2012/539/EU: Durchführungsbeschluss der Kommission vom 26. September 2012 zur Freistellung der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus konventionellen Quellen in der Makrozone Nord und der Makrozone Süd in Italien von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Änderung des Beschlusses 2010/403/EU der Kommission (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2012) 6665) Text von Bedeutung für den EWR

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täten) und Nachfrage unlängst zu erneuten Netzbeschränkungen und dadurch bedingt zu niedrigeren Preisen bei einem signifikanten Prozentanteil voller Stunden geführt. Ferner wies die Wettbewerbsbehörde darauf hin, dass die Restnachfrageprüfung die Unterteilung des italienischen Festlands in zwei separate Zonen, nämlich die Makrozone Nord und die Makrozone Süd, bestätigt habe. (34) Angesichts der vorstehenden Ausführungen und des Fehlens ausreichender Nachweise über das Bestehen einer einheitlichen, das gesamte italienische Festland umfassenden Marktzone kann sich die Kommission nicht der Auffassung des Antragstellers anschließen, dass der relevante geografische Markt, soweit es um konventionellen Strom gehe, das italienische Festland sei. (35) Zur Beurteilung der Frage, ob die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegten Bedingungen erfüllt sind, sind somit angesichts der in den Erwägungsgründen 27 bis 34 untersuchten Faktoren — und unbeschadet des Wettbewerbsrechts — in Bezug auf die Erzeugung von und den Großhandel mit konventionellem Strom die Makrozone Nord und die Makrozone Süd als die relevanten geografischen Märkte anzusehen. Erzeugung von und Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen (36) Was die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen im Sinne des Erwägungsgrunds 26 betrifft, ist eine genaue geografische Abgrenzung nicht notwendig, da das Ergebnis der Analyse auch bei Zugrundelegung einer anderen Marktdefinition (gesamtes italienisches Hoheitsgebiet, italienisches Festland oder Makrozone Nord und Makrozone Süd) dasselbe wäre. (37) Es wird jedoch zur Kenntnis genommen, dass die in Erwägungsgrund 16 aufgeführten Anreizmechanismen im gesamten italienischen Hoheitsgebiet einheitlich angewendet werden. Marktanalyse Erzeugung von und Großhandel mit konventionellem Strom a) Marktanteile und Marktkonzentration (38) In Einklang mit ihrer bisherigen Entscheidungspraxis (30) vertritt die Kommission die Auffassung, dass im Hinblick auf die Stromerzeugung „ein Indikator für den Grad des Wettbewerbs … der Gesamtmarktanteil der drei größten Erzeuger“ ist. (39) Nach den vom Antragsteller beigebrachten Informationen betrugen die kumulierten Marktanteile der drei größten Erzeuger konventionellen Stroms im Jahr 2010 48,9 % in der Makrozone Nord und 62,7 % in der Makrozone Süd. Damit liegt der Markt für konventionellen Strom gegenüber früheren Freistellungsentscheidungen nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG (31) im Mittelfeld. (40) Der für Erzeuger konventionellen Stroms berechnete Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) (32) betrug im Jahr 2010 in der Makrozone Nord 1 302 und in der Makrozone Süd 1 714 (33), womit beide Makrozonen der Kategorie der „mäßig konzentrierten Märkte“ zuzurechnen sind. (41) Zweck dieses Beschlusses ist es, festzustellen, ob die Tätigkeiten der Stromerzeugung und des Stromgroßhandels (auf Märkten mit freiem Zugang) dem Wettbewerb in einem Maße ausgesetzt sind, dass auch ohne die Disziplin, die durch die in der Richtlinie 2004/17/EG festgelegten detaillierten Vorschriften für die Auftragsvergabe gefordert wird, die Auftragsvergabe für die in Rede stehenden Tätigkeiten transparent und diskriminierungsfrei auf der Grundlage von Kriterien durchgeführt wird, anhand deren die Auftraggeber die insgesamt wirtschaftlich