2006/737/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3925) (Text von Bedeutung für den EWR)

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das Beihilfeelement der rechtswidrigen Maßnahme von der deutschen Regierung zurückgefordert werden - HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN - Artikel 1 Die staatliche Beihilfe in Höhe von 978,51 Mio. EUR, die Deutschland in dem Zeitraum vom 1. Januar 1992 bis 1. August 2002 zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG, gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. Artikel 2 Deutschland ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannte, rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfängerin zurückzufordern. Artikel 3 Die Rückforderung erfolgt unverzüglich und nach dem nationalen Verfahren, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung dieser Entscheidung ermöglicht wird. Der zurückzufordernde Betrag umfasst Zinsen, die von dem Zeitpunkt, ab dem die rechtswidrige Beihilfe der Empfängerin zur Verfügung stand, bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung zahlbar sind. Die Zinsen werden gemäß den Bestimmungen des Kapitels V der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission (46) berechnet. Artikel 4 Deutschland teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung unter Benutzung des im Anhang aufgeführten Fragebogens die zu deren Durchführung ergriffenen Maßnahmen mit. Artikel 5 Diese Entscheidung ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Brüssel, den 20 Oktober 2004. Für die Kommission Mario MONTI Mitglied der Kommission (1) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9. (2) Vgl. Fußnote 1. (3) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1 (4) Urteil vom 6. März 2003 in den verbundenen Rechtssachen T-228/99 und T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, Slg. 2003, II-435. (5) Stellungnahme Deutschlands vom 10. März 2004, S. 2. (6) Wohnungsbauförderungsgesetz in der am 30. September 1979 veröffentlichten Fassung (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 630). (7) ABl. L 386 vom 30.12.1989 S. 14, aufgehoben und ersetzt durch Richtlinie 2000/12/EG ABl. Nr. L 126 vom 26.5.2000. (8) Die Eigenkapitalanforderungen müssen von den Kreditinstituten auf konsolidierter, teilkonsolidierter und nicht konsolidierter Basis erfüllt werden. (9) Im Folgenden umfasst der Begriff „risikogewichtete Aktiva“ alle risikotragenden und risikogewichteten Posten. (10) Tatsächlich hätten die neuen Eigenkapitalanforderungen bereits am 1. Januar 1993 in Kraft treten müssen; sie sind in Deutschland verspätet in Kraft getreten. (11) Diese Zahl beruhte allerdings auf einer engeren Eigenmitteldefinition als die in die Eigenmittelrichtlinie aufgenommene Definition. (12) ABl. L 29 vom 5.2.1993, S. 1. (13) Jedoch ist festzustellen, dass nicht nur die Schwellen, sondern auch die Definitionen der Begriffe „Eigenmittel“ und „risikogewichtete Aktiva“ geändert wurden. (14) ABL. L 386 vom 30.12.1989, S. 1. (15) Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, Mai 1993, S. 49. (16) Siehe u. a. Drucksache 11/2329 des nordrhein-westfälischen Landtages. (17) Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung vom 18. Dezember 1991 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, Nr. 61, vom 30. Dezember 1991, S. 561). (18) Nach Angaben Deutschlands ist der dort verwendete Ausdruck „geldwerte Leistung“ ungenau und wurde später präzisiert. (19) Nach § 13 des Übertragungsgesetzes hat die Wohnungsbauförderungsanstalt ihre Aufgaben wettbewerbsneutral durchzuführen. Wie dies im Einzelnen gewährleistet wird, ist zwischen der WestLB und dem Land vertraglich geregelt. (*1) Die Übertragung der Wfa erfolgte