Hinnahme erkennbar ausgeschlossen ist. Die oft gebrauchte Formel vom „Vertrauensbereich“ ersetzt jedoch keine Prüfung. Auch bei Diebstahl, Arbeitszeitmanipulation oder anderen vorsätzlichen Handlungen muss das Gericht den Einzelfall würdigen. Im Fall „Emmely“ reichte eine Abmahnung trotz erheblicher Pflichtverletzung aus, weil langjährige beanstandungsfreie Beschäftigung und geringe wirtschaftliche Folgen die Interessenabwägung prägten. [2]

Auch sexuelle Belästigung ist eine erhebliche Vertragspflichtverletzung und kann „an sich“ einen wichtigen Grund bilden. Das BAG entschied am 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 · Amtlicher Direktlink nicht belegt – dennoch, dass Umfang, Intensität, Wiederholungsgefahr und Reaktion des Betroffenen entscheidend bleiben. § 12 Abs. 3 AGG verlangt eine geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahme; je nach Fall können Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung richtig sein. Schutzpflichten gegenüber Betroffenen dürfen nicht relativiert, die Verhältnismäßigkeitsprüfung aber auch nicht übersprungen werden. [4]

Ordentliche und außerordentliche Kündigung

Bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung wird die Kündigungsfrist eingehalten; § 1 KSchG verlangt Pflichtverletzung, negative Prognose, Verhältnismäßigkeit und Interessenabwägung. Die außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 BGB setzt zusätzlich voraus, dass die Fortsetzung auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist. Die Prüfung erfolgt zweistufig: Zunächst muss der Sachverhalt abstrakt als wichtiger Grund geeignet sein, danach folgt die umfassende Einzelfallabwägung. [5]

Die außerordentliche Kündigung muss binnen zwei Wochen erklärt werden, nachdem die kündigungsberechtigte Person zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erlangt hat. Notwendige Ermittlungen dürfen die Frist hinausschieben, müssen aber zügig erfolgen. Eine hilfsweise ordentliche Kündigung sollte eigenständig erklärt und dem Betriebsrat mit allen dafür erheblichen Umständen mitgeteilt werden.

Tatkündigung, Verdacht und Beweise

Eine Tatkündigung stützt sich auf die Überzeugung, dass die Pflichtverletzung begangen wurde. Eine Verdachtskündigung beruht auf einem dringenden, auf objektiven Tatsachen gegründeten Verdacht, der das notwendige Vertrauen zerstört. Vor einer Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber die betroffene Person mit den konkreten Verdachtsmomenten konfrontieren und Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Bloße Gerüchte oder Ermittlungsverfahren genügen nicht.

Die Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung und die prozessuale Verwertbarkeit sind getrennt zu prüfen. Ein Datenschutzverstoß führt nicht ausnahmslos zu einem Verwertungsverbot; die Maßstäbe und Grenzen behandelt T032. Eine heimliche Dauerüberwachung „auf Vorrat“, Keylogger oder unverhältnismäßige Videoauswertung können Persönlichkeits- und Datenschutzrechte verletzen. Auch bei einem sachlich schwerwiegenden Vorwurf sind daher Untersuchungszweck, Anlass, Eingriffsintensität und mildere Aufklärungsmittel zu dokumentieren. Eine strafrechtliche Einstellung oder Verurteilung bindet das Arbeitsgericht nicht automatisch; entscheidend sind die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung und die im Prozess verwertbaren Tatsachen.

Rechte gegen eine Abmahnung

Beschäftigte können eine Gegendarstellung zur Personalakte reichen und bei unrichtiger, unbestimmter, rechtlich falsch bewerteter oder unverhältnismäßiger Abmahnung Entfernung verlangen. Nach dem BAG besteht ein Entfernungsanspruch auch, wenn kein berechtigtes Dokumentationsinteresse mehr besteht. Enthält ein einheitliches Schreiben mehrere Vorwürfe und ist ein wesentlicher Vorwurf falsch, kann die Entfernung des ganzen Dokuments geboten sein. [3]

Eine isolierte Klage gegen die Abmahnung ist nicht immer strategisch sinnvoll. Frühzeitige Reaktion kann Beweise sichern, birgt aber das Risiko, dem Arbeitgeber Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Entscheidend sind Beweislage, drohende Wiederholung, Personalaktenzugang und mögliche Ausschlussfristen. Unterzeichnen Beschäftigte den Empfang, sollte deutlich sein, dass damit nicht automatisch der Inhalt anerkannt wird.

Betriebsrat, Sonderkündigungsschutz und Klagefrist

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung anzuhören. Der Arbeitgeber muss den konkreten Sachverhalt, vorausgegangene Abmahnungen, Entlastungsumstände und die beabsichtigte Kündigungsart mitteilen. Eine bewusst unvollständige Darstellung kann die Anhörung unwirksam machen. Bei schwerbehinderten Menschen, Schwangeren, Elternzeit oder Mandatsträgern kommen weitere Zustimmungen und Schutzregeln hinzu. [6]

Gegen eine Kündigung muss grundsätzlich binnen drei Wochen nach Zugang Kündigungsschutzklage erhoben werden. Bei erforderlicher behördlicher Zustimmung ist der besondere Fristbeginn nach § 4 Satz 4 KSchG zu prüfen (Kündigungsschutzprozess). Die Frist läuft unabhängig davon, ob noch über die Abmahnung diskutiert oder ein internes Beschwerdeverfahren geführt wird. Zu sichern sind Kündigungszugang, Abmahnungen, Arbeitsanweisungen, Anhörungen, Zeugen, elektronische Daten, Entlastungsumstände und der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses.