Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
Nach einer Entscheidung des Achten Senats vom 28. Mai 2009 ( 8 AZR 536/08 ) darf der Träger eines Gymnasiums bei der Besetzung einer Betreuerstelle für das von ihm betriebene Mädcheninternat die Bewerberauswahl auf Frauen beschränken, wenn die Tätigkeit auch Nachtdienste im Internat beinhalten soll.
Die unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts ist gem. § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Wegen der Art der Tätigkeit und der Bedingungen ihrer Ausübung stellt das weibliche Geschlecht in diesem Fall eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar. Dabei kann der Arbeitgeber aufgrund der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit sowohl den Unternehmensgegenstand als solchen festlegen als auch bestimmen, welche Arbeiten auf dem zu besetzenden Ar beitsplatz zu erbringen sind.