Eine unzulässige mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts ist nur gegeben, wenn die streitige Maßnahme nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit der Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben. Zudem muss der vom Arbeitgeber für die Ungleichbehandlung angeführte Grund einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein.
Diese Bedingungen erfüllen Regelungen, die an die tatsächliche Arbeitsleistung anknüpfen. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt objektiv eine Anspruchsminderung. Der Fünfte Senat hat mit Urteil vom 21. Mai 2008 ( 5 AZR 187/07 ) entschieden, dass die tarifvertragliche Regelung einer besonderen Leistung, die ein zusätzliches Entgelt darstellt und mit der der Zuwachs an Erfahrungswissen honoriert werden soll, Zeiten des Erziehungsurlaubs unberücksichtigt lassen darf.
Mit Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 wurde § 611a BGB aufgehoben. § 611a BGB aF ist jedoch gem. § 33 Abs. 1 AGG weiter für Benachteiligungen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des AGG erfolgt sind. Eine Benachteiligung wegen des Ge schlechts iSv. Art. 3 Abs. 3 GG liegt bereits dann vor, wenn eine rechtliche Ungleich behandlung an das Geschlecht anknüpft. Es kommt nicht darauf an, ob daneben auch andere Gründe maßgeblich waren. Soll die Beachtung des verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbots auch für den Arbeitgeber verbindlich gemacht werden und darin liegt der Sinn des § 611a BGB aF , so muss es diesem verwehrt sein, das Geschlecht eines Bewerbers bei seiner Entscheidung überhaupt zu dessen Lasten zu berücksichtigen.
Das ist aber bereits dann der Fall, wenn in dem Motivbündel, das sei ne Entscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht des abgewiesenen Bewerbers als negatives oder das andere Geschlecht als positives Kriterium enthalten ist. Die Be weislastregelung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bezieht sich auf den Benachteili gungsgrund, also auf die Tatsache der Benachteiligung aus geschlechtsbezogenen Gründen. Die Vorschrift muss so verstanden werden, dass der klagende Arbeitnehmer eine Beweislast des Arbeitgebers für das Gegenteil dadurch herbeiführen kann, dass er Hilfstatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die eine Benachteiligung wegen seines Geschlechts vermuten lassen.
Mit Urteil vom 24. April 2008 ( 8 AZR 257/07 ) hat der Achte Senat entschieden, dass es für sich allein betrachtet keine Tatsache darstellt, die eine Benachteiligung der Arbeitnehmerin wegen ihres Geschlechts vermu ten lässt, wenn der Arbeitgeber eine Beförderungsstelle mit einem männlichen Arbeit nehmer und nicht mit einer schwