95/489/EG: Entscheidung der Kommission vom 4. Oktober 1995 über die in Italien dem zweiten Betreiber von GSM- Mobilfunkdiensten auferlegten Bedingungen (Nur der italienische Text ist verbindlich)

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bar ist. (18) Die Haftung aufgrund der Artikel 86 und 90 Absatz 1 trifft einen Mitgliedstaat nur, wenn das mißbräuchliche Verhalten des jeweiligen Unternehmens geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. In vorliegendem Falle besteht eine derartige potentielle Wirkung, vermag doch die Geschäftstätigkeit der italienischen GSM-Betreiber sich auf Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten, die "SIM"-Karten in Italien erwerben können, sowie im Wege der Roamingvereinbarungen mit Betreibern, welche die Staatsgebiete anderer Mitgliedstaaten abdecken, auf diese Gebiete zu erstrecken. Die Antwort der italienischen Behörden (19) In ihrem Schreiben vom 28. Februar 1995 hebt die italienische Regierung hervor, daß die Erstzahlung eines der Auswahlkriterien für den zweiten Betreiber gewesen sei. Der von dem zweiten Betreiber gebotene Betrag sei infolgedessen dessen strategische Entscheidung gewesen, da das Lastenheft weder einen Mindest- noch einen Hoechstsatz nenne. Außerdem ermöglichte das Lastenheft dem Bieter, die Aufnahme eventueller Änderungen und Vertiefungen anzuregen, etwa der Verzicht auf die Erstzahlung oder die Verteilung dieser Zahlung über eine Reihe von Jahren. Ferner wußten die Bewerber, daß Telecom Italia Mobile nicht verpflichtet wäre, einen solchen Betrag zu zahlen. Die italienische Regierung erläutert, daß Telecom Italia Mobile eine identische Zahlung nicht auferlegt werden konnte, weil diese Gesellschaft ihre Investitionen in diesem Bereich bereits vor dessen Liberalisierung vorgenommen hatte und deshalb damit rechnete, die Abschreibung aufgrund des Betriebs im Monopolsystem zu erzielen. Bei der Festlegung der Höhe der Erstzahlung, die er zu zahlen bereit war, hat der zweite Betreiber somit der italienischen Regierung zufolge notwendigerweise die positiven Faktoren wie die bereits von Telecom Italia Mobile durchgeführten Investitionen und die Möglichkeit des inländischen "Roaming" berücksichtigt, das dem zweiten Betreiber die Nutzung des Netzes der Telecom Italia Mobile ermöglicht. Die italienische Regierung bestreitet deshalb, daß die beherrschende Stellung der Telecom Italia und ihrer Tochtergesellschaft Telecom Italia Mobile verstärkt worden sei. Sie bestreitet auch, daß die Erstzahlung negative Auswirkungen auf die Investitionen oder die Höhe der Gebühren gehabt habe, da die Lizenz des zweiten Betreibers dazu genaue Verpflichtungen enthalte. Die italienische Regierung lehnt schließlich eine Abschaffung der Erstzahlung ab. Die Aufgabe dieses Auswahlkriteriums würde ihr zufolge eine Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens erforderlich machen, um die Grundsätze der Transparenz und Nicht-Diskriminierung einzuhalten. Sie behauptet, der Verzicht auf ein Element wie die Zahlung eines Betrages für den Zutritt zu dem GSM-Markt würde unweigerlich zu einer neuen Ausschreibung der Lizenz führen. Die Konkurrenten hätten nämlich ohne das Kriterium der Erstzahlung ihr Gebot in anderer Form vorlegen können. Diesen Standpunkt bekräftigte sie in einem Schreiben vom 10. August 1995. (20) In ihrem Schreiben vom 17. Mai 1995 trennt die italienische Regierung die Frage der Erstzahlung von jener der Gefahr der Ausdehnung einer beherrschenden Stellung. Zur Frage der Erstzahlung macht sie geltend, Telecom Italia Mobile habe in der Vergangenheit höhere Beträge als den fraglichen zur Entwicklung des neuen Dienstes aufgewandt, und außerdem habe die Öffnung des GSM-Dienstes für den Wettbewerb negative Auswirkungen auf die Gewinnerwartung der Telecom Italia Mobile bezüglich der Leistung dieses Dienstes gehabt. Des weiteren würde eine Rückerstattung der Erstzahlung den unterlegenen Anwärter in die Lage versetzen, die Lizenz der Omnitel anzugreifen, womit das Auswahlverfahren erneut eröffnet werden müßte. Diesbezüglich bekräftigt die italienische Regierung, daß die Aufhebung der Pflicht des zweiten Betreibers, eine Erstzahlung