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Vergütung

a) Eingruppierung

Der Vierte Senat hat sich im Berichtszeitraum in zwei Beschlüssen mit der Eingruppierung eines Beschäftigten in die Entgeltgruppe 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) befasst. Nach dem Beschluss vom 28. Januar 2009 (4 ABR 92/07) ist die Beurteilung, ob eine einfachste Tätigkeit iSd. Entgeltgruppe 1 TVöD ausgeübt wird, anhand einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen.

Es handelt sich bei den in der Entgeltgruppe 1 TVöD aufgeführten Tätigkeitsbeispielen nicht um einen abschließenden Katalog. Maßgebende Kriterien für die Beurteilung, ob eine einfachste Tätigkeit ausgeübt wird, sind neben einer nicht erforderlichen Vor- oder Ausbildung regelmäßig eine sehr kurze Einweisung oder Anlernphase in die übernommene Tätig keit, eine im wesentlichen gleichförmige und gleichartige Tätigkeit, deren Verrichtung keine nennenswerten eigenen Überlegungen erfordert und das Fehlen eines eigen ständigen, nicht gänzlich unbedeutenden Entscheidungs und Verantwortungsbe reichs. Es handelt sich bei der Entgeltgruppe 1 TVöD um eine eigenständige Neurege lung ohne Bezug zu den auf Grundlage des § 2 RahmenTV zu § 20 BMTG II verein barten bezirkstariflichen Lohngruppenverzeichnissen. Reinigungstätigkeit in einem Gebäude fällt unter keines der bei der Entgeltgruppe 1 genannten Tätigkeitsbeispiele.

Es kann jedoch eine einfachste Tätigkeit iSd. tariflichen Oberbegriffs der Entgeltgruppe 1 vorliegen. Reinigungsarbeiten in einem Pflegeheim, bei denen Hygienevorschriften, für die die Arbeitnehmer mehrstündig geschult wurden, sowie ein umfangreicher Desinfek tionsplan zu beachten sind, stellen keine „einfachsten Tätigkeiten“ dar. Nach dem Beschluss vom 20. Mai 2009 ( 4 ABR 99/08 ) steht einer Eingruppierung eines Beschäftigten in die Entgeltgruppe 1 TVöD nicht entgegen, dass sich dessen Gesamttätigkeit aus mehreren Teiltätigkeiten im Tarifsinne zusammensetzt, von denen nicht alle nach der Entgeltgruppe 1 TVöD zu bewerten sind.

Nach den gem. § 17 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜVKA) nach wie vor geltenden Eingruppierungsgrundsätzen der auf Grundlage des § 2 Abs. 1 Satz 2 RahmenTV zu § 20 BMTG II vereinbarten Bezirkstarifverträge ist es für die Eingruppierung grund sätzlich maßgebend, welcher Entgeltgruppe die Summe der zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübenden Teiltätigkeiten zuzuordnen ist. Es ist keine einheitlich zu bewer tende Gesamttätigkeit zu bilden. Bei der Eingruppierung sind Arbeitsvorgänge jeweils für sich genommen einem Tätig keitsmerkmal der Anlage 1a zum BundesAngestelltentarifvertrag Ost in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände maßgebenden Fassung (BAT O/VKA) zuzuordnen.

Nach einer Entscheidung des Vierten Senats vom 28. Januar 2009 (4 AZR 13/08) hat auch in den Fällen, in denen es bei der Zuordnung mehre rer Arbeitsvorgänge zur Erfüllung von Tätigkeitsmerkmalen kommt, die durch unter schiedliche Tarifverträge in die Anlage 1a zum BATO/VKA eingefügt worden sind, eine Bewertung jedes einzelnen Arbeitsvorgangs anhand des dafür maßgeblichen speziel len Tätigkeitsmerkmals zu erfolgen. Es ist nicht zunächst die gesamte Tätigkeit des Angestellten einem Tarifvertrag oder Tarifvertragsausschnitt mit den in ihm geregelten Tätigkeitsmerkmalen zuzuordnen. Dies gebietet das Spezialitätsprinzip. Der Begriff des „Technischen Angestellten“ stellt einen tatbestandlichen Teil des Tätigkeitsmerkmals dar, der auch dann vorliegen muss, wenn der Angestellte nur eine Minderheit seiner Gesamttätigkeit als „Technischer Angestellter“ erbringt und im Übrigen iSd. allgemei nen Tätigkeitsmerkmale vertraglich beschäftigt ist. Ist das Tätigkeitsmerkmal der spe ziellen Fallgruppe erfüllt, ist der Rückgriff auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1a ausgeschlossen.