am 1. Januar 1992. (*2) Aufgrund der seinerzeit geltenden Anforderung von 5,6 %. (1) (+) Vertrauliche Information, auch im Folgenden mit [...] gekennzeichnet (*3) Anomalien dieses Jahres sind darauf zurückzuführen, dass die Wfa-Aktiva in der Bilanz anders ausgewiesen wurden, die Eigenkapitaldefinition und die Solvabilitätskoeffizienten sich änderten und auf den Zeitpunkt der Anerkennung des Wfa-Kapitals durch das BAKred. (2) (#) Zahlen bezogen auf die WestLB AG, in der im Jahre 2002 das Wettbewerbsgeschäft der ehemaligen Westdeutschen Landesbank Girozentrale zusammengefasst wurde. (20) Bei dieser Berechnung bleiben die risikotragenden außerbilanzmäßigen Transaktionen unberücksichtigt. (21) Es ist daran zu erinnern, dass sich mit den neuen Vorschriften nicht nur die Koeffizienten, sondern auch die Definitionen der Begriffe „Eigenmittel“ und „risikogewichtete Aktiva“ geändert haben. (22) Nach einer von Deutschland vorgelegten Untersuchung über das von der WestLB gezahlte Entgelt betrug die Körperschaftssteuer bis 1993 46 % und danach 42 %. Hinzu kam ein Solidaritätszuschlag von 3,75 % im Jahre 1992, 0 % im Jahre 1993 und 7,5 % danach. (23) Ist im folgenden von dem Betrag, für den das Entgelt zu zahlen ist, die Rede, so wird unabhängig davon, dass sich die Unterscheidung zwischen dem zweckgebundenen Kapital für die Wfa-Tätigkeit und dem der WestLB zur Verfügung stehenden Betrag im Laufe der Zeit ändert, aus Gründen der Klarheit stets auf die Situation Ende 1993 Bezug genommen, also auf den Unterschied zwischen 1,5 Mrd. DEM (770 Mio. EUR) und 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR). (*4) Da das BAKred das Wfa-Kapital erst am 30. Dezember 1992 akzeptierte, stand der Kapitalanteil von 2,332 Mrd. DEM (1,2 Mrd. EUR) der WestLB 1992 nur 2 Tage lang zur Verfügung. Daraus ergibt sich für die WestLB in diesem Jahr ein verfügbares Kapital in Höhe von durchschnittlich 13 Mio. DEM (7 Mio. EUR). (3) (#) Da das Wfa-Kapital dem Wettbewerbsgeschäft aufgrund der Aufspaltung der WestLB nur bis zum 1. August 2002 zur Verfügung stand, ist die Differenz von [...] zwischen dem Gesamtbetrag der anerkannten Basiseigenmittel von [...] und dem durch die Wfa gebundenen Betrag von 632 Mio. DEM mit dem Faktor 7/12 zu multiplizieren. Daraus ergibt sich für das Wettbewerbsgeschäft der WestLB in diesem Jahr ein durchschnittlich verfügbares Kapital in Höhe von [...]. (24) Die Vergütung in Höhe von 0,6 % p. a. wurde in einer vom 11. November 1993 datierten Protokollnotiz zum Mantelvertrag festgelegt. (25) Deutschland führt aus, zwischen den Anteilseignern bestehe eine Vereinbarung, der zufolge derartige Ausgleichszahlungen stattfinden sollten, aber die WestLB sei hierzu nicht rechtlich verpflichtet. (26) Folgende Merkmale werden beschrieben: Land der Emission und des Emittenten, bankenaufsichtsrechtliche Einordnung, typische Laufzeit, Behandlung im Konkurs- oder Liquidationsfall oder zur Verlustteilnahme, Möglichkeit der vorzeitigen Kündigung, Möglichkeit der Zinsaussetzung oder des Zinsaufschubs, Möglichkeit der kumulativen Aussetzung. (27) In der einen Fassung wird das Wfa-Vermögen nur mit Genussscheinen und „Perpetual preferred stock“ verglichen, in der anderen mit allen drei Instrumenten. (28) Da „perpetual preferred shares“ in Deutschland nicht zur Verfügung stehen, wurden entsprechende Daten von den US-amerikanischen und britischen Märkten verwendet. (29) Dieser Wert beruht auf dem Entgeltsatz von 0,6 %, einem Einkommensteuersatz von 46 % bis 1993 und 42 % danach sowie dem Solidaritätszuschlag von 3,75 % 1992, 0 % 1993 und 7,5 % danach. (30) Dies beruht erstens darauf, dass die Sonderrücklage vom BAKred erst am 30. Dezember 1992 anerkannt wurde, so dass bei der Berechnung