71/23/EWG: Entscheidung der Kommission vom 29. Dezember 1970 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des Vertrages (IV/25107 - "Rabattbeschluß der Interessengemeinschaft der deutschen keramischen Wand- und Bodenfliesenwerke") (Nur der deutsche Text ist verbindlich)

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ie Bestimmung des Gesellschaftsvertrags, wonach nur deutsche Unternehmen der Interessengemeinschaft beitreten können. Es liegt auf der Hand, daß diese Vorschrift ausländische Hersteller, die sich den nachteiligen Auswirkungen des Beschlusses auf ihren Absatz in Deutschland durch einen Beitritt zur Interessengemeinschaft entziehen möchten, von vornherein ausschließt. Hierdurch wird die Feststellung bestätigt, daß der Rabattbeschluß eine Konzentration der Aufträge bei deutschen Herstellern auf Kosten anderer Hersteller bezweckt und bewirkt. 3. Die sich aus dem Rabattbeschluß ergebende Wettbewerbsbeschränkung ist geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen: a) Für die Anwendung des Artikel 85 Absatz 1 ist es ausreichend, daß der Rabattbeschluß den freien Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu beeinträchtigen geeignet ist, die sich auf die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes ungünstig auswirken kann. Der betreffende Rabattbeschluß bewirkt nämlich gerade eine Konzentration der Aufträge des deutschen Fliesenfachhandels bei der Gesamtheit der deutschen Hersteller zum Nachteil der sonstigen Hersteller in der EWG, die keramische Wand- und Bodenfliesen nach Deutschland ausführen wollen. Dadurch werden die ausländischen Hersteller unter sonst gleichen Umständen den deutschen Herstellern gegenüber in eine ungünstige Wettbewerbslage versetzt. Dieses künstliche, kollektiv errichtete Hindernis macht ihnen den Zugang zum deutschen Markt schwieriger als er bei Nichtbestehen dieses Beschlusses wäre. Er ist deshalb geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten in der obengenannten Weise zu beeinträchtigen. b) Der Umstand, daß die Einfuhr keramischer Fliesen nach Deutschland, insbesondere aus Italien, in den letzten Jahren stark zugenommen hat, beweist keineswegs, daß der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt worden ist. Dieser Einfuhranstieg muß besonderen und wahrscheinlich vorübergehenden Umständen zugeschrieben werden, die mit dem Rabattbeschluß selbst in keinem Zusammenhang stehen, wie z.B. die Nachfrageausweitung auf dem Binnenmarkt, der Einfluß von Preisvorteilen oder Verbraucherpräferenzen, die in bezug auf einige ausländische Hersteller die ungünstigen Auswirkungen des Rabattbeschlusses teilweise ausgeglichen haben ; ohne diesen Rabattbeschluß hätte die Einfuhr noch weiter zunehmen können. Übrigens schließt der Umstand, daß ein Beschluß einer Unternehmensvereinigung zu einer selbst beträchtlichen Ausweitung des Handelsvolumens zwischen Mitgliedstaaten führt, noch nicht aus, daß der Beschluß den Handel im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 beeinträchtigen kann. 4. Infolgedessen ist Artikel 85 Absatz 1 auf den von der Interessengemeinschaft gefassten Rabattbeschluß anwendbar, der unter das Verbot dieser Vorschrift fällt. III Nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags können die Bestimmungen des Artikels 85 Absatz 1 auf Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen für nicht anwendbar erklärt werden, wenn sie unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne daß den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind, oder b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. 