Unterschwellenvergabe: Fehlender Eignungsnachweis lässt sich nicht durch erweiterten Nachunternehmereinsatz ersetzen

Redaktionelle Zusammenfassung · 842 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Eilantrag gegen Zuschlag bleibt erfolglos

Zivilrechtlicher Primärschutz auch unterhalb des Schwellenwerts

Der Auftrag erreichte den für das besondere kartellvergaberechtliche Verfahren maßgeblichen Schwellenwert nicht. Gleichwohl war die Bieterin nicht grundsätzlich auf nachträglichen Schadensersatz beschränkt. Durch die Teilnahme an der Ausschreibung entsteht nach der Begründung ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Daraus folgt die Pflicht des Auftraggebers, die einschlägigen Vergaberegeln einzuhalten. Bei einem Verstoß kann ein Bieter im Zivilrechtsweg grundsätzlich auch die Unterlassung eines Zuschlags an einen Konkurrenten verlangen. Das Rechtsmittel scheiterte deshalb nicht am grundsätzlichen Fehlen vorläufigen Rechtsschutzes. Entscheidend war vielmehr, dass die Antragstellerin in diesem konkreten Verfahren keinen vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots aufzeigen konnte.

Ursprünglich keine Abweichung von der geforderten Leistung

Der Senat korrigierte zunächst die rechtliche Begründung des Landgerichts. Ein Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen nach § 16 Absatz 1 Nummer 2 in Verbindung mit § 13 VOB/A war nicht gerechtfertigt. Eine solche Änderung setzt voraus, dass die angebotene Leistung von der ausgeschriebenen Nachfrage abweicht. Dafür ergaben sich aus den maßgeblichen Unterlagen keine Anhaltspunkte. Die Bieterin hatte zunächst keine andere Bauleistung angeboten als verlangt. Dieser Punkt ist von der späteren Änderung ihrer Ausführungsorganisation zu unterscheiden. Dass die erstinstanzliche Begründung insoweit nicht trug, bedeutete allerdings noch nicht, dass das Angebot insgesamt in der Wertung verbleiben musste.

Zusätzlicher Nachweis für Kanalbau war ausdrücklich gefordert

Die Ausschreibungsunterlagen verlangten bereits mit dem Angebot einen Nachweis zum RAL-Gütezeichen Kanalbau in den genannten Beurteilungsgruppen und entsprechende Referenzen. Der Senat hielt dies für einen zulässigen Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Antragstellerin verfügte über eine Zertifizierung nach einem Regelwerk des Gas- und Wasserfachs. Diese genügte hier nicht als Ersatz: Nach den Vergabebedingungen war sie zusätzlich zum Kanalbaunachweis gefordert. Die Bieterin hatte deshalb eine ausdrücklich kumulativ verlangte Unterlage zunächst nicht beigebracht. Die Frage war nicht, ob eine beliebige andere Zertifizierung fachlich wertvoll sein konnte, sondern ob die konkret festgelegten Eignungsanforderungen erfüllt und nachgewiesen waren.

Nachforderung eröffnete eine begrenzte Nachbesserungsmöglichkeit

Der Auftraggeber forderte die fehlende Unterlage am 21. Januar 2026 mit Frist bis zum 26. Januar nach. Nach § 16a VOB/A sind fehlende oder unvollständige Nachweise unter den gesetzlichen Voraussetzungen nachzufordern, sofern die Möglichkeit nicht vorab ausgeschlossen wurde. Die gesetzte Frist hielt der Senat für angemessen. Innerhalb dieser Zeit legte die Bieterin aber keinen sie selbst betreffenden Nachweis vor. Stattdessen reichte sie ein Zertifikat des bereits benannten Nachunternehmens ein und ergänzte dessen Leistungsbereich um den dafür erforderlichen Leitungsbau. Damit ging die Reaktion über das Nachreichen einer zum ursprünglichen Angebot passenden Bescheinigung hinaus.