günstigste Lösung ermitteln können. In diesem Kontext ist anzumerken, dass Unternehmen, die Strom aus erneuerbaren Quellen erzeugen, der von dem Energiedienstebetreiber zu regulierten Preisen (CIP6- und FIT-Mechanismen) gekauft wird oder für den auf andere Weise Vergütungsanreize gewährt werden (CV- und CE-Mechanismen), wenn sie auf den Strommärkten agieren, die Möglichkeit haben, einen Wettbewerbsdruck auf die Erzeuger konventionellen Stroms auszuüben. (42) Bei Zugrundelegung der oben angegebenen Zahlen ist für die Zwecke dieses Beschlusses unbeschadet des Wettbewerbsrechts davon auszugehen, dass der Marktkonzentrationsgrad als ein Indikator dafür angesehen werden kann, dass die Erzeugung von und der Großhandel mit konventionellem Strom in beiden Makrozonen einem gewissen Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind. b) Sonstige Faktoren (43) Auch wenn es sich bei der Makrozone Nord und der Makrozone Süd um jeweils eigene relevante Märkte handelt, können sie nicht völlig isoliert von den sie umgebenden Regionen betrachtet werden. Italien ist derzeit ein großer Stromimporteur, wobei die Importe vor allem über die nördliche Grenze ins Land gelangen. Laut Angaben der italienischen Behörden entsteht durch die Importe insbesondere ein Wettbewerbsdruck für die Makrozone Nord (34). Die Makrozone Süd wird von der Makrozone Nord mit Strom versorgt (35). Somit wird sichergestellt, dass Investitionen sowohl in der Makrozone Nord als auch in der Makrozone Süd nicht getätigt werden können, ohne andere Erzeuger in den umliegenden Regionen zu berücksichtigen. Diese Faktoren stehen daher nicht der abschließenden Feststellung entgegen, dass Auftraggeber, die auf dem Markt für die Erzeugung konventionellen Stroms in beiden Makrozonen tätig sind, dem Wettbewerb ausgesetzt sind. (44) Ferner sollte das Funktionieren der Ausgleichsmechanismen ebenfalls als Kriterium herangezogen werden, auch wenn diese nur einen kleinen Teil der in einem Mitgliedstaat insgesamt erzeugten und/oder verbrauchten Elektrizitätsmenge erfassen. Den vorliegenden Informationen zufolge funktionieren der Ausgleichsmechanismus, der Intra-Day-Markt und der Markt für Systemdienstleistungen so, dass sie einen unmittelbaren Wettbewerb im Bereich der Stromerzeugung nicht behindern. (45) Schließlich zeigt eine Analyse der Situation in Bezug auf den Lieferantenwechsel, dass das Ausmaß, in dem Kunden den Versorger wechseln (36), nicht der Schlussfolgerung entgegensteht, dass Erzeuger konventionellen Stroms sowohl in der Makrozone Nord als auch in der Makrozone Süd dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Erzeugung von und Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen (46) Strom aus erneuerbaren Quellen wird vorrangig an das Netz angeschlossen und hat bei der Netzeinspeisung Vorrang gegenüber konventionellem Strom; dies bedeutet, dass die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen praktisch unabhängig von der Nachfrage erfolgt. (47) Was die Vergütung anbelangt, bestehen derzeit verschiedene Anreizmechanismen zur Förderung von Strom aus erneuerbaren Quellen, wie in Erwägungsgrund 17 dargelegt. Die Anwendung dieser Mechanismen hängt ab von der jeweiligen Art der erneuerbaren Quelle, von der Produktionskapazität und/oder davon, in welchem Jahr die Anlage in Betrieb genommen wurde. (48) Von der gesamten Stromproduktion Italiens werden 12,6 % von der GSE zu einem gesetzlich festgelegten Vergütungssatz angekauft (37). In einer zweiten Phase ist die GSE für den Verkauf dieses Stroms auf dem Day-Ahead-Markt verantwortlich. Somit sind Erzeugung und Einspeisung in diesem Fall ebenfalls völlig unabhängig von den Preisen, da die Betreiber Anspruch auf eine gesetzlich festgelegte Vergütung haben. (49) Strom aus erneuerbaren Quellen, der im Rahmen der CV- und CE-Anreizmechanismen gefördert wird, wird