zu leisten, die Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens notwendig machen würde. Hinsichtlich der Gefahr einer Ausdehnung der marktbeherrschenden Stellung der Telecom Italia und ihrer Tochtergesellschaft Telecom Italia Mobile weist die italienische Regierung darauf hin, es sei ihrem Einschreiten zu verdanken, daß Telecom Italia und Omnitel Vereinbarungen betreffend die Zusammenschaltung des GSM-Netzes der Omnitel und des Telefonfestnetzes der Telecom Italia, des versuchsweisen "Roamings" des Omnitel-Dienstes über das GSM-Netz der Telecom Italia Mobile, des Vertriebssystems des GSM Dienstes der Telecom Italia Mobile und jeweils getrennter Buchführung für den GSM Dienst und die anderen Geschäftsbereiche der Telecom Italia geschlossen haben. Beurteilung durch die Kommission (21) Die Kommission hat die Entscheidung der italienischen Regierung, zwei unterschiedliche Verfahren für die Erteilung der GSM-Lizenzen zu verwenden, nicht in Frage gestellt. Sie hat allerdings wiederholt die italienische Regierung aufgefordert, dafür Sorge zu tragen, daß das verwendete Verfahren und die für die Erteilung der zweiten Lizenz zugrunde gelegten Kriterien nicht bewirken, daß sich die Einstiegskosten des neuen Marktteilnehmers auf dem GSM-Markt im Vergleich zum öffentlichen Betreiber erhöhen. Die Erstinvestitionen für die Errichtung eines GSM-Netzes in Italien belaufen sich auf rund 2 000 Milliarden Lit. Die Erstzahlung kommt zu den anfänglichen Investitionen hinzu und erhöht somit den Finanzierungsbedarf des zweiten Betreibers um mehr als ein Drittel. Da Telecom Italia Mobile diese Ausgabe nicht zu tragen hat, trifft es somit nicht zu, daß die Erstzahlung die Stellung dieser Gesellschaft nicht gestärkt hätte. Telecom Italia Mobile kann die so gesparten Finanzmittel verwenden, um ihr Vertriebsnetz zu erweitern oder potentiellen Teilnehmern spezielle Angebote zu unterbreiten. Im übrigen genießt die Telecom Italia Mobile einen Zeitvorsprung, um Erträge aus den bedeutenden für die Entwicklung des GSM aufgebrachten Investitionssummen zu erzielen. Sobald sie ihr Netz im Rahmen einer nationalen "Roaming"-Vereinbarung dem zweiten nationalen Betreiber zur Verfügung stellt, wird dieser nicht unentgeltlich Nutzen aus der Investition ziehen, sondern ebenfalls zu ihrer Amortisierung beizutragen haben. (22) Die Tatsache, daß die Bewerber für die zweite Lizenz über diese künftige Wettbewerbsverfälschung auf dem GSM-Markt in Italien zugunsten der Telecom Italia Mobile unterrichtet waren, berührt dieses Ungleichgewicht keineswegs. Den Unternehmen, die trotzdem auf dem Markt tätig werden wollten, blieb nur die Wahl, diesen Nachteil in ihren Geschäftsplan zu integrieren. Es stimmt daher auch nicht, daß die Erstzahlung keine Auswirkungen auf die praktizierten Preise und die gebotene Deckung habe. Die Lizenz des zweiten Betreibers greift die Ziele auf, die er sich selbst nach Abzug der Kosten für die Erstzahlung zu erreichen verpflichtet hat. Dazu erkennt die italienische Regierung selbst an, daß die Bewerber in Ermangelung der Erstzahlung die wirtschaftlichen Ziele für jeden der Bewertungsparameter anders hätten formulieren können. Die in dem Lastenheft vorgesehene Möglichkeit inländischen "Roamings" kann außerdem sicher nicht als ausreichender Ausgleich für den Nachteil für den zweiten Betreiber angesehen werden. Bisher hat die italienische Regierung die Kommission noch nicht darüber informiert, daß ein solcher Vertrag mit dem zweiten Betreiber in Kraft gesetzt wurde. (23) Das Argument, im Falle einer Aufgabe der Erstzahlung müsse das Vergabeverfahren wiederholt werden, um die Grundsätze der Transparenz und Nicht-Diskriminierung zu wahren, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Angesichts der Tatsache, daß das ausgewählte Konsortium das beste Gebot bei allen anderen Auswahlkriterien eingereicht hatte, hat die Kommission in ihrem Schreiben vom 11. Mai 1994 festgestellt, daß es möglich und erforderlich war, diese Zahlung erneut zu überprüfen, ohne damit die Aufnahme des Dienstes des zweiten Betreibers in Frage zu stellen oder zu verzögern. Im übrigen ist die Gewichtung der verschiedenen Auswahlkriterien