1. Die beteiligten Unternehmen haben zur Begründung des vorsorglich gestellten Antrags, Artikel 85 Absatz 3 auf den Rabattbeschluß für anwendbar zu erklären, der nach ihrer Ansicht zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, im wesentlichen folgendes angeführt: - Der Rabattbeschluß gebe den Abnehmern die Gewähr, in bezug auf die Rabatte gleichmässig und unabhängig von der von jedem einzelnen Hersteller abgenommenen Menge behandelt zu werden. Hierdurch werde nicht nur die Markttransparenz gefördert, sondern es werde den Abnehmern auch ermöglicht, unter den in bezug auf Preise und Qualität unterschiedlichen Fliesen eine echte Auswahl zu treffen. - Der Beschluß entschädige die Abnehmer nach einheitlichen Kriterien für ihre besonderen Bemühungen um eine Absatzsteigerung der Fliesen (durch Werbung, Beratung, Lagerhaltung, Ausstellung usw., gemäß Paragraph 5 des Rabattbeschlusses). Dies sei notwendig, weil einerseits Fliesen Halbfabrikate seien, deren weitere Behandlung von grosser Wichtigkeit für das Endergebnis wäre, und es andererseits dadurch ermöglicht werde, der starken Konkurrenz der Substitutionserzeugnisse zu begegnen, die schon in bezug auf die Verlegekosten begünstigt seien. Dieses System ermögliche es, ein wirtschaftliches Netz von Fliesenfachgeschäften aufrechtzuerhalten ; es fördere den Vertrieb durch fachgerechte Verlegung und sachkundige Beratung, was letztlich dem Verbraucher zugute käme. - Ferner trage der Rabattbeschluß zur Verbesserung der Warenverteilung bei, weil er die Fliesenhändler und -verleger in die Lage versetze, der Kundschaft ein breites Sortiment von Fliesen sämtlicher Hersteller der Interessengemeinschaft anzubieten, wodurch Verbraucherpräferenzen für keramische Fliesen gegenüber Substitutionserzeugnissen aufrechterhalten oder erhöht werden könnten. Gäbe es hingegen kein Gesamtumsatzrabattsystem, so würden die Fliesenhersteller individuelle Rabattstufen festlegen, deren Anwendung sich nach der von jedem einzelnen Unternehmen abgenommenen Menge richten würde. Das würde eine Auftragskonzentration bei den Großherstellern zum Nachteil der Verschiedenartigkeit der den Kunden angebotenen Erzeugnisse zur Folge haben. Gleichfalls würde der Rabattbeschluß eine Verbesserung der Erzeugung bewirken, da er den kleinen und mittleren Unternehmen eine grössere Spezialisierung ermögliche, während diese andernfalls veranlasst würden, ihr Produktionsprogramm unrationell zu erweitern, um mit den grösseren Erzeugern auch auf dieser Ebene konkurrieren zu können. 2. Zu diesem Tatbestandsmerkmal des Artikels 85 Absatz 3 ist in bezug auf die vorgetragenen Argumente folgendes zu bemerken: - Zu dem ersten Argument ist zu sagen, daß ein Rabatt normalerweise entsprechend den bei jedem einzelnen Unternehmen bezogenen Mengen variiert. Die Höhe des Rabatts steht dann in einem angemessenen Verhältnis zu den wirklich erzielten Einsparungen des Unternehmens. Auf alle Fälle kann die angeblich grössere Markttransparenz für die Abnehmer nicht als ein wirklicher Beitrag zu einer Verbesserung der Warenverteilung angesehen werden. Die Markttransparenz ist nämlich bereits weitgehend gesichert durch den Grad der Homogenität der Erzeugnisse und der Einheitlichkeit der Preise, was die gängigen Fliesentypen anbelangt, während für die übrigen Typen die Wahl des Käufers, der sich einer grossen Zahl von Erzeugnissen verschiedener Qualität und Preise gegenübersieht, durch das Bestehen des Rabattkartells nicht spürbar erleichtert wird. Vor allem aber ist festzustellen, daß, selbst wenn auf Grund des Rabattbeschlusses wirklich für die deutschen Abnehmer eine Verbesserung der Auswahl zwischen den Fliesen deutscher Erzeugung eintreten würde, dies nur um den Preis einer Verfälschung ihrer Wahlmöglichkeiten zwischen diesen Erzeugnissen und den konkurrierenden Auslandserzeugnissen auf dem deutschen Markt geschähe. Ferner würden die erwähnten Vorteile die ausländischen Abnehmer deutscher Fliesen, insbesondere jene aus anderen Mitgliedstaaten, nicht betreffen, weil der Rabattbeschluß auf