von einem von der WestLB tatsächlich belegten Anteil in Höhe von lediglich 2 Mio. DEM (1 Mio. EUR) ausgegangen wird, und zweitens darauf, dass die WestLB 1992 eine Zahlung in Höhe von 33 Mio. DEM (17 Mio. EUR) für künftige Pensionsansprüche von Wfa-Mitarbeitern zahlte und dieser Betrag als Vergütung behandelt wird, die dem Land von der WestLB in jenem Jahr gezahlt wurde. (31) Siehe zum Beispiel Urteile in der Rechtssache C-303/88, Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1433 und C-305/89, Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1603. (32) Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten: Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie, ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, siehe Ziffer 11. Zwar geht es in dieser Mitteilung ausdrücklich um die verarbeitende Industrie, doch gilt der Grundsatz zweifelsohne gleichermaßen für alle anderen Wirtschaftszweige. Was die Finanzdienstleistungen betrifft, so wurde dies durch eine Reihe von Kommissionsentscheidungen, z. B. in den Fällen Crédit Lyonnais (ABl. L 221 vom 8.8.1998, S. 28) und GAN (ABl. L 78 vom 16.3.1998, S. 1) bekräftigt. (33) Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen — Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 93f. (34) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, siehe Randnummer 37. (35) Es kann nicht gesagt werden, dass auf dem Markt nur Investitionen in profitable Unternehmen getätigt werden. Investitionen mit hohem Risiko, z. B. in innovative oder neue Technologien anwendende Unternehmen, sind durchaus die Regel. Doch auch in diesen Fällen legt der Investor sein Kapital je nach seinen Erwartungen an, das heißt, ob er die Anfangsverluste und die vorhandenen Risiken später durch hohe Gewinne ausgleichen kann. Auch bei derartigen Investitionen ist der Bezugspunkt die erwartete langfristige Rendite. (36) Dieser Aspekt wird auch von den externen Sachverständigen der Kommission hervorgehoben, die an den Gutachten der deutschen Regierung kritisieren, dass diese sich jeglichen Hinweises auf die Größe der Transaktion enthalten und sie mit (volumenmäßig) marginalen Instrumenten vergleichen; das Wfa-Kapital sei eher mit Basiseigenmittelinstrumenten wie stimmrechtslosen Aktien zu vergleichen. (37) Das für die Kommission erstellte externe Gutachten bestätigt diese Sicht; es wird darin auch auf verschiedene einzelne Bewertungen eingegangen, die in dem Gutachten Deutschlands enthalten sind. So wird z. B. der „Kuponeffekt“ in ein anderes Licht gerückt, indem festgestellt wird, dass bei laufenden Verlusten oder einer Liquidation durchaus das gesamte Kapital und nicht nur ein Teil hiervon verloren ginge. Das Gutachten weist des weiteren auf zwei subjektive Aspekte der Gutachten Deutschlands hin: Zum einen werden, so lautet die Schlussfolgerung, Marktdaten selektiv eingesetzt, und zum anderen werden die Marktdaten teilweise durch Daten ersetzt, die die Autoren aus ihren eigenen Erfahrungen beziehen, ohne dies ausdrücklich anzugeben. (38) In der Realität ist die Situation natürlich weitaus komplizierter, z. B. wegen außerbilanzmäßiger Posten, unterschiedlicher Risikogewichte für Aktiva und Posten mit Null-Risiko. Der Kern der Überlegung indes bleibt davon unberührt. (39) Die Situation bleibt die gleiche, wenn man die Möglichkeit in Betracht zieht, ergänzende Eigenmittel bis zur Höhe der Basiseigenmittel aufzubringen (Faktor 25 statt 12,5 für die Basiseigenmittel). (40) Dieses wird auch gestützt durch Aussagen und Studien von Investmentbanken und Beratungsfirmen über tatsächliche und erwartete Renditen für Eigenkapital. Salomon Brothers schätzen die Eigenkapitalrenditen für die meisten europäischen Banken auf 10 bis 14 %, Merryl Lynch