Unmittelbar betroffener Entleiherbetrieb
Ausgangspunkt ist ein durch Arbeitskampf unmittelbar betroffener Betrieb des Entleihers. Eine allgemeine Tarifdiskussion in der Branche genügt nicht automatisch. Zu klären sind konkreter Konflikt, betroffene betriebliche Einheit und tatsächlich vorgesehene Tätigkeit. Der Verleiher kann die gesetzlichen Einsatzgrenzen nicht allein durch eine neue Bezeichnung des Auftrags vermeiden. Ebenso beantwortet der formale Beginn des Leiharbeitsvertrags nicht sämtliche Fragen. Entscheidend ist, welche Arbeit im betroffenen Betrieb während des Arbeitskampfs tatsächlich übernommen werden soll.
Direkte und mittelbare Ersatzarbeit
Das Gesetz erfasst Tätigkeiten, die zuvor von im Arbeitskampf befindlichen Beschäftigten erledigt wurden. Die Ausnahme scheidet außerdem aus, wenn Leiharbeitskräfte an die Stelle anderer Arbeitnehmer treten, die ihrerseits solche Streikarbeit übernommen haben. Ein bloßes betriebliches Verschieben der Aufgaben beseitigt das Problem daher nicht automatisch. Auch eine scheinbar andere Stelle kann Teil einer Ersatzkette sein. Die Prüfung muss den tatsächlichen Arbeitsablauf vor und während des Konflikts nachvollziehen, statt nur die aktuelle Arbeitsplatzbezeichnung zu vergleichen.
Gesetzliche Ausnahme sicherstellen
Die Ausnahme verlangt, dass der Entleiher sicherstellt, dass keine der genannten Tätigkeiten übernommen wird. Eine pauschale Zusicherung, niemand werde als Streikbrecher bezeichnet, genügt nicht. Maßgeblich sind die konkreten Aufgaben und ihre Zuordnung. Leiharbeitskräfte können somit nicht automatisch jede beliebige Tätigkeit im betroffenen Betrieb ausüben. Umgekehrt bedeutet der Arbeitskampf nicht zwingend ein ausnahmsloses Einsatzverbot für sämtliche rechtlich und tatsächlich getrennten Aufgaben. Die gesetzlichen Voraussetzungen müssen für den konkreten Einsatz nachvollziehbar erfüllt sein.
Eigenes Leistungsverweigerungsrecht
Unabhängig von der Einsatzverbotsregel ist die Leiharbeitskraft nicht verpflichtet, bei einem unmittelbar durch Arbeitskampf betroffenen Entleiher tätig zu werden. Der Verleiher muss auf dieses Recht hinweisen. Dieses persönliche Recht ist nicht mit der Frage identisch, ob der Entleiher eine Tätigkeit überhaupt anbieten darf. Deshalb kann eine mögliche gesetzliche Einsatz-Ausnahme das Leistungsverweigerungsrecht nicht einfach ersetzen. Für Beschäftigte ist wichtig, dass Aufgabe, Arbeitskampfsituation und Adressat einer Erklärung klar sind; eine bloß allgemeine Arbeitsverweigerung kann andere Fragen auslösen.
Bundesverfassungsgericht zum gesetzlichen Schutz
Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde gegen die Regelung am 19. Juni 2020, 1 BvR 842/17, nicht zur Entscheidung an. Soweit sie zulässig war, hielt es sie jedenfalls für unbegründet. Der Beschluss unterscheidet ausdrücklich zwischen dem älteren Leistungsverweigerungsrecht und dem hinzugekommenen Verbot bestimmter Streikbrechereinsätze. Die verfassungsrechtliche Entscheidung ersetzt daher nicht die genaue Anwendung des heutigen Gesetzestextes. Sie zeigt aber, dass Arbeitgeberfreiheit und gewerkschaftliche Betätigung innerhalb rechtlicher Rahmenbedingungen aufeinander abgestimmt werden müssen.
Beispiel einer betrieblichen Aufgabenverschiebung
Stammkräfte übernehmen die Arbeit streikender Beschäftigter. Leiharbeitskräfte sollen anschließend die dadurch frei gewordenen ursprünglichen Aufgaben dieser Stammkräfte erledigen. Auch diese mittelbare Ersatzkonstellation ist in § 11 Absatz 5 ausdrücklich berücksichtigt. Ein Arbeitgeber kann das Einsatzverbot daher nicht allein mit der Behauptung umgehen, die Leiharbeitskräfte säßen auf anderen Arbeitsplätzen als die Streikenden. Erforderlich ist eine konkrete Betrachtung der Aufgabenkette. Daneben bleibt die Information über das persönliche Leistungsverweigerungsrecht notwendig.
Einsatzentscheidung und Vergütung gesondert prüfen
Für die Einordnung helfen Einsatzauftrag, ursprüngliche Aufgabenverteilung, Streikaufruf und tatsächlicher Arbeitsablauf. Das Verbot beantwortet nicht automatisch jede Entgeltfrage zwischen Verleiher und Leiharbeitskraft. Diese richtet sich nach den jeweils einschlägigen gesetzlichen und vertraglichen Regeln. Ebenso ist der Einsatz von Leiharbeitnehmern von anderen arbeitgeberseitigen Arbeitskampfmitteln zu unterscheiden. Die besondere Schutzregel darf deshalb weder als allgemeine Erlaubnis nach Zustimmung noch als vollständige Beschreibung sämtlicher Rechtsfolgen eines Arbeitskampfs behandelt werden.