2012/218/EU: Durchführungsbeschluss der Kommission vom 24. April 2012 zur Freistellung der Erzeugung und des Großhandels von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2012) 2426) Text von Bedeutung für den EWR

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. Sie sind dem Wettbewerb nicht ausgesetzt, da sie ihren EEG-Strom unabhängig vom vorherrschenden Marktpreis einspeisen können. Aufgrund des Einspeisevorrangs können sie außerdem alle von ihnen erzeugten Mengen absetzen. Daher kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Tätigkeit von EEG-Stromerzeugern dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Folglich müssen keine weiteren Indikatoren, etwa die in Erwägungsgrund 6 genannten, bewertet werden. IV. FAZIT (41) Angesichts des vorstehend untersuchten Sachverhalts sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, hinsichtlich der Auftraggeber für die Erzeugung und den Großhandel von konventionellem Strom in Deutschland erfüllt ist. (42) Ferner sollte, da die Bedingung des freien Zugangs zum Markt als erfüllt gilt, die Richtlinie 2004/17/EG weder gelten, wenn Auftraggeber Aufträge vergeben, die die Erzeugung und den Großhandel von konventionellem Strom in Deutschland ermöglichen sollen, noch wenn sie Wettbewerbe für die Ausübung einer solchen Tätigkeit in diesem geografischen Bereich durchführen. (43) Allerdings sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, hinsichtlich der Auftraggeber für die Erzeugung und den Erstabsatz von EEG-Strom in Deutschland nicht erfüllt ist. (44) Da die Erzeugung und der Erstabsatz von EEG-Strom weiterhin den Bestimmungen der Richtlinie 2004/17/EG unterliegen, sei daran erinnert, dass Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen, gemäß Artikel 9 der Richtlinie 2004/17/EG zu behandeln sind. Dies bedeutet, dass wenn ein Auftraggeber „gemischte“ Aufträge vergibt, d. h. Aufträge für die Durchführung sowohl von Tätigkeiten, die von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG freigestellt sind, als auch von Tätigkeiten, die nicht freigestellt sind, darauf zu achten ist, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist. Bei solchen gemischten Aufträgen ist, wenn der Auftrag in erster Line die Förderung der Erzeugung und des Großhandels von EEG-Strom betrifft, die Richtlinie 2004/17/EG anzuwenden. Lässt sich objektiv nicht feststellen, welche Tätigkeit der Hauptgegenstand des Auftrags ist, ist der Auftrag nach Maßgabe von Artikel 9 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 2004/17/EG zu vergeben. Dieser Beschluss beruht auf der Rechts- und Sachlage von Oktober 2011 bis Februar 2012, wie sie aus den vom BDEW und den deutschen Behörden vorgelegten Informationen hervorgeht. Er kann geändert werden, falls signifikante Änderungen der Rechts- oder der Sachlage dazu führen, dass die Bedingungen für die Anwendbarkeit von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG hinsichtlich der Erzeugung und des Großhandels von konventionellem Strom nicht mehr erfüllt sind. (45) Die in diesem Beschluss vorgesehenen Maßnahmen stehen im Einklang mit der Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für das öffentliche Auftragswesen — HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN: Artikel 1 Die Richtlinie 2004/17/EG gilt nicht für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung und den Erstabsatz von aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Deutschland ermöglichen sollen. Für diesen Beschluss bedeutet „aus konventionellen Quellen erzeugter Strom“ Strom, der nicht unter das EEG fällt. Ferner bezeichnet der Begriff „erneuerbare Energien“ im Sinne des EEG und