Makler darf 232.000 Euro behalten: Umformulierte Rückzahlungsklausel bleibt unwirksame AGB

Redaktionelle Zusammenfassung · 812 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Berufung des Maklers führt zur vollständigen Klageabweisung

Die Fälligkeit wurde geändert, das Durchführungsrisiko blieb beim Makler

Die Parteien schlossen die Maklervereinbarung im Oktober 2020. Ein von der Auftraggeberin vorgelegter erster Entwurf sah vor, dass die Provision erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung und Wegfall von Rücktrittsrechten fällig werden sollte. Bei späterer Rückabwicklung sollte sie wieder entfallen. Der Makler erreichte in den Verhandlungen eine Vergütung von 200.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer und deren Fälligkeit bereits nach Unterzeichnung des Kaufvertrags. Die endgültige Fassung enthielt jedoch weiterhin eine Pflicht, die gezahlte Provision bei Rückabwicklung des Kaufvertrags zurückzugeben. Nach dem Kaufabschluss am 22. Oktober erhielt der Makler im November 232.000 Euro. Im April 2024 erklärte die Käuferin den Rücktritt und verlangte den Betrag zurück.

Eine neue Formulierung machte noch keine Individualvereinbarung

Der endgültige Wortlaut der Rückzahlungsklausel war eigens durch eine Rechtsanwältin formuliert worden. Das beseitigte den AGB-Charakter nach Ansicht des Senats nicht automatisch. Der Ausgangsentwurf war nach Aufbau, Sprache und der durchgeführten Beweisaufnahme ein auf das Projekt angepasstes Vertragsmuster. Entscheidend war außerdem nicht nur die Wiederverwendung bestimmter Wörter, sondern die Fortführung desselben Regelungsmodells. Im Kern blieb die Provision davon abhängig, ob der Hauptvertrag später tatsächlich durchgeführt wurde. Auch eine erstmalige Verwendung durch die Auftraggeberin hätte nicht zwingend genügt, um den AGB-Charakter auszuschließen: Von Dritten für mehrere Verträge entwickelte Bedingungen können Allgemeine Geschäftsbedingungen bleiben, selbst wenn der konkrete Verwender sie nur einmal einsetzen möchte. Eine nachträgliche Textänderung ist zwar ein Indiz für eine individuelle Vereinbarung; solange der gesetzesabweichende Inhalt erhalten bleibt, ersetzt sie aber nicht die Prüfung eines ernsthaften Aushandelns.

Verhandelt wurde nicht über den entscheidenden Kern

Aushandeln verlangt, dass der Verwender dem anderen Teil eine reale Möglichkeit einräumt, gerade die gesetzesabweichende Risikoverteilung zu verändern. Die bloße Bereitschaft, über einen Vertrag zu sprechen, genügt nicht. Der vernommene Zeuge bestätigte Verhandlungen über Provisionshöhe und Zahlungszeitpunkt. Zugleich hatte die Auftraggeberin darauf bestanden, die Vergütung bei Nichtdurchführung zurückfordern zu können. Zur Wahl stand damit im Ergebnis nur eine späte Zahlung oder eine frühere Zahlung mit weitreichender Rückzahlungspflicht. Ein Verzicht auf die Verknüpfung mit dem Durchführungserfolg stand nicht ernsthaft zur Disposition. Auch eine eigenständige Übernahme der Klausel als sachlich gerechtfertigte Regelung durch den Makler ließ sich nicht feststellen.

Das gesetzliche Leitbild knüpft an den wirksamen Vertrag an

Dass der Beklagte hier eine provisionsbegründende Nachweisleistung erbracht hatte, stellte der Senat ausdrücklich fest. Nach § 652 BGB verdient ein Makler seine Provision grundsätzlich, wenn seine Nachweis- oder Vermittlungsleistung zu einem wirksamen Hauptvertrag führt. Ob die Parteien diesen anschließend ordnungsgemäß erfüllen, ist regelmäßig ihr Risiko. Nachträglicher Rücktritt, Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung beseitigen die Provision daher nicht ohne Weiteres. Davon zu unterscheiden sind Fehler, die den wirksamen Abschluss verhindern oder rückwirkend beseitigen, etwa Formnichtigkeit oder Anfechtung. Ebenso gelten Besonderheiten bei aufschiebenden Bedingungen oder einem befristeten, voraussetzungslosen Rücktrittsrecht. Die hier vereinbarte Klausel beschränkte sich jedoch nicht auf solche Fälle, sondern erfasste nach ihrer maßgeblichen Auslegung eine Rückabwicklung ohne inhaltliche oder zeitliche Begrenzung.

Die frühere Zahlung war kein ausgleichender Sondervorteil

Die AGB-Kontrolle nach § 307 BGB gilt grundsätzlich auch zwischen Unternehmern. Der Senat sah keinen angemessenen Ausgleich dafür, dass der Makler nun auch eine spätere freiwillige Vertragsaufhebung wirtschaftlich mittragen sollte, die er weder vorhersehen noch beeinflussen konnte. Ein besonders hohes Projektrisiko begründete spiegelbildlich auch sein Interesse, dieses nicht zu übernehmen. Die Änderung der Fälligkeit war ebenfalls kein kompensierender Vorteil, weil sie lediglich zum gesetzlichen Ausgangspunkt zurückführte. Dass ursprünglich noch ungünstigere Bedingungen vorgesehen waren, rechtfertigte die verbliebene Benachteiligung nicht. Ebenso wenig genügte das Ziel, Streit über unterschiedliche Ursachen des Scheiterns pauschal zu vermeiden.

Der Senat gibt eine frühere eigene Auffassung auf

Das Landgericht hatte sich auf ein Urteil desselben Senats aus dem Jahr 2001 gestützt. Danach konnte für eine solche Klausel sprechen, dass auch die Parteien des Hauptvertrags dessen Wirkung durch Rücktrittsrechte beschränken könnten. An dieser Argumentation hielt der Senat ausdrücklich nicht mehr fest. Maßgeblich ist, ob der tatsächlich geschlossene Hauptvertrag von Anfang an entsprechende Einschränkungen enthält. Hypothetische andere Gestaltungen dürfen einen bereits verdienten Provisionsanspruch nicht nachträglich entwerten. Diese Korrektur der eigenen früheren Rechtsprechung führte nach Auffassung des Gerichts nicht zur Revisionszulassung, weil die nun angewandten Grundsätze durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt seien.

Der konkrete Rücktritt betraf eine spätere Leistungsstörung

Die Käuferin hatte ihren Rücktritt damit begründet, dass die Verkäuferin den Pachtvertrag über das Pflegeheim entgegen einer Vertragsbestimmung gekündigt habe. Dadurch könnten die Voraussetzungen der Kaufpreisfälligkeit nicht mehr eintreten. Dies war kein voraussetzungsloses Rücktrittsrecht und keine festgestellte anfängliche Unwirksamkeit des Kaufvertrags. Ob der Rücktritt selbst berechtigt war, ließ der Senat offen. Auch die noch ausstehende Errichtung und Übernahme des Heims machte das Scheitern nicht zu einem dem Makler erkennbaren Sonderrisiko, das zwingend eine ergänzende Rückzahlungsabrede nahelegte. Die Käuferin hatte sich zudem für einen vom Verkäufer verschuldeten Rücktritt eine Schadenspauschale von 250.000 Euro versprechen lassen. Die spätere Rückabwicklung ließ die verdiente Provision deshalb bestehen.