sie nicht anwendbar ist. Dabei wird ein bedeutender Teil der deutschen Fliesenproduktion, darunter vor allem Bodenfliesen, exportiert, und zwar im wesentlichen in EWG-Länder. - Dem zweiten Argument ist bereits entgegenzuhalten, daß kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den im Rabattbeschluß vorgesehenen Rabatten und den erbrachten besonderen Leistungen besteht. Maßstab für die Rabattsätze sind nicht diese Leistungen, sondern die Gesamtabnahme deutscher Fliesen. Aber selbst wenn ein solcher Zusammenhang gegeben wäre, so würden sich doch die in dem Rabattbeschluß genannten besonderen Leistungen der Abnehmer in keiner Weise von den Funktionen unterscheiden, die normalerweise vom Handel oder von anderen Wirtschaftsstufen anderer Branchen als Gegenleistung für die Gewährung individueller Rabatte ausgeuebt werden. Es ist in keiner Weise ersichtlich, warum ein normales System individueller Rabattgewährung in der Fliesenbranche nicht funktionieren sollte oder inwiefern das kollektive System in Form eines Gesamtumsatzrabattkartells den Nachteil höherer Verlegekosten ausgleichen könnte. Würde der Rabattbeschluß tatsächlich den Zweck haben, den Fliesenvertrieb weitgehend zu verbessern, und zwar insbesondere im Hinblick auf den Wettbewerb von Substitutionserzeugnissen, dann ist nicht ersichtlich, warum der Beschluß Bezuege ausländischer Fliesen als Handelsdienstleistung unberücksichtigt lässt oder warum er nur auf deutsche Abnehmer anwendbar ist. - Das dritte Argument, wonach der Rabattbeschluß zu einer Verbesserung der Erzeugung und Verteilung der betreffenden Waren beitrage, weil er eine stärkere Spezialisierung bestimmter Mitglieder der Interessengemeinschaft sowie eine Angebotsverbreiterung auf der Handelsstufe ermögliche, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Es wäre zwar zu erwarten, daß bei freiem Wettbewerb einerseits sich Käufer in bestimmten Fällen, sofern es sich um gängige Fliesentypen handelt, veranlasst sehen würden, ihre Bestellungen auf bedeutende Unternehmen zu konzentrieren, so daß sie als Händler ihren Kunden nur ein weniger variiertes Sortiment anbieten könnten, und daß andererseits sich die übrigen Hersteller veranlasst sehen können, ihr Produktionsprogramm in vermutlich unrationeller Weise zu erweitern, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Diese Wirkung würde jedoch nicht eintreten, wenn diese letzteren Hersteller, auch oder gerade wenn es sich um kleinere Unternehmen handelt, anstatt sich, wie das Kartell es ihnen ermöglicht, darauf zu beschränken, einige gängige Fliesentypen anzubieten, sich auf die Fertigung bestimmter Typen spezialisieren würden, welche nicht von ihren Konkurrenten hergestellt werden und welche durch ihre Besonderheit in Dekor, Farbnuancen und Qualität geeignet wären, in den Genuß von Verbraucherpräferenzen zu gelangen, so daß sich diese Fliesen ebenfalls auf dem Markt durchsetzen würden und auch die kleineren Unternehmen konkurrenzfähig bleiben könnten. Auf jeden Fall ist jedoch zu bemerken, daß eine hypothetische, dem Gesamtumsatzrabattsystem zu verdankende Verbreitung des vom Fliesenfachhandel auf dem deutschen Markt angebotenen Sortiments sich nur auf die Fliesen deutscher Herstellung erstrecken würde, während der Rabattbeschluß eine durch die Sogwirkung des Systems bewirkte Verschlechterung der Verteilung ausländischer Erzeugnisse auf dem deutschen Markt nach sich ziehen würde, insbesondere der aus den anderen Mitgliedstaaten stammenden Produkte. Ebenso kann man eine angenommene Verbesserung der Herstellungsmethoden in der deutschen Fliesenindustrie nicht isoliert betrachten, da der eventuell daraus entstehende Gewinn nur zum Nachteil der Hersteller in den anderen Mitgliedstaaten erzielt werden könnte, welche sich - wie bereits dargelegt wurde - auf dem deutschen