b) Entgeltsteigerung aufgrund von Tätigkeitszeiten als Arzt im Praktikum (AiP)

c§ 16 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÄrzte/TdL) sieht für Ärztinnen und Ärzte eine Eingruppierung in fünf Entgeltgruppen mit jeweils mehreren Entgeltstufen vor. Der Stufenaufstieg innerhalb einer Entgeltgruppe erfolgt nach den „Zeiten ärztlicher Tätigkeit“. Nach einer Entscheidung des Vierten Senats vom 23. September 2009 (4 AZR 382/08) zählen Tätigkeitszeiten als Arzt im Prak tikum (AiP) nicht zu den Zeiten ärztlicher Tätigkeit. Das AiP war nach der Gesetzeslage zwischen 1985 und September 2004 Voraussetzung für die Erlangung der ärztlichen Approbation. Zu den Zeiten ärztlicher Tätigkeit zählen nur solche, die als approbierte Ärzte zurückgelegt worden sind. Bei der im Rahmen der Ausbildung zum approbierten Arzt zurückgelegten Zeit handelt es sich auch nicht um Zeiten von Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit, die nach § 16 Abs. 2 TVÄrzte/TdL bei der Stufenfindung be rücksichtigt werden können. Die Tarifvertragsparteien sind für den von ihnen geregelten Bereich darin frei zu bestimmen, nach welchen Regeln sich die Entgeltfindung vollzieht.

c) Ehrenamtliche Richter Vergütung bei Gleitzeit

Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD sollen im öffentlichen Dienst beschäftigte Arbeitnehmer ihre allgemeinen staatsbürgerlichen Pflichten soweit wie möglich außerhalb der Ar beitszeit erfüllen. Sofern dies nicht möglich ist, muss der Arbeitnehmer versuchen, die Arbeitszeit zu verlegen. Vor diesem Hintergrund hat der Sechste Senat mit Urteil vom 22. Januar 2009 ( 6 AZR 78/08 ) entschieden, dass Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes Arbeitnehmern, die ihr Amt als ehrenamtlicher Richter zu einer Zeit ausüben, in der sie nach einem für das Arbeitsverhältnis geltenden flexiblen Arbeitszeitmodell Gleitzeit in Anspruch nehmen können, keine Zeitgutschrift gewähren müssen. Eine solche Zeitgutschrift hat nur für die in die Kernarbeitszeit fallende Tätigkeit als ehren amtlicher Richter zu erfolgen. Die tarifliche Verpflichtung, für die Ausübung des Amtes als ehrenamtlicher Richter Gleitzeit in Anspruch zu nehmen, verstößt nicht gegen die Benachteiligungsverbote in § 26 Abs. 1 ArbGG, § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG.

Diese Bestimmungen enthalten keine eigenständige Regelung zur Vergütung des ehrenamtlichen Richters. § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD steht ferner mit § 616 Satz 1 BGB im Einklang, da der Arbeitnehmer außerhalb der Kernarbeitszeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Die Regelung verstößt schließlich auch nicht gegen das Verbot der Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gem. § 4 Abs. 1 TzBfG. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen der Teilzeitbeschäftigung läge nur vor, wenn bei Teilzeitbeschäftigten mit flexibler Arbeitszeit der Anteil der Kernarbeitszeit im Verhältnis zur Normalarbeitszeit regelmäßig geringer wäre als bei im Rahmen derselben Gleitzeitregelung vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern.