den Anwärtern nicht mitgeteilt worden. Daher könnten die Anwärter nicht behaupten, sie würden ein besseres Gebot unterbreitet haben, hätten sie um die Aufgabe des Zahlungselements gewußt. Tatsächlich hätte die Erstzahlung gering oder überhaupt nicht gewichtet werden können. Jedenfalls stellt eine Rückerstattung des "versamento iniziale" nicht das einzige denkbare Mittel dar, das dadurch gestörte Gleichgewicht wiederherzustellen. So könnte die italienische Regierung etwa kompensatorische Maßnahmen wie die im Rahmen der Kontakte zwischen der Kommission und den italienischen Behörden angesprochenen ergreifen, zum Beispiel: - Die unverzügliche Gewährung des Rechts an den zweiten Betreiber, seine eigene Infrastruktur zu errichten (sowie die Zuweisung der notwendigen Funkfrequenzen, um Hertzwellenverbindungen herzustellen) oder die bestehende Infrastruktur dritter Unternehmen, etwa der Staatlichen Eisenbahnen (FS), der Autobahnen oder des ENEL, zu nutzen; - die wirksame Anwendung der "Roaming"-Vereinbarung zwischen den beiden GSM-Betreibern in einer Weise, die technisch und hinsichtlich der Gebühren den Rückstand des zweiten Betreibers auszugleichen vermag; - der Zugang zur Benutzerdatei TACS 900 der Telecom Italia unter Wahrung der Vertraulichkeit der einzelnen Daten; - die Überprüfung der Gebührenregelung für die Zusammenschaltung mit dem vermittelten Telefonnetz der Telecom Italia; - die Gewährung des Rechtes an Omnitel Pronto Italia, zur Leistung ihres Dienstes auf alternative Technologien wie etwa DCS-1800 oder DECT zurückzugreifen. In keinem Falle kann der Widerruf der verliehenen Lizenz als eine Maßnahme angesehen werden, die angemessen Abhilfe für den Verstoß schafft, da sie den derzeit einzigen Wettbewerber der Telecom Italia Mobile auf dem GSM-Markt verschwinden ließe und deren Festnetz-Telefondienstmonopol während der gesamten Zeit, die ein neues Ausschreibungsverfahren in Anspruch nähme, auf den GSM-Funktelefondienst ausdehnen und anschließend den Wettbewerb aufgrund des zusätzlichen Zeitvorsprungs zusätzlich erschweren würde. (24) Die Einwände der Kommission gegen die dem zweiten Betreiber auferlegte Erstzahlung, die Telecom Italia Mobile nicht zu leisten hat, stützt sich nicht auf Artikel 6 des Vertrags. Im Rahmen dieses Verfahrens stellt sich nicht die Frage nach der Diskriminierung als solcher, sondern nach der Wirkung der betreffenden staatlichen Maßnahme, die, wie unter den Randnummern 17-18 dargelegt, darin besteht, die Fernmeldeorganisation zu veranlassen, ihre beherrschende Stellung auszudehnen oder die Erzeugung, den Absatz oder die technische Entwicklung einzuschränken. Das Ziel dieses Verfahrens besteht darin, die italienische Regierung zu veranlassen, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine solche Wirkung zu verhindern. Die offensichtlichste Maßnahme würde in der Auferlegung einer identischen Zahlung an Telecom Italia Mobile bestehen. (25) Die Kommission wäre auch bereit, auf Antrag der italienischen Regierung zu prüfen, wie diese dem Verstoß durch den Erlaß sonstiger Maßnahmen ein Ende setzen kann, sofern diese den Nachteil des zweiten Betreibers tatsächlich ausgleichen. Es ist Sache der italienischen Regierung, diesbezüglich Vorschläge zu unterbreiten. Die italienische Regierung müßte in jedem Fall Zahlenangaben zu diesen Vorschlägen vorlegen und nachweisen, daß diese einen tatsächlichen Ausgleich für die von Omnitel gezahlten 750 Milliarden Lit bieten. Artikel 90 Absatz 2 (26) Gemäß Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die italienische Regierung hat diese Bestimmung nicht geltend gemacht, um die dem einzigen zweiten Betreiber auferlegte Erstzahlung zu rechtfertigen. (27) Die Kommission ist ihrerseits der Ansicht, daß Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages nicht anwendbar ist, weil sie über keinen Anhaltspunkt dafür verfügt, daß die Erstzahlung rechtlich oder tatsächlich durch die Erreichung eines im öffentlichen Interesse stehenden Zieles gerechtfertigt ist. SCHLUSSFOLGERUNG (28) Aus dem Vorstehenden zieht die Kommission die Schlußfolgerung, daß der Wettbewerbsnachteil durch die dem einzigen zweiten Betreiber