Nach der Übergangsvorschrift des § 33 Abs. 1 AGG soll das AGG nicht rückwirkend Sachverhalte regeln, die bei dessen Inkrafttreten am 18. August 2006 bereits abge schlossen waren. Neues Recht ist nur anzuwenden, wenn nach dem 17. August 2006 Tatsachen entstehen, die für die Benachteiligungsverbote des AGG erheblich sind.
Die Übergangsregelung des § 33 Abs. 1 AGG meint daher alle unerlaubten Benachteili gungen, die zeitlich vor Inkrafttreten des AGG liegen, auch Benachteiligungen wegen Behinderungen. Auf solche Benachteiligungen findet die alte Rechtslage einschließlich des § 81 Abs. 2 SGB IX Anwendung. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Benachteili gungshandlung. In dem vom Neunten Senat am 16. September 2008 ( 9 AZR 791/07 ) entschiedenen Fall war die Handlung die Entscheidung, die kla gende Bewerberin nicht einzustellen vor dem 18. August 2006 abgeschlossen. Die dreimonatige Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG nF gilt noch nicht für Entschädigungs klagen, denen Benachteiligungen wegen einer Behinderung zugrunde liegen, die bis zum 17. August abgeschlossen waren.
Die Klagefrist des § 61b ArbGG aF beschränkte sich auf Entschädigungsklagen wegen geschlechtsbezogener Benachteiligungen. Teilt ein Bewerber im Bewerbungsschreiben seine Schwerbehinderung mit, ist der Arbeit geber verpflichtet, das Bewerbungsschreiben bei seinem Eingang vollständig zur Kenntnis zu nehmen. Diese Pflicht beruht für Altfälle auf § 81 SGB IX aF. Übersehen die für den Arbeitgeber handelnden Personen den Hinweis auf die Schwerbehinderteneigenschaft und verstößt der Arbeitgeber deshalb gegen seine Pflichten aus § 81 SGB IX aF, wird eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermutet.
Das Verhalten der in seinem Einflussbereich eingesetzten Personen wird dem Arbeitgeber als objektive Pflichtverletzung zugerechnet. Auf ein Verschulden der handelnden Per sonen kommt es nicht an. Der öffentliche Arbeitgeber hat den sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsge spräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammen hang mit der Behinderung steht.