von den Erzeugern auf dem Großhandelsmarkt angeboten, wobei diese über den am Markt erzielten Preis hinaus eine Anreizvergütung erhalten. Diese Anreizvergütung, die mitunter recht hoch ausfallen kann (wie beispielsweise im Fall des CE für Solarstrom) verschafft den betreffenden Erzeugern einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den Erzeugern konventionellen Stroms. (50) Aus den in den Erwägungsgründen 46 bis 49 genannten Gründen ist die Erzeugung von und der Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen im Sinne des Erwägungsgrunds 26 in Italien Teil eines regulierten Systems. Daher kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Tätigkeit von Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Quellen dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Folglich erübrigt es sich, weitere Indikatoren wie etwa die in Erwägungsgrund 5 genannten zu bewerten. (51) Um der derzeitigen Rechts- und Sachlage im Bereich der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus erneuerbaren Quellen in Italien Rechnung zu tragen, wie sie sich im Zuge der Bewertung des Antrags von EniPower dargestellt hat, und um eine kohärente Behandlung des Marktes für Strom aus erneuerbaren Quellen im gesamten Binnenmarkt im Einklang mit dem jüngsten Durchführungsbeschluss 2012/218/EU der Kommission zu gewährleisten, sollte der Beschluss 2010/403/EU entsprechend geändert werden. IV. FAZIT (52) Angesichts der in den Erwägungsgründen 38 bis 45 untersuchten Faktoren sollte davon ausgegangen werden, dass die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, in Bezug auf die Erzeugung von und den Großhandel mit konventionellem Strom im Sinne des Erwägungsgrunds 26 sowohl in der Makrozone Nord als auch in der Makrozone Süd erfüllt ist. (53) Ferner sollte, da die Bedingung des freien Zugangs zum Markt als erfüllt gilt, die Richtlinie 2004/17/EG weder gelten, wenn Aufträge vergeben werden, die die Erzeugung von und den Großhandel mit konventionellem Strom in der Makrozone Nord und in der Makrozone Süd ermöglichen sollen, noch wenn Wettbewerbe für die Ausübung einer solchen Tätigkeit in diesem geografischen Bereich durchgeführt werden. (54) Nichtsdestoweniger sollte die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG festgelegte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, hinsichtlich der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus erneuerbaren Quellen im Sinne des Erwägungsgrunds 26 als nicht im gesamten italienischen Hoheitsgebiet erfüllt angesehen werden. Da durch den Beschluss 2010/403/EU Verträge, die die Stromerzeugung und den Stromgroßhandel in der Makrozone Nord ermöglichen sollen, freigestellt wurden, ohne dass eine Unterscheidung zwischen konventionellem Strom und Strom aus erneuerbaren Quellen getroffen wurde, ist es angezeigt, den Beschluss dahingehend zu ändern, dass die Freistellung auf die Erzeugung von und den Großhandel mit Strom aus konventionellen Quellen beschränkt wird. Um den Betreibern eine Anpassung an den neuen Geltungsbereich der Freistellung zu ermöglichen, die fortan nicht mehr für erneuerbare Stromquellen gilt, sollte ein Übergangszeitraum vorgesehen werden. (55) Da die Erzeugung von und der Großhandel mit Strom aus erneuerbaren Quellen im Sinne des Erwägungsgrunds 26 weiterhin der Richtlinie 2004/17/EG unterliegen, sei daran erinnert, dass Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen, gemäß Artikel 9 der Richtlinie 2004/17/EG behandelt werden sollten. Dies bedeutet, dass wenn ein Auftraggeber „gemischte“ Aufträge vergibt, d. h. Aufträge für die Durchführung sowohl von Tätigkeiten, die von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG freigestellt sind, als auch von Tätigkeiten, die nicht freigestellt sind, darauf zu achten ist, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist. Bei solchen