Gesetzliche Fälle zuerst bestimmen
§ 9 Absatz 1 nennt unterschiedliche Verstöße, bei denen der Arbeitsvertrag zum Verleiher unwirksam werden kann. Dazu gehören die dort geregelte fehlende Erlaubnis, Verstöße gegen Offenlegung und Konkretisierung sowie die Überschreitung der zulässigen Höchstdauer. Eine Festhaltenserklärung ist nur innerhalb dieses besonderen Rechtsfolgensystems einzuordnen. Nicht jede Unwirksamkeit irgendeiner Vertragsklausel eröffnet denselben Weg. Zunächst muss daher feststehen, welcher gesetzliche Tatbestand vorliegt und zu welchem Zeitpunkt die damit verbundene Folge eingetreten wäre.
Schriftliche Erklärung innerhalb eines Monats
Die gesetzlichen Fälle verlangen eine schriftliche Erklärung gegenüber Verleiher oder Entleiher innerhalb der jeweils bestimmten Monatsfrist. Deren Beginn unterscheidet sich nach dem zugrunde liegenden Verstoß. Bei überschrittener Höchstdauer ist die Überschreitung maßgeblich; andere Fälle knüpfen an den vorgesehenen Beginn oder einen späteren Eintritt der Unwirksamkeit an. Eine allgemeine mündliche Aussage, weiter beim bisherigen Arbeitgeber bleiben zu wollen, ersetzt diese Anforderungen nicht. Auch die konkrete Empfangsperson und der rechtzeitige Zugang müssen nachvollziehbar feststehen.
Persönliche Vorlage bei der Agentur
Vor Abgabe muss der Leiharbeitnehmer die Erklärung persönlich einer Agentur für Arbeit vorlegen. Die Agentur versieht sie mit dem Datum der Vorlage und dem Hinweis, dass die Identität festgestellt wurde. Anschließend muss die Erklärung spätestens am dritten Tag nach dieser Vorlage beim Verleiher oder Entleiher eingehen. Die persönliche Vorlage und der spätere Zugang sind somit unterschiedliche notwendige Schritte. Ein bloßer Termin bei der Agentur wahrt nicht automatisch sämtliche weiteren Anforderungen. Der Übermittlungsweg muss entsprechend zuverlässig organisiert sein.
Keine vorsorgliche oder wiederholte Freigabe
§ 9 Absatz 3 erklärt eine vor Beginn der maßgeblichen Frist abgegebene Erklärung für unwirksam. Ebenso ist eine erneute Festhaltenserklärung unwirksam. Wird die rechtswidrige Überlassung nach der Erklärung fortgeführt, greifen die gesetzlichen Unwirksamkeitsregeln erneut. Das Instrument dient daher nicht dazu, durch ein einmal unterzeichnetes Formular dauerhaft jede Überlassungsgrenze auszuschalten. Auch ein Arbeitgeber kann sich nicht durch eine vorab gesammelte Zustimmung seiner Beschäftigten pauschal gegen sämtliche späteren gesetzlichen Folgen absichern.
BAG zum begrenzten Erhalt des Vertrags
Das BAG erläuterte am 3. Juni 2025, 9 AZR 133/24, dass die Festhaltenserklärung den bisherigen Vertrag zum Verleiher nur innerhalb des gesetzlichen Systems erhält. Sie führt nicht zu einem dauerhaft fortbestehenden Überlassungsdreieck trotz überschrittener Grenzen. Das Gericht betonte die nur einmalige Möglichkeit und die erneuten Folgen bei fortgesetzter rechtswidriger Überlassung. Die Entscheidung betraf eine befristete Konzernentsendung. Ihr rechtlicher Hinweis verdeutlicht die begrenzte Wirkung des Instruments, ohne jede andere Entsendung pauschal gleichzustellen.
Beispiel nach einer Fristüberschreitung
Eine Leiharbeitskraft erfährt, dass die zulässige Höchstdauer ihres Einsatzes überschritten wurde. Möchte sie am Verleihervertrag festhalten, muss sie den konkreten Fristbeginn, die schriftliche Erklärung, persönliche Vorlage und den anschließenden Zugang prüfen. Ein vom Verleiher bereits bei Einstellung unterschriebenes Standardformular hilft dafür nicht automatisch. Zugleich muss geklärt werden, wie ein weiterer rechtmäßiger Einsatz gestaltet werden kann. Die Erklärung allein legalisiert keine fortdauernde Überschreitung und beseitigt keine davon unabhängigen öffentlich-rechtlichen Folgen.
Entscheidung und Anspruchsfolgen trennen
Ohne wirksame Erklärung können die gesetzlichen Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher relevant werden. Ob dies für die betroffene Person gilt, verlangt die vollständige Prüfung des Verstoßes und der Rechtsfolgen. Die Wahl sollte daher auf Grundlage tatsächlicher Unterlagen und einer klaren zeitlichen Einordnung erfolgen. Festhalten bedeutet nicht automatisch einen umfassenden Vergleich oder Anspruchsverzicht. Die besondere Erklärung ordnet einen bestimmten Vertragsbestand; Vergütung, sonstige Schutzrechte und die weitere Zulässigkeit der Überlassung sind gesondert zu beurteilen.