d) Vergütung während der Kurzarbeit Baugewerbe

Nach § 4 Nr. 6.1 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe entfällt der Lohnanspruch, wenn die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen. Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 22. April 2009 ( 5 AZR 310/08 ) besteht die Zahlungspflicht des Arbeitgebers nach der Tarifregelung unabhängig davon, ob die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen für das Kurzarbeitergeld gem. §§ 169, 172 SGB III erfüllt sind. Deshalb hat der Arbeitgeber das SaisonKurzarbeitergeld auch dann zu zahlen, wenn die Arbeitsagentur kein Kurzarbeitergeld bewilligt. Die in § 172 Abs. 13 SGB III geregelten Voraussetzungen betreffen die besonderen Verhältnisse des Versicherten im Verhältnis zur Versichertengemeinschaft und haben keinen ausreichenden Bezug zu § 615 BGB.

e) Annahmeverzug

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Ein Arbeitnehmer ist leistungsunfähig iSv. § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten ausnahmslos nicht mehr verrichten kann. In einer Entscheidung vom 18. März 2009 ( 5 AZR 192/08 ) hat der Fünfte Senat klargestellt, dass ein zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führendes gesetzliches Beschäftigungsverbot eine nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen eindeutige Regelung voraussetzt. Nach § 5 Abs. 5 des nordrheinwestfälischen Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallret tung und den Krankentransport durch Unternehmer (RettG NRW) vom 24. November 1992 hat das in der Notfallrettung und im Krankentransport eingesetzte nichtärztliche Personal jährlich an einer mindestens 30stündigen aufgabenbezogenen Fortbildung teilzunehmen und dies nachzuweisen. Die Verletzung der zwingenden Fortbildungspflicht führt jedoch nicht ohne weiteres zu einem Beschäftigungsverbot. Es handelt sich um eine dem Arbeitgeber geschuldete Verpflichtung des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kann deshalb die Nichteinhaltung der Fortbildungspflicht dem Beschäf tigungsanspruch des Arbeitnehmers gem. § 273 Abs. 1 BGB einredeweise entgegen halten. Eine nachträgliche Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, wenn die Arbeitsleistung aus anderen Gründen unterblieben ist, ist jedoch nicht möglich.

f) Lohnwucher

Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis.

Mit Urteil vom 22. April 2009 ( 5 AZR 436/08 ) hat der Fünfte Se nat entschieden, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleis tung vorliegt, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betref fenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Der Senat hat in der Entscheidung nochmals klargestellt, dass eine Entgeltvereinbarung bei Vertragsabschluss noch wirksam sein kann, jedoch im Laufe der Zeit, wenn sie nicht an die allgemeine Lohn und Gehaltsentwicklung angepasst wird, gegen § 138 BGB verstoßen kann. Die Sittenwidrigkeit einer Entgeltvereinbarung ist nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Maßgebend ist der Vergleich mit der tariflichen Stunden oder Monatsvergütung ohne Zulagen und Zuschläge, da derartige Leistungen grundsätzlich weder den verkehrsüblichen Wert der Arbeit als solchen noch den Charakter des Arbeitsverhältnisses bestimmen.

Besondere Einzelumstände können jedoch die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung ebenso wie die Bestimmung des Werts der Arbeitsleistung beeinflussen und ggf. zu einer Korrektur der 2/3Grenze führen. Eine Üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als fünfzig Prozent der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als fünfzig Prozent der Arbeitnehmer eines Wirt schaftsgebiets beschäftigen. Der Lohnwucher sowie das wucherähnliche Rechtsge schäft setzen in subjektiver Hinsicht voraus, dass der begünstigte Vertragsteil Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen hat. Dabei wird im Arbeitsverhältnis regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass die einschlägigen Tariflöhne den Arbeitgebern bekannt sind. Ob auch die Üblichkeit des Tariflohns bekannt ist oder sich jedenfalls aufdrängen muss, hängt von den jeweiligen Umständen ab.

g) Gleichbehandlungsgrundsatz

Lohnerhöhung Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung von Arbeitnehmern gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Im Bereich der Vergütung greift das Gebot der Gleichbehandlung ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen aufgrund einer generellen Regelung gewährt, insbesondere wenn er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Jedenfalls dann, wenn eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb be schränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht, ist nach der Entscheidung des Fünften Senats vom 3. Dezember 2008 ( 5 AZR 74/08 ) auch die Gleichbehandlung betriebsübergreifend zu gewährleisten.

Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur zulässig, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Bei freiwilligen Lohnerhöhungen darf der Arbeitgeber zwischen den Be trieben nach deren wirtschaftlicher Leistung und dem bereits bestehenden Lohnniveau differenzieren. Sachgerechte Kriterien sind z.B. die Arbeitsanforderungen an die Arbeit nehmer, die Ertragssituation der Betriebe allgemein oder in bestimmter Hinsicht, die Lohnentwicklung in der Vergangenheit und die absolute Lohnhöhe. Dazu bedarf es eines unternehmensweiten Vergleichs aller Betriebe unter Einbeziehung der Gründe für die bestehenden Unterschiede.

h) Sonderzahlung

Der Arbeitgeber kann mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen die Ent stehung eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeit räume verhindern. Dies gilt auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisie rung des Schuldrechts am 1. Januar 2002, mit dem die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG aufgegeben wurde. Sagt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem von ihm vorformulierten Anstellungsvertrag jedoch ausdrücklich zu, jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in bestimmter Höhe zu zahlen, ist es nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 10. Dezember 2008 ( 10 AZR 1/08 ) widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber die Zahlung des Weihnachtsgeldes in derselben oder einer anderen Vertragsklausel an einen Freiwilligkeitsvorbehalt bindet. Widersprüchliche Klauseln sind nicht klar und verständlich iSd. Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der unwirksame Freiwilligkeitsvorbehalt fällt ersatzlos weg. Einer Aufrechterhaltung der unwirksamen Klausel mit anderem Inhalt steht eine entsprechende Anwendung der sog. Unklarheitenregel entgegen. Diese nunmehr in § 305c Abs. 2 BGB normierte Regel war schon vor dem Inkrafttreten des AGBG allgemein anerkannt und galt auch für Formulararbeitsverträge. Wenn bereits Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Ge schäftsbedingungen zulasten des Klauselverwenders gehen, ist es gerechtfertigt an zunehmen, dass es auch zulasten des Klauselverwenders geht, wenn sich von ihm formulierte Regelungen inhaltlich widersprechen und damit nicht klar und verständlich sind. Der Senat hat offengelassen, ob eine ergänzende Vertragsauslegung bei „Altfällen“ voraussetzt, dass der Klauselverwender den Versuch unternommen hat, die nicht mehr den §§ 305 ff. BGB genügenden Klauseln der neuen Gesetzeslage anzupassen.

Es spricht viel dafür, dass durch die Einräumung der einjährigen Übergangsfrist in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dem Vertrauensschutz genügt ist und eine ergänzende Ver tragsauslegung nicht in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber als Klauselverwender nicht versucht hat, die einer AGBKontrolle nicht standhaltenden Klauseln der neuen Gesetzeslage anzupassen. Nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 21. Januar 2009 ( 10 AZR 219/08 ) entsteht bei Vorliegen eines Freiwilligkeitsvorbehalts kein Anspruch auf die Sonderzah lung aus betrieblicher Übung, auch wenn derg Arbeitnehmer jahrelang Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts erhält. Bei einem klar und verständlich for mulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSv. § 308 Nr. 4 BGB.

Mangels eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung bedarf es in einem solchen Fall weder einer Ankündigung des Arbeitgebers, kein Weihnachtsgeld zu zahlen, noch einer Begründung des Arbeitgebers, aus welchen Gründen er nun mehr von der Zahlung von Weihnachtsgeld absieht. Eine Verpflichtung des Arbeitge bers zur Leistung der Sonderzahlung wird unabhängig von dem mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Mit Urteil vom 18. März 2009 ( 10 AZR 281/08 ) hat der Zehnte Senat seine bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben.

Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 kann eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer Zahlung, bei der der Arbeitgeber unmissverständlich erklärt, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung beendet werden und durch eine Leistung er setzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das Weihnachtsgeld bewirken. Nach § 308 Nr. 5 BGB ist eine Bestimmung unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Ver wenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgese hene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Daran gemessen reicht eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation nicht aus, um eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung zu beenden.

Treffen die Arbeitsvertragsparteien eine entgeltrelevante Zielvereinbarung und verein baren sie gemeinsam für jedes Geschäftsjahr Ziele, wird der Arbeitnehmer nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 6. Mai 2009 ( 10 AZR 443/08 ) nicht unan gemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt, wenn der Anspruch auf die Bo nuszahlung daran gebunden ist, dass das Arbeitsverhältnis am Ende des Geschäfts jahres noch besteht. Es kann in aller Regel auch erst nach Ablauf der Zielperiode fest gestellt werden, ob und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer der ihm für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus zusteht. Im Streitfall knüpfte die Bestandsklausel den Anspruch auf die Bonuszahlung nicht nur an ein Arbeitsverhältnis, sondern an ein un gekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahres. Es bedurfte jedoch keiner Entscheidung, ob das Erfordernis eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres aufgrund der damit verbundenen Bindung über das Geschäftsjahr hinaus und wegen der Höhe der Bonuszahlung eine unangemesse ne Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt.

Ist eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag sprachlich teilbar und wird der unwirksame Teil der Klausel „mit einem blauen Stift“ gestrichen (bluepenciltest), ist die restliche Regelung aufrechtzu erhalten, wenn sie verständlich und wirksam ist. Wird das Wort „ungekündigtes“ in der Bestandsklausel gestrichen, setzt die Auszahlung des Bonus nur noch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres voraus. Die Klausel ist damit sprachlich teilbar, wobei die restliche Regelung verständlich bleibt. Nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 5. August 2009 ( 10 AZR 483/08 ) stehen Vergütungsansprüche aus betrieblicher Übung nicht unter dem stillschweigen den Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung. Hat ein Arbeitgeber seinen Ar beitnehmern mehr als zehn Jahre lang ohne jeden Vorbehalt einen bestimmten Pro zentsatz der jeweiligen Bruttomonatsvergütung als Weihnachtsgeld gezahlt, wird der aus betrieblicher Übung entstandene vertragliche Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht für ein Jahr durch eine Betriebsvereinbarung aufgehoben, die regelt, dass für dieses Jahr kein Weihnachtsgeld gezahlt wird. Will ein Arbeitgeber verhindern, dass im Verhältnis zu einer Betriebsvereinbarung das Günstigkeitsprinzip gilt und dem Arbeitnehmer günstigere einzelvertragliche Abreden über eine Sonderzahlung gegenüber den in einer Betriebsvereinbarung getroffenen Regelungen Vorrang haben, darf er die Sonderzahlung nicht jahrelang ohne jeden Vorbehalt leisten.

Will der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine Sonderzahlung unter dem Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung leisten, muss dieser Vorbehalt ebenso wie ein Widerrufs oder Freiwilligkeitsvorbehalt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Bringt der Arbeitgeber nicht hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, dass er die Sonderzahlung „betriebsvereinbarungsoffen“ leisten will, kann ein „durchschnittlicher“, verständiger Arbeitnehmer dies nicht erkennen. Ist ein Arbeitgeber weder vertraglich noch aufgrund kollektiver Regelungen zu Sonderzahlungen verpflichtet, kann er frei entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinen Arbeitnehmern eine zusätzliche Leistung gewährt.