auferlegte Erstzahlung für seine Lizenz zum Betrieb eines GSM-Netzes in Italien einen Verstoß gegen Artikel 90 Absatz 1 des Vertrages in Verbindung mit Artikel 86 darstellt - HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Die italienische Regierung ist gehalten, die erforderlichen Maßnahmen zu erlassen, um die Wettbewerbsverfälschung aufzuheben, die sich aus der dem Unternehmen Omnitel Pronto Italia auferlegte Erstzahlung ergibt, und bis spätestens 1. Januar 1996 gleiche Bedingungen für die Betreiber von GSM-Mobilfunkdiensten auf dem italienischen Markt zu gewährleisten: - entweder durch die Auferlegung einer identischen Zahlung an Telecom Italia Mobile; - oder durch den Erlaß zuvor mit der Kommission vereinbarter berichtigender Maßnahmen, die wirtschaftlich der von dem zweiten Betreiber vorgenommenen Zahlung entsprechen. Die konkreten Maßnahmen dürfen den durch die Genehmigung eines zweiten GSM-Betreibers am 2. Dezember 1994 eingeführten Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Artikel 2 Die italienische Regierung ist gehalten, der Kommission binnen dreier Monate ab dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung die von ihr getroffenen Maßnahmen mitzuteilen. Artikel 3 Diese Entscheidung ist an die Italienische Republik gerichtet. Brüssel, den 4. Oktober 1995 Für die Kommission Karel VAN MIERT Mitglied der Kommission (1) Vgl. Empfehlung 87/371/EWG des Rates vom 25. Juni 1987 (ABl. Nr. L 196 vom 17. 7. 1987, S. 81). (2) "Scenario Mobile Communications up to 2010 - study on forecast developments and future trends in technical development and commercial provision up to the year 2010", EUTELIS Consult, Oktober 1993. (3) Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25. Juni 1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind (ABl. Nr. L 196 vom 17. 7. 1987, S. 85). (4) "Review of the Requirements for the Future Harmonization of Regulatory Policy Regarding Mobile Communication Services", CEPT/ECTRA (92) 57, S. 17. (5) Richtlinie vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S. 10). (6) Insbesondere Urteil vom 19. Mai 1993, Rechtssache C-320/91, "Corbeau", Nr. 12. (7) Urteil vom 14. Februar 1978, Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, S. 207. (8) Studie der OECD vom 24. Februar 1993. (9) Urteil vom 3. Oktober 1985, Rechtssache 311/84, Centre Belge d'Études de Marché Télémarketing / Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion, Slg. 1985, S. 3261. (10) Vgl. Urteil vom 19. März 1991, Rechtssache C-202/88, Frankreich/Kommission, Slg. 1991, S. I-1271, Randnummer 51. (11) Telecom Italia und ihre Tochtergesellschaft Telecom Italia Mobile betreiben das Festnetz und mobile Dienste. Omnitel Pronto Italia hingegen kann Funkverbindungen nur herstellen, wenn sie nachweist, daß Telecom Italia ihr die beantragten Mietleitungen nicht binnen angemessener Fristen liefern kann. (12) Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17. November 1992, verbundene Rechtssachen C-271/90, C-281-90 und C-289/90, Königreich Spanien/Kommission, Slg. 1992, S. I-5833, Randnummer 36. (13) Das Lastenheft sah zugunsten des zweiten Betreibers eine Ermäßigung von 50 % im Vergleich zu den veröffentlichten Gebühren der SIP für Mietleitungen vor. Trotz dieser Ermäßigung betragen die Kosten der Mietleitungen für den zweiten GSM-Betreiber in Italien noch immer das dreifache der Kosten, die BT im Vereinigten Königreich den Betreibern zellularer Funksysteme in Rechnung stellt. (14) Wie die Kommission bereits in ihrem Fristsetzungsschreiben vom 29. Juli 1993 hervorgehoben hatte: "poiché detiene il monopolio della fornitura della telefonia radiomobile, l'impresa pubblica ha scarso interesse ad introdurre l'altro servizio (il GSM) in tempi brevi". (15) Vgl. Urteil vom 23. April 1991, Rechtssache C-41/90, Höfner/Macrotron, Slg. 1991, S. I-1979, sowie die Urteile vom 18. Juni 1991, Rechtssache C-260/89, EPT/ÄçìïôéêÞ Åôáéñßá Ðëçñïöüñçóçò u.a., Slg. 1991, S. I-2925, und vom 5. Oktober 1994, Rechtssache C-323/93, Société civile agricole d'insémination de la Crespelle/Coopérative d'élevage et d'insémination artificielle du département de la Mayenne, Slg. 1994, S. I-5077.