Konzernbezug und tatsächliche Überlassung
Zunächst muss feststehen, ob überhaupt Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Maßgeblich sind die konkrete Vertragsstruktur, Eingliederung und Weisungsbefugnisse. Eine Tätigkeit für eine andere Gesellschaft ist nicht allein wegen dieses Drittbezugs stets Leiharbeit. Andererseits verhindert eine interne Bezeichnung als Entsendung ihre Einordnung nicht automatisch. Danach ist der erforderliche Konzernzusammenhang zu prüfen. Die rechtliche Selbständigkeit verbundener Gesellschaften bleibt bestehen; der Konzern als wirtschaftliche Einheit ersetzt nicht die Bestimmung des jeweiligen Vertragsarbeitgebers und Einsatzunternehmens.
Einstellung oder Beschäftigung zum Überlassungszweck
Nach der Rechtsprechung scheidet das Privileg bereits aus, wenn entweder die Einstellung oder die Beschäftigung dem Überlassungszweck dient. Das gesetzliche Wort und darf daher nicht als Erlaubnis verstanden werden, jeden erst später dauerhaft verliehenen Arbeitnehmer automatisch zu privilegieren. Maßgeblich sind Arbeitsvertrag und eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Beschäftigung. Die Prüfung verlangt den wirklichen Zweck und Verlauf. Eine ursprünglich vorhandene Tätigkeit beim Vertragsarbeitgeber kann spätere Entwicklungen nicht in jedem Fall rechtlich bedeutungslos machen.
Dauer als tatsächliches Indiz
Eine auf Dauer oder unbestimmte Zeit angelegte konzerninterne Überlassung kann für eine Beschäftigung zum Überlassungszweck sprechen. Bei langfristigem Einsatz kann sich der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses auf das andere Unternehmen verlagern. Die betroffene Person wird dessen Organisation zunehmend zugeordnet und dem Betrieb ihres Vertragsarbeitgebers entfremdet. Dies ist eine tatsächliche Indizienbewertung, keine frei erfundene starre Monatsgrenze für sämtliche Konzernfälle. Rückkehrperspektive, Aufgaben und organisatorische Eingliederung müssen konkret betrachtet werden.
BAG zur befristeten Konzernentsendung
Im Urteil vom 3. Juni 2025, 9 AZR 133/24, erläuterte das BAG diese Grenzen bei einer konzernbezogenen Entsendung. Eine AGB-Kontrolle durfte dort nicht zu einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung als Rechtsfolge führen. Der Senat betonte außerdem, dass ein Überlassungszweck bei Einstellung oder Beschäftigung das Privileg ausschließt. Die Entscheidung stellt deshalb keine pauschale Freigabe langfristiger Konzernmodelle dar. Welche Vertragsart tatsächlich vorliegt, kann eigenständig streitig bleiben und ist anhand der vollständigen Abreden zu bestimmen.
Privilegierung ist nicht völlige Gesetzesfreiheit
§ 1 Absatz 3 nimmt bestimmte Überlassungen nur mit ausdrücklich genannten gesetzlichen Ausnahmen aus dem Anwendungsbereich. Selbst bei erfülltem Konzernprivileg entfallen daher nicht unterschiedslos sämtliche Vorschriften oder andere arbeitsrechtliche Schutzregeln. Auch Vergütung, Weisungsrecht und mögliche vertragliche Rückkehrbedingungen sind gesondert zu prüfen. Eine gruppeninterne Personalrichtlinie kann die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ersetzen. Die konkrete Rechtsfolge ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel der Ausnahme, ihrer verbleibenden Regeln und des tatsächlich vereinbarten Beschäftigungsmodells.
Beispiel eines dauerhaft verlagerten Einsatzes
Eine Beschäftigte bleibt formal bei einer Tochtergesellschaft angestellt, arbeitet aber langfristig ausschließlich nach Weisungen einer anderen Konzerngesellschaft. Allein die gemeinsame Konzernspitze beweist die Privilegierung nicht. Zu untersuchen sind ursprüngliche Einstellung, tatsächlicher Beschäftigungszweck und die vorgesehene Rückkehr. Wurde die Person gerade für diese dauerhafte Überlassung eingesetzt, kann das Privileg ausscheiden. Umgekehrt muss jede gelegentliche unternehmensübergreifende Zusammenarbeit nicht automatisch dieselben Folgen haben. Entscheidend sind die konkreten Merkmale der tatsächlichen Überlassung.
Vertragsmodelle nicht vermischen
Bei Entsendungen kann beispielsweise ein ruhender Ausgangsvertrag mit einem gesonderten Arbeitsvertrag beim Einsatzunternehmen kombiniert sein. Ein solches Modell ist von einem fortbestehenden Leiharbeitsdreieck zu unterscheiden. Für die Prüfung gehören sämtliche Verträge, Weisungsstrukturen, Aufgaben und Zeitabläufe zusammen. Eine fehlerhafte Zuordnung kann auch dazu führen, dass der falsche Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Das Konzernprivileg ist somit eine eng voraussetzungsgebundene Ausnahme für bestimmte Überlassungen, kein genereller arbeitsrechtlicher Sonderstatus jeder konzernverbundenen Beschäftigung.