§ 8 Abs. 1 AGG erlaubt eine unterschiedliche Behandlung, wenn ein Grund aus § 1 AGG eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt. Diese Ausnahme gilt, wenn der Zweck rechtmäßig ist und die Anforderung angemessen erscheint.
Am 28. Mai 2009 (8 AZR 536/08) entschied der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts: Ein Gymnasium durfte eine Betreuerstelle in einem Mädcheninternat nur mit Frauen besetzen. Die Tätigkeit umfasste auch Nachtdienste.
Die Auswahl ausschließlich weiblicher Bewerber stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Diese Benachteiligung ist jedoch nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. In diesem Fall bildet das weibliche Geschlecht eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung.
Der Arbeitgeber bestimmt, welche Aufgaben auf dem Arbeitsplatz anfallen. Diese Freiheit schützt Art. 12 Abs. 1 GG. Sie umfasst sowohl die Wahl des Unternehmensgegenstands als auch die Festlegung der Tätigkeiten.
Das BAG stellte klar: Nach § 8 AGG darf ein Arbeitgeber bei bestimmten Tätigkeiten Bewerber nach Geschlecht auswählen. Entscheidend ist, dass die Anforderung wesentlich, angemessen und durch den Zweck gerechtfertigt ist.