Tabakwerbung im Kioskfenster: Umsatzschwerpunkt allein macht einen Laden nicht zum Fachhandel

Redaktionelle Zusammenfassung · 842 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Hinweis auf eine beabsichtigte Berufungszurückweisung

Drei fotografisch festgehaltene Werbeformen

Gegenstand des Verfahrens waren drei Plakate im Schaufensterbereich des Kiosks. Eines warb für herkömmliche Zigaretten, weitere für ein Gerät zur Aufnahme nikotinhaltigen Dampfes und für tabakfreie Nikotinsticks. Nach der Bewertung des Senats waren die Plakate so angebracht, dass Kunden außerhalb der Geschäftsräume sie bestimmungsgemäß wahrnehmen konnten. § 2 Nummer 9 TabakerzG erfasst nach der Begründung auch Schaufensterwerbung und Werbung innerhalb eines Ladenlokals, die auf Wahrnehmung im Außenbereich gerichtet ist. Auf die Frage, ob ein Plakat körperlich innerhalb oder außerhalb der Wand angebracht war, kam es deshalb nicht isoliert an.

Bezug auf konkrete Bilder machte den Antrag bestimmt

Der Betreiber wandte ein, der Unterlassungsantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Der Senat verwies demgegenüber auf die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete, durch drei Fotos dokumentierte Verletzungsform. Eine abstrakte Beschreibung, die durch einen entsprechenden Wie-Zusatz konkretisiert wird, kann den Antrag nach § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO ausreichend festlegen. Die abstrakten Merkmale helfen dann insbesondere, den Bereich kerngleicher Handlungen zu beschreiben. Der Verband musste nach der Begründung nicht zusätzlich sämtliche Voraussetzungen denkbarer Ausnahmen ausformulieren. Auch das dritte beanstandete Plakat war auf dem hierfür verwendeten Lichtbild nach Auffassung des Gerichts hinreichend erkennbar.

Zahlreiche Verfahren begründeten keinen Rechtsmissbrauch

Ein weiterer Einwand betraf die hohe Zahl von Abmahnungen und Gerichtsverfahren des Verbands. Für einen Missbrauch nach § 8c UWG müssen nach dem Senat sachfremde Ziele bei einer Gesamtabwägung überwiegen. Die bloße Vielzahl gleichartiger Verfahren genügt hierfür nicht. Andernfalls könnte ein qualifizierter Verband seine satzungsmäßigen Aufgaben ab einer bestimmten Fallzahl nicht mehr erfüllen. Dass er Einnahmen aus Kostenerstattungen, Abmahnpauschalen und Vertragsstrafen zur Kostendeckung verwendet, ist ebenfalls nicht schon verdächtig. Der vorgelegte Jahresbericht belegte nach der Prüfung weder behauptete massive Gewinne noch zweckwidrige hohe Ausschüttungen. Auch den angesetzten Streitwert von 10.000 Euro hielt der Senat angesichts des Gesundheits- und Jugendschutzes nicht für überhöht.

Werbeverbot ist eine Marktverhaltensregelung

Den geltend gemachten Unterlassungsanspruch verortete der Senat in § 8 Absatz 1, § 3 Absatz 1 und § 3a UWG in Verbindung mit § 20a TabakerzG. Das Außenwerbeverbot regelt nach seiner Beurteilung das Marktverhalten auch im Interesse der Verbraucher. Die betreffenden Plakate dienten der Absatzförderung und stellten deshalb Werbung dar. Für den erforderlichen Verfügungsgrund verwies der Senat auf die Vermutung des § 12 Absatz 1 UWG. Die bereits vorgenommenen Werbemaßnahmen begründeten nach der vorläufigen Einschätzung außerdem die Wiederholungsgefahr. Die Frage einer besonderen Rechtfertigung konzentrierte sich damit auf die Einordnung der Produkte und die behauptete Fachhandelseigenschaft des Geschäfts.

Auch separat verkaufte Nikotinsticks können erfasst sein

Der Betreiber hielt tabakfreie Nikotinsticks für nicht vom Verbot erfasste Produkte. Der Senat zog demgegenüber die Definition der elektronischen Zigarette in Artikel 2 Nummer 16 der Richtlinie 2014/40/EU heran, auf die das Tabakerzeugnisgesetz verweist. Diese umfasst auch Bestandteile entsprechender Produkte. Nach dem eigenen Vortrag des Betreibers waren die Sticks ausschließlich für die Verwendung in einem Erhitzer bestimmt; nur damit konnte ihr Inhalt konsumiert werden. Der funktionale Zusammenhang rechtfertigte nach der vorläufigen Bewertung die Einordnung als Bestandteil. Dass die Sticks einzeln verkauft werden und feste statt flüssiger Verbrauchsstoffe enthalten, stand dieser Bewertung für den Senat nicht entgegen.

Fachhandel verlangt eine erkennbare fachliche Ausrichtung

Die Ausnahme des § 20a Satz 2 TabakerzG betrifft Außen- und zugehörige Fensterflächen von Geschäftsräumen des Fachhandels. Der Senat legte diesen Begriff wegen des Gesundheits- und Jugendschutzes eng aus. Entscheidend sei nicht allein der Umsatzanteil einzelner Produktgruppen. Maßgeblich seien vielmehr Bezeichnung des Geschäfts, Gestaltung der Räume, eingesetztes Personal und Warensortiment. Ein typischer Fachhandel weist ein eher schmales, zugleich vertieftes und geschlossenes Branchensortiment mit entsprechender Beratung auf. Ein begrenztes Randsortiment schließt ihn nicht notwendig aus. Ein allgemein gemischt ausgerichteter Laden wird aber nicht schon deshalb zum Tabakfachhandel, weil dort beträchtliche Tabakumsätze erzielt werden.

Getränkeangebot prägte den konkreten Kiosk

Die Fotos zeigten nach der gerichtlichen Auswertung eine deutliche Ausrichtung auf Getränke. Außen waren großflächige Hinweise auf Bier sowie kalte und warme Getränke angebracht. Von außen erkennbar waren zudem zahlreiche Getränkekühlschränke, weitere Getränke in Regalen und eine Kaffeemaschine. Zusammen mit der Geschäftsbezeichnung sprach dies aus Sicht des Senats für einen Kiosk, der auch von Personen ohne bereits gefasste Kaufabsicht für Tabakprodukte aufgesucht wird. Gerade bei solchen Kunden entfaltet Außenwerbung nach seiner Begründung einen stärkeren zusätzlichen Kaufanreiz. Ob der Betreiber persönlich über umfassende Fachkenntnisse verfügte, konnte deshalb offenbleiben. Die äußere und sortimentsbezogene Ausrichtung genügte nicht für die Ausnahme.

Verfahrensstand und Reichweite der vorläufigen Aussage

Der Senat beabsichtigte, die Berufung nach § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen und den Berufungsstreitwert auf 10.000 Euro festzusetzen. Nach damaliger Einschätzung waren weder grundsätzliche Rechtsfragen noch eine mündliche Verhandlung erforderlich. Bis zur abschließenden Entscheidung blieb dem Betreiber jedoch die im Tenor eröffnete Stellungnahme. Der Beschluss enthält daher eine nachvollziehbar begründete vorläufige Einordnung, keine bereits dokumentierte endgültige Berufungszurückweisung. Inhaltlich stellt er auf die konkrete Präsentation und Funktion des Kiosks ab. Weder eine pauschale Umsatzgrenze noch die bloße Bezeichnung eines Geschäfts als Fachhandel wurde als ausreichendes Kriterium anerkannt.