für verschiedene deutsche Banken auf rund 11,8 % WestLB Panmure auf rund 11,8 bis 12,3 %. (41) In dem Beschluss zur Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag führte die Kommission aufgrund der zu diesem Zeitpunkt von der WestLB vorgelegten Informationen einen vorläufigen Satz von 7 % an. (42) Nach Unterlagen, die von der deutschen Regierung vorgelegt wurden, betrug die Körperschaftssteuer 1995 und 1996 42 %, zu der noch der Solidaritätszuschlag in Höhe von 7,5 % hinzukam (also insgesamt 49,5 %). Der Gesamtbesteuerungssatz ging 1998 auf 47,5 % zurück. Erst seit 2001 betrug der Gesamtbesteuerungssatz nur noch 30,5 %. (43) Das in der ersten WestLB-Entscheidung in Fußnote 49 zitierte Gutachten von First Consulting sah zwar einen pauschalen Aufschlag von 1-2 % für die einzelnen genannten Gesichtspunkte vor, hat jedoch im Hinblick auf das Volumen, nicht gewürdigt, dass dieses bereits bei der Ermittlung der Stammkapitalähnlichkeit heranzuziehen ist. Soweit der Gesichtspunkt der Fungibilität betroffen ist, hat First Consulting aus Sicht der Kommission nicht gewürdigt, das zwar die Anlage nicht veräußerbar ist, jedoch per Gesetz aus der WestLB herausgelöst werden und somit prinzipiell reinvestiert werden konnte. (44) Nach Angaben Deutschlands hat die WestLB für das gesamte Jahr 2002 [...] DEM gezahlt. Bezogen auf den hier zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Januar bis 1. August 2002 ([...] multipliziert mit dem Faktor 7/12) ist somit ein Betrag von [...] als Vergütung geleistet worden. (45) Dieser Bericht wurde dem Rat Wirtschaft und Finanzen am 23. November 1998 vorgelegt, allerdings nicht veröffentlicht. Er ist bei der Generaldirektion IV — Wettbewerb der Kommission erhältlich, ebenso wie auf der Internet-Webseite der Kommission. (46) ABl. L 140 vom 30.4.2004, S. 1. Anhang Informationen hinsichtlich der Durchführung der Entscheidung der Kommission 1. Kalkulation des Betrags, der zurückgefordert werden soll 1.1. Liefern Sie bitte die folgenden Einzelheiten über die Höhe des Betrages der rechtswidrigen Beihilfen, die dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden sind: Datum der Zahlung (1) Höhe der Beihilfe (*1) Währung Identität des Begünstigten Anmerkungen: 1.2. Erklären Sie bitte ausführlich, wie die Zinsen, die auf die zurückzufordernde Beihilfe gezahlt werden müssen, berechnet werden? 2. Schon ergriffene oder geplante Maßnahmen, um die Beihilfe zurückzufordern 2.1. Beschreiben Sie bitte im Einzelnen, welche Maßnahmen schon ergriffen worden sind, und welche Maßnahmen geplant werden, um eine unmittelbare und effektive Rückforderung der Beihilfe durchzuführen. Bitte erklären Sie ebenfalls, welche alternativen Maßnahmen im nationalen Recht bestehen, um die Rückforderung durchzuführen. Teilen Sie bitte, soweit vorhanden, die Rechtsgrundlage für die ergriffenen/geplanten Maßnahmen mit. 2.2. Bis zu welchem Datum wird die Rückforderung der Beihilfe abgeschlossen sein? 3. Schon bewirkte Rückforderung 3.1. Liefern Sie bitte die folgenden Einzelheiten über die Beihilfen, die vom Begünstigten bereits zurückgefordert worden sind: Datum (2) Zurückerstatteter Betrag Währung Identität des Begünstigten 3.2. Belegen Sie bitte die Rückerstattung der Beihilfebeträge, die in der oberen Tabelle unter Punkt 3.1 spezifiziert worden sind. (1) (o) Datum, an dem die Beihilfe oder einzelne Raten der Beihilfe dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden ist (insofern eine Maßnahme aus mehreren Raten und Vergütungen besteht, getrennte Reihen verwenden) (*1) Höhe der Beihilfe, die dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden ist (in Brutto-Beihilfenäquivalenten) (2) (o) Datum, an dem die Beihilfe zurückerstattet worden ist