Allerdings ist er an den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden. Er darf einzelnen Arbeitnehmern nur aus sachlichen Kriterien eine Sonderzahlung vorenthalten. Arbeit nehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthal ten. Berücksichtigt der Arbeitgeber bei einer Sonderzahlung unterschiedliche Arbeits bedingungen von Arbeitnehmern und bezweckt er, mit der Sonderzahlung eine gerin gere laufende Vergütung einer Gruppe von Arbeitnehmern teilweise oder vollständig auszugleichen, verstößt er nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 5. Au gust 2009 ( 10 AZR 666/08 ) nicht gegen den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung und das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn er der Gruppe von Arbeitnehmern die Sonderzahlung vorenthält, die nicht bereit war, im Rahmen ei nes Standortsicherungskonzepts Änderungsverträge mit für sie ungünstigeren Arbeits bedingungen abzuschließen. Erschöpft sich der Zweck der Sonderzahlung nicht in ei ner teilweisen Kompensation der mit den Änderungsverträgen für die Arbeitnehmer verbundenen Nachteile, sondern verfolgt der Arbeitgeber noch andere Ziele, wie zB die Honorierung vergangener und künftiger Betriebstreue, ist es sachlich nicht gerechtfer tigt, die Gruppe von Arbeitnehmern von der Sonderzahlung auszunehmen, die Ände rungsangebote des Arbeitgebers mit für sie ungünstigeren Arbeitsbedingungen abge lehnt hatte.

i) Überleitung von Arbeitern und Angestellten in den TVöD

Nach § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜVKA) ist für die Zuordnung der Beschäftigten zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge zu bilden. Das ermittelte Vergleichsentgelt soll für den Ange stellten gem. § 6 Abs. 1 TVÜVKA nach der Überleitung in den TVöD den bisherigen Besitzstand wahren. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜVKA ist dabei der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen, wenn der Ehegatte aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst weiterhin ortszuschlagsberechtigt ist.

Dem steht nach der Entscheidung des Sechsten Senats vom 25. Juni 2009 ( 6 AZR 384/08 ) die Tätigkeit des Ehegatten in einem Krankenhaus in Trägerschaft der Caritas grundsätzlich gleich. Denn die Richtli nien für die Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) enthalten in Bezug auf den Ortszuschlag dem BAT vergleichbare Regelungen. Zwar wurde nach den AVR der kirchliche Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Zah lung des familienstandsbezogenen Anteils des Ortszuschlags entbunden, wenn der bei einem Arbeitgeber im außerkirchlichen Bereich beschäftigte Ehegatte des Beschäftig ten den Ortszuschlag der Stufe 2 erhielt. Das ist jedoch für Angestellte kommunaler Arbeitgeber ab dem Stichtag der Überleitung der Beschäftigungsverhältnisse vom BAT in den TVöD nicht mehr der Fall, so dass ab diesem Zeitpunkt der nach den AVR Caritas beschäftigte Ehegatte Anspruch auf Ortszuschlag der Stufe 2 hat.

Wäre bei der Bildung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 2 zugrunde zu legen, stünden die Ehegatten finanziell besser als vor der Überleitung. Dies widerspräche jedoch dem Zweck des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜVKA, der sicherstellen soll, dass der Erwerbsgemeinschaft der Ehegat ten der Ortszuschlag der Stufe 2 einmal in grundsätzlich voller Höhe zukommt. Nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 17. Dezember 2009 (6 AZR 665/08) ist die vergütungsrechtliche Bewertung einzelner Tätigkeiten durch die Tarifvertragsparteien integraler Bestandteil der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie.

Dies gilt erst recht im Zusammenhang mit der Überleitung von Arbeitnehmern in ein neues Vergütungssystem, durch das die bisher unterschiedlich ausgestalteten Vergütungsstrukturen von Arbeitern und Angestellten aufgelöst werden. Bei der Regelung derartiger Massenerscheinungen sind in Ausnahmefällen entstehen de Härten idR hinzunehmen. Mit der Absicherung des im früheren Vergütungssystem erzielten Verdienstes haben die Tarifvertragsparteien hier einen ausreichenden Schutz des Besitzstands gewährt. Es stellt daher keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn die Tarifregelungen zur Überleitung von Arbeitsverhältnissen in den TVöD dazu führen, dass ein angestellter Meister eine geringere Vergütung als die ihm unterstellten Lehrgesellen erhält.