Markt in einer Wettbewerbslage befinden, die weniger günstig ist als sie es wäre, wenn der Rabattbeschluß nicht gefasst worden wäre. Die objektiv feststellbare Verbesserung, die für die Gewährung der Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 erforderlich ist, darf nicht mit der Berücksichtigung der spezifischen Interessen der Teilnehmer an dem Rabattbeschluß verwechselt und nicht mit allen Vorteilen identifiziert werden, welche die Mitglieder der Interessengemeinschaft hinsichtlich ihrer eigenen wirtschaftlichen Betätigung aus diesem Rabattbeschluß ziehen. In Anbetracht dieser Umstände bewirkt der angemeldete Rabattbeschluß gegenüber der Lage, die bestehen würde, wenn er nicht ergangen wäre, für die Fliesenherstellung oder -verteilung offensichtlich keine spürbaren objektiven Vorteile, die die sich aus dem Beschluß ergebenden Wettbewerbsnachteile ausgleichen. Anderweitige objektive und konkrete Gründe für die Annahme, daß der Rabattbeschluß zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, sind nicht vorgetragen worden und zeichnen sich nicht ab. Nach allem ist es nicht möglich, Artikel 85 Absatz 1 gemäß Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags auf den Rabattbeschluß für nicht anwendbar zu erklären, weil das erste Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung nicht erfuellt ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die übrigen Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 erfuellt sind. IV Die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 7 der Verordnung Nr. 17, auf den in der Anmeldung Bezug genommen wurde, sind nicht gegeben. Die Mitglieder der Interessengemeinschaft, die den Rabattbeschluß fassten, haben seine Anwendung fortgesetzt und ihn auch nicht derart abgeändert, daß er nicht mehr unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt oder daß Artikel 85 Absatz 1 gemäß Artikel 85 Absatz 3 für nicht anwendbar erklärt werden kann. Demgemäß ist Artikel 7 der Verordnung Nr. 17 nicht anwendbar - HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Der Beschluß der Interessengemeinschaft der deutschen keramischen Wand- und Bodenfliesenwerke vom 19. Dezember 1958 in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 14. Dezember 1961, durch den eine "Vereinbarung eines Rabattkartells" begründet wird, stellt eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dar. Artikel 2 Die von der Interessengemeinschaft der deutschen keramischen Wand- und Bodenfliesenwerke beantragte Nichtanwendbarkeitserklärung von Artikel 85 Absatz 3 wird versagt. Artikel 3 Die Interessengemeinschaft der deutschen keramischen Wand- und Bodenfliesenwerke und die in Artikel 4 bezeichneten Unternehmen sind gehalten, die in Artikel 1 festgestellte Zuwiderhandlung sofort abzustellen. Artikel 4 Diese Entscheidung ist an die "Interessengemeinschaft der deutschen keramischen Wand- und Bodenfliesenwerke" in Frankfurt/Main, Deutschland, sowie an die folgenden Unternehmen gerichtet: - Aktiengesellschaft Norddeutsche Steingutfabrik, Bremen-Grohn, - AGROB Aktiengesellschaft für Grob- und Feinkeramik, Ismaning bei München, - Albertwerke Klingenberg Keramische Fliesen und Mosaik GmbH, Trennfurt-Klingenberg/Main, - Wilhelm Gail'sche KGaA, Gießen, - Marienberger Mosaikplattenfabrik AG, Broitzem üb. Braunschweig, vertreten durch den Konkursverwalter, Rechtsanwalt G. Jacobi, Braunschweig, - OSTARA Fliesen GmbH & Co. KG, Osterath/Niederrhein, - Servais-Werke AG, Witterschlick b. Bonn, - Steinzeug- und Mosaikplattenfabrik GmbH, Ransbach/Westerwald, - Steuler-Industriewerke GmbH, Mühlacker/Württemberg, - Villeroy und Boch, Keramische Werke KG, Mettlach/Saar, - Wandplattenfabrik Engers GmbH, Engers/Rhein, - Wessel-Werk GmbH, Bonn/Rhein. Brüssel, den 29. Dezember 1970 Für die Kommission Der Präsident Franco M. MALFATTI