zu den darin festgelegten Bedingungen Wasserkraft einschließlich der Wellen-, Gezeiten-, Salzgradienten- und Strömungsenergie, Windenergie, solare Strahlungsenergie, Geothermie, Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. Artikel 2 Dieser Beschluss ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Brüssel, den 24. April 2012 Für die Kommission Michel BARNIER Mitglied der Kommission (1) ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 1. (2) Der Antrag auf Freistellung soll sich auch auf die mit der Stromerzeugung verbundenen Tätigkeiten wie Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen beziehen. (3) ABl. L 27 vom 30.1.1997, S. 20. (4) ABl. L 176 vom 15.7.2003, S. 37. (5) ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55. (6) Den Daten von Eurostat für Umwelt und Energie vom November 2010 zufolge gab es 2008 in Deutschland mehr als 450 Stromerzeugungsunternehmen, auf die mindestens 95 % der Nettostromerzeugung entfielen. (7) Das EEG regelt: den vorrangigen Anschluss von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas an die Netze für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität, die vorrangige Abnahme, Übertragung, Verteilung und Vergütung dieses Stroms durch die Netzbetreiber einschließlich des Verhältnisses zu Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) sowie einschließlich Prämien für die Integration dieses Stroms in das Elektrizitätsversorgungssystem und den bundesweiten Ausgleich des abgenommenen Stroms, für den eine Vergütung oder eine Prämie gezahlt worden ist. (8) Im Sinne des EEG und zu den darin festgelegten Bedingungen bezeichnet der Begriff „erneuerbare Energien“ Wasserkraft einschließlich der Wellen-, Gezeiten-, Salzgradienten- und Strömungsenergie, Windenergie, solare Strahlungsenergie, Geothermie, Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. (9) Für diesen Beschluss bezeichnen „aus konventionellen Quellen erzeugter Strom“ und „konventioneller Strom“ Strom, der nicht unter das EEG fällt. (10) Monitoringbericht 2011 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, S. 10. (11) Monitoringbericht 2011 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, S. 11. (12) Monitoringbericht 2011 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, S. 16. (13) Sache COMP/M.4110 – EO.N/ENDESA vom 25.4.2006, Randnummer 10, S. 3. (14) Sache COMP/M.3696 – E.ON/MOL vom 21.1.2005, Randnummer 223, Sache COMP/M.5467 —RWE-ESSENT vom 23.6.2009, Randnummer 23. (15) Stellungnahme des Bundeskartellamts, S. 6. (16) Stellungnahme des Bundeskartellamts, S. 7. (17) Die Vergütung eines einzelnen Betreibers kann trotzdem variieren, je nachdem, ob es ihm gelingt, seinen Strom zu einem Preis zu vermarkten, der über dem monatlichen durchschnittlichen Preis liegt. (18) Entscheidungen 2008/585/EG (ABl. L 188 vom 16.7.2008, S. 28, Erwägungsgrund 9) und 2008/741/EG der Kommission (ABl. L 251 vom 19.9.2008, S. 35, Erwägungsgrund 9) und Sache COMP/M.3440 – ENI/EDP/GDP vom 9.12.2004, Randnummer 23. (19) Beschluss 2010/403/EG der Kommission (ABl. L 186 vom 20.7.2010, S. 44, Erwägungsgrund 9). (20) Sache COMP/M.3268 – SYDKRAFT/GRANINGE vom 30.10.2003, Randnummer 27, und COMP/M.3665 – ENEL/SLOVENSKE ELEKTRARNE vom 26.4.2005, Randnummer 14. (21) Entscheidungen 2009/47/EG (ABl. L 19 vom 23.1.2009, S. 57), 2008/585/EG, 2008/741/EG, 2007/141/EG (ABl. L 62 vom 1.3.2007, S. 23), 2007/706/EG (ABl. L 287 vom 1.11.2007, S. 18), 2006/211/EG (ABl. L 76 vom 15.3.2006, S. 6) und 2006/422/EG der Kommission (ABl. L 168 vom 21.6.2006, S. 33). (22) Stellungnahme des Bundeskartellamts, S. 9, Absatz 2 und S. 11. (23) Im Vereinigten Königreich (39 %), Österreich (52 %) und Polen (55 %) sind die kumulierten Marktanteile der drei größten Erzeuger höher, während die entsprechenden Werte in Finnland (73,6 %) und Schweden (87 %) darüber liegen. (24) Die Erzeugung wird unter Berücksichtigung eigener Kraftwerke, der Anteile an Gemeinschaftskraftwerken und langfristig vertraglich gesicherter Kraftwerksleistungen (Bezugsrechte) berechnet. (25) Stellungnahme des Bundeskartellamts, S. 9 Absatz 3. (26) http://ec.europa.eu/energy/gas_electricity/legislation/doc/20100609_internal_market_report_2009_2010.pdf (27) Siehe Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen, S. 7, Absatz 4. (28) Tabelle 3.1 des technischen Anhangs, S. 12 des technischen Anhangs des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen „2009-2010 Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market“ vom Juni 2011. (29) Herfindahl-Hirschmann-Index: Der HHI ist definiert als die Summe der Quadrate der Marktanteile der einzelnen Unternehmen. Die Spanne kann von 0 bis 10 000 und von einer sehr großen Anzahl sehr kleiner Unternehmen bis zu einem einzigen Monopolerzeuger reichen. Ein Rückgang des HHI deutet in der Regel auf mehr Wettbewerb, ein Anstieg auf das Gegenteil hin. (30) Nach Tabelle 2.1 (S. 6) und Tabelle 2.2 (S. 7) des technischen Anhangs des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen „2009-2010 Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market“ (Bericht 2009-2010 über Fortschritte bei der Schaffung des Gas- und Strombinnenmarkts) vom Juni 2011 betrug 2009 die Wechselrate in der Großindustrie volumenbezogen 10,7 % und bezogen auf die jeweils in Frage kommende Messstelle 15,6 %. (31) Dem Monitoringbericht 2011 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, S. 28, zufolge ist der deutsche Großhandelsmarkt äußerst liquide. Das Volumen des Großhandels belief sich 2010 auf schätzungsweise 10 600 TWh, was mehr als das Siebzehnfache des tatsächlichen Elektrizitätsbedarfs in Deutschland ist. (32) Das Funktionieren der Ausgleichsmechanismen sollte ebenfalls als weiterer Indikator herangezogen werden, auch wenn diese Mechanismen nur einen kleinen Teil der in einem Mitgliedstaat erzeugten und/oder verbrauchten Elektrizitätsmenge erfassen. Denn wenn es einen großen Unterschied gibt zwischen dem Preis, zu dem die Übertragungsnetzbetreiber Regelenergie bereitstellen, und dem Preis, zu dem sie überschüssige Erzeugung zurückkaufen, kann dies für kleinere Marktteilnehmer ein Problem sein und die Entwicklung des Wettbewerbs unterlaufen. (33) Im Sinne dieses Beschlusses und im Einklang mit dem EEG ist „EEG-Anlage“ jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas. Als Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas gelten auch solche Einrichtungen, die zwischengespeicherte Energie, die ausschließlich aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas stammt, aufnehmen und in elektrische Energie umwandeln, und „EEG-Anlagenbetreiber“, wer unabhängig vom Eigentum die Anlage für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas nutzt. (34) Die Vergütungssätze für EEG-Strom liegen regelmäßig über dem Börsenpreis; EEG-Strom ist daher teurer als konventionell erzeugter Strom. Diese Mehrkosten müssen von den Energieverbrauchern über die EEG-Umlage (3,5 Cent/kWh im Jahr 2011) getragen werden. (35) Dieses Phänomen wurde gelegentlich als „Grünstromprivileg“ bezeichnet. (36) Für 2012 schätzen die Übertragungsnetzbetreiber den Anteil dieser Direktvermarktung (§33b EEG (2012)) auf 3,7 %. Siehe http://www.eeg-kwk.net/de/file/111115_Eckwerte_Einspeisung_final.pdf. (37) Siehe http://www.eeg-kwk.net/de/file/111115_Eckwerte_Einspeisung_final.pdf.