j) Stufenaufstieg von Arbeitern des öffentlichen Dienstes

Die Vergütung nach dem TVöD richtet sich nach der Entgeltgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Innerhalb der Entgeltgruppe bestimmt sich die Höhe der Ver gütung nach der Entgeltstufe, der der Arbeitnehmer zugeordnet ist. Bei Arbeitern ist die bisherige Beschäftigungszeit bei ihrem Arbeitgeber bei der Überleitung in den TVöD nach § 7 Abs. 1 Satz 1 TVÜVKA nur bei ihrer erstmaligen Zuordnung zu einer Entgelt stufe des neuen Entgeltsystems des TVöD zu berücksichtigen. Gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 TVÜVKA erfolgt der weitere Stufenaufstieg innerhalb dieser Entgeltgruppe erst dann, wenn die Arbeiter die nach dem TVöD erforderliche Stufenlaufzeit in vollem Umfang nach dem 1. Oktober 2005 zurückgelegt haben. Die im bisherigen Tarifsystem zurück gelegte Beschäftigungszeit spielt dafür nicht länger eine Rolle. Etwas anderes gilt nach § 7 Abs. 3 TVÜVKA nur dann, wenn der Arbeiter bei einer Überleitung in den TVöD unter Zugrundelegung seiner bisherigen Beschäftigungszeit bei seinem Arbeitgeber ein niedrigeres Entgelt als zuvor erhalten würde.

In diesem Fall wird er einer individuellen Zwischenstufe zugeordnet, in der er sein bisheriges Entgelt weitergezahlt bekommt. Aus dieser Zwischenstufe steigt er zu dem Zeitpunkt in die nächsthöhere, reguläre Stu fe seiner Entgeltgruppe auf, zu dem er unter Berücksichtigung seiner gesamten bei seinem Arbeitgeber zurückgelegten Beschäftigungszeit die erforderliche Stufenlaufzeit durchmessen hat. Die Regelung verstößt nach einem Urteil des Sechsten Senats vom 13. August 2009 ( 6 AZR 177/08 ) nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Bei zulässiger typisierender Betrachtung durfte der Stufenaufstieg von Arbeitern, die aus Gründen des Bestandsschutzes zunächst noch nicht in das reguläre Stufen system des TVöD eingeordnet werden konnten, abweichend geregelt werden. Die effiziente Umsetzung eines neuen Tarifwerks, mit dem das bisherige Tarifsystem grundlegend neu gestaltet wird, ist ein legitimes Ziel der Tarifvertragsparteien.

Die Regelung verletzt auch nicht das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgende Rückwirkungsverbot. Tarifvertragsparteien dürfen tarifliche Ordnungsgefüge umfas send neu gestalten. Diese Befugnis ist in der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Ta rifautonomie zwingend angelegt. Sie müssen dabei nicht bloßen nach dem bisherigen Tarifsystem bestehenden Aussichten Rechnung tragen.

k) Besitzstandszulage für kinderbezogenen Ortszuschlag

Ein im Geltungsbereich der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des deutschen Caritasverbands (AVR) beschäftigter Arbeitnehmer hat aufgrund der Gegenkonkurrenzklausel in Anlage 1 Abschnitt V (i) Abs. 2 AVR idR keinen Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag, wenn sein Ehepartner bei einem kommunalen Arbeit geber beschäftigt ist und dessen Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2005 vom BAT in den TVöD übergeleitet wurde. Nach der Entscheidung des Sechsten Senats vom 13. August 2009 ( 6 AZR 319/08 ) gilt dies auch dann, wenn der im Geltungsbereich der AVR beschäftigte Ehepartner das Kindergeld für die gemeinsamen Kinder aufgrund einer Vereinbarung mit seinem Ehegatten bezieht. Auch in diesem Fall hatte der bei dem kommunalen Arbeitgeber beschäftigte Ehepartner im September 2005 Anspruch auf den kinderbezogenen Ortszuschlag, da er materiell Kindergeldberechtigter blieb. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜVKA hat der kommunale Arbeitgeber die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT als Besitzstandszulage fortzuzahlen. Bei dieser han delt es sich um eine dem kinderbezogenen Ortszuschlag gleichwertige Leistung.

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