Nachunternehmer sollte ursprünglich nur Asphaltarbeiten übernehmen

Im ursprünglichen Nachunternehmerverzeichnis war das betreffende Unternehmen allein für Asphaltarbeiten vorgesehen. Namen sowie Art und Umfang der übernommenen Teilleistungen mussten schon bei Angebotsabgabe verbindlich angegeben werden. Nicht aufgeführte Arbeiten wollte die Antragstellerin nach ihrem Angebot selbst erbringen. Aus Sicht eines verständigen Empfängers erklärte sie damit zugleich, für diese Eigenleistungen geeignet zu sein. Die spätere Übertragung zusätzlicher Kanalbauarbeiten veränderte diese Festlegung. Ob eine Eignungsleihe grundsätzlich möglich gewesen wäre, musste der Senat nicht entscheiden, denn die Bieterin hatte eine entsprechende Gestaltung für diese Arbeiten im ursprünglichen Angebot gerade nicht gewählt. Der neue Nachweis passte deshalb nur zur nachträglich veränderten Ausführung.

Nachträgliche Erweiterung war keine bloße Klarstellung

§ 15 Absatz 3 VOB/A begrenzt nachträgliche Angebotsänderungen. Nach der Entscheidung erfasst dies grundsätzlich auch die Veränderung eines verbindlich festgelegten Nachunternehmereinsatzes. Eine zulässige Erläuterung hätte lediglich klargestellt, was objektiv bereits angeboten war. Hier sollten dagegen weitere Leistungen erstmals dem Nachunternehmen zugeordnet werden. Der Senat unterschied einen von der Bieterin angeführten anderen Fall, in dem ein von Anfang an objektiv erkennbarer Nachunternehmereinsatz nur rechtlich falsch bezeichnet worden war. Im vorliegenden Angebot gab es eine solche erkennbare ursprüngliche Aufgabenverteilung nicht. Deshalb durfte die spätere Ergänzung nicht als bloße Berichtigung der Beschreibung behandelt werden.

Unzulässige Änderung bleibt unberücksichtigt, Nachweis fehlt weiterhin

Der Senat präzisierte auch die Rechtsfolge. Eine unzulässige spätere Änderung führt nicht automatisch für sich genommen zum Ausschluss des gesamten ursprünglichen Angebots. Sie darf bei der Prüfung und Wertung aber nicht berücksichtigt werden. Ohne die neu hinzugefügten Nachunternehmerleistungen konnte auch dessen Kanalbauzertifikat den geforderten Nachweis der Antragstellerin nicht ersetzen. Damit blieb die ursprünglich fehlende Unterlage innerhalb der Nachforderungsfrist aus. Genau daran knüpfte der zwingende Ausschluss nach § 16a Absatz 5 VOB/A an. Diese Abfolge erklärt, warum der Senat zwar die erste rechtliche Begründung korrigierte, das Ergebnis des Ausschlusses und die Ablehnung des Eilantrags jedoch bestätigte.

Zuschlagsstopp entfällt und Streitwert richtet sich nach Auftragsinteresse

Die Antragstellerin trägt die Kosten der erfolglosen Beschwerde. Der vorläufige Zuschlagsstopp vom 5. Februar wurde mit der Entscheidung wirkungslos. Den Beschwerdewert setzte der Senat auf eine Stufe bis 35.000 Euro fest. Er orientierte sich am wirtschaftlichen Zuschlagsinteresse und berechnete fünf Prozent der Bruttoangebotssumme von 673.484,07 Euro, also 33.674,20 Euro. Einen weiteren Abschlag wegen des Eilverfahrens nahm er nicht vor, da in solchen Vergabekonstellationen typischerweise kein nachfolgendes Hauptsacheverfahren mehr zu erwarten ist. Die Entscheidung gab der Vergabestelle damit die zuvor vorläufig blockierte Handlungsmöglichkeit zurück, ohne im Tenor selbst einen Vertragsschluss oder dessen Inhalt festzulegen.