gemischten Aufträgen sind, wenn der Auftrag in erster Line die Förderung der Erzeugung von und des Großhandels mit Strom aus erneuerbaren Quellen betrifft, die Bestimmungen der Richtlinie 2004/17/EG anzuwenden. Lässt sich objektiv nicht feststellen, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist, ist der Auftrag nach Maßgabe von Artikel 9 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 2004/17/EG zu vergeben. (56) Dieser Beschluss stützt sich auf die Rechts- und Sachlage von März 2012 bis September 2012, wie sie sich aufgrund der von EniPower und den italienischen Behörden vorgelegten Informationen darstellt. Er kann geändert werden, falls signifikante Änderungen der Rechts- oder der Sachlage dazu führen, dass die Bedingungen für die Anwendbarkeit von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG hinsichtlich der Erzeugung von und des Großhandels mit konventionellem Strom nicht mehr erfüllt sind. (57) Die in diesem Beschluss vorgesehenen Maßnahmen stehen im Einklang mit der Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für das öffentliche Auftragswesen — HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN: Artikel 1 Die Richtlinie 2004/17/EG gilt nicht für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung von und den Großhandel mit aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Italiens Makrozone Süd ermöglichen sollen. Die Richtlinie 2004/17/EG gilt weiterhin für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung von und den Großhandel mit aus erneuerbaren Quellen erzeugtem Strom in Italiens Makrozone Süd ermöglichen sollen. Artikel 2 Artikel 1 des Beschlusses 2010/403/EU wird wie folgt geändert: a) Buchstabe a erhält folgende Fassung: „a) Erzeugung von und Großhandel mit aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Italiens Makrozone Nord;“ b) Folgender Absatz wird angefügt: „Die Richtlinie 2004/17/EG gilt für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung von und den Großhandel mit aus erneuerbaren Quellen erzeugtem Strom in Italiens Makrozone Nord ermöglichen sollen.“ Artikel 3 Artikel 2 gilt mit Wirkung vom 15. April 2013. Artikel 4 Dieser Beschluss ist an die Italienische Republik gerichtet. Brüssel, den 26. September 2012 Für die Kommission Michel BARNIER Mitglied der Kommission (1) ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 1. (2) ABl. L 27 vom 30.1.1997, S. 20. (3) ABl. L 176 vom 15.7.2003, S. 37. (4) ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55. (5) Laut Schreiben der italienischen Wettbewerbsbehörde vom 21.6.2012, S. 3. (6) Sache COMP/M.4110 — E.ON/ENDESA vom 25.4.2006, Randnummer 10, S. 3. (7) Sache COMP/M.3696 — E.ON/MOL vom 21.12.2005, Randnummer 223, Sache COMP/M.5467 — RWE/ESSENT vom 23.6.2009, Randnummer 23. (8) Laut Schreiben der italienischen Wettbewerbsbehörde vom 21.6.2012, S. 2. (9) Laut Schreiben der italienischen Behörde für Strom und Gas vom 20.6.2012, S. 3. (10) ABl. L 114 vom 26.4.2012, S. 21. (11) In diesem Fall definiert als die unter das deutsche Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien fallenden Energiequellen. (12) Die Situation in Deutschland stellt sich wie folgt dar: Strom aus erneuerbaren Quellen genießt Vorrang in Bezug auf den Netzzugang wie auch Vorrang gegenüber konventionellem Strom in Bezug auf die Einspeisung ins Netz. Da Strom aus erneuerbaren Quellen in der Regel zu über dem Marktpreis liegenden Kosten erzeugt wird, wurde ein System eingeführt, in dem dieser Strom besonders gefördert wird. Betreiber von Anlagen, die Strom aus erneuerbaren Energiequellen erzeugen, sind berechtigt, einen gesetzlich festgelegten Vergütungssatz vom Übertragungsnetzbetreiber für einen Zeitraum von 20 Jahren und für das Jahr der Inbetriebnahme zu erhalten. Diese Vergütung dient zur Deckung ihrer Kosten und liegt daher über dem Marktpreis. Sie können somit den von ihnen erzeugten Strom unabhängig vom Börsenpreis in das Netz einspeisen. (13) Laut Schreiben der italienischen Behörde für Strom und Gas vom 20.6.2012, S. 2. (14) CIP ist die Abkürzung für Comitato Interministeriale Prezzi, die Einrichtung die diesen Mechanismus im Jahr 1992 eingeführt hat. (15) Laut Schreiben der italienischen Behörde für Strom und Gas vom 8.8.2012, S. 7. (16) Eine Inanspruchnahme dieses Mechanismus ist nicht mehr möglich, da er mit der Gesetzesverordnung Nr. 79/1999 vom System der Grünen Zertifikate abgelöst wurde. Anlagen, die den Mechanismus bereits in Anspruch nehmen, können dies jedoch auch weiterhin tun. (17) Laut Schreiben der italienischen Wettbewerbsbehörde vom 21.6.2012, S. 3. (18) Laut Schreiben der italienischen Wettbewerbsbehörde vom 8.8.2012, S. 2. (19) Dies gilt im Allgemeinen für Strom aus Wasserkraftanlagen. (20) Durchführungsbeschluss 2012/218/EU der Kommission, Erwägungsgrund 18. (21) Die GSE ist das staatseigene Unternehmen, das die Nutzung erneuerbarer Energiequellen in Italien fördert und unterstützt. Die GSE hat drei Tochterunternehmen: Acquirente Unico — AU (Zentraler Einkauf), (Gestore dei Mercati Energetici — GME (Energiemarktbetreiber) und Ricerca sul Sistema Energetico — RSE (Energiesystemforschung). (22) Entscheidung 2008/585/EG der Kommission (ABl. L 188 vom 16.7.2008, S. 28), Erwägungsgrund 9, Entscheidung 2008/741/EG der Kommission (ABl. L 251 vom 19.9.2008, S. 35), Erwägungsgrund 9, Sache COMP/M.3440 ENI/EDP/GDP vom 9.12.2004, Randnummern 76-77. (23) Beschluss 2010/403/EG der Kommission (ABl. L 186 vom 20.7.2010, S. 44), Erwägungsgrund 9. (24) Sache COMP/M.3268 SYDKRAFT/GRANINGE vom 30.10.2003, Randnummer 27, und COMP/M.3665 ENEL/SLOVENSKE ELEKTRARNE vom 26.4.2005, Randnummer 14. (25) ABl. L 186 vom 20.7.2010, S. 44. (26) Bestehend aus folgenden Regionen: Aostatal, Piemont, Ligurien, Lombardei, Trentino, Venetien, Friaul-Julisch Venetien und Emilia Romagna. (27) Bestehend aus folgenden Regionen: Toskana, Umbrien und Marken. (28) Bestehend aus folgenden Regionen: Latium, Abruzzen und Kampanien. (29) Bestehend aus folgenden Regionen: Molise, Apulien, Basilikata und Kalabrien. (30) Entscheidungen 2009/47/EG der Kommission (ABl. L 19 vom 23.1.2009, S. 57), 2008/585/EG, 2008/741/EG, 2007/141/EG (ABl. L 62 vom 1.3.2007, S. 23), 2007/706/EG (ABl. L 287 vom 1.11.2007, S. 18), 2006/211/EG (ABl. L 76 vom 15.3.2006, S. 6) und 2006/422/EG, (ABl. L 168 vom 21.6.2006, S. 33). (31) Im Vereinigten Königreich (39 %), in Österreich (52 %) und in Polen (55 %) sind die kumulierten Marktanteile der drei größten Erzeuger geringer, während die entsprechenden Werte in Finnland (73,6 %) und Schweden (87 %) darüber liegen. (32) Herfindahl-Hirschman-Index: Der HHI ist definiert als die Summe der Quadrate der Marktanteile der einzelnen Unternehmen. Die Spanne kann von 0 bis 10 000 und von einer sehr großen Anzahl sehr kleiner Unternehmen bis zu einem einzigen Monopolerzeuger reichen. Ein Rückgang des HHI deutet in der Regel auf mehr Wettbewerb, ein Anstieg auf das Gegenteil hin. (33) Nach den vom Antragsteller am 20.6.2012 in Beantwortung des Schreibens der Kommission vom 25.5.2012 beigebrachten zusätzlichen Informationen. (34) Laut Schreiben der italienischen Behörde für Strom und Gas vom 20.6.2012. (35) Wie bereits erwähnt, unterliegen die Stromerzeuger im Norden aufgrund der 2010 erfolgten Freistellung nach Artikel 30 derzeit nicht der Richtlinie 2004/17/EG. (36) Laut AEEG-Jahresbericht 2011 betrug der Anteil der Kunden, die den Versorger wechselten, bei großen Industriekunden mit Hochspannungsnetzanschluss 17,8 % in Bezug auf die Entnahmepunkte und 39,1 % in Bezug auf das Volumen. (37) Dies entspricht dem aus erneuerbaren Quellen erzeugten Strom, der im Rahmen der in Erwägungsgrund 17 genannten Anreizmechanismen CIP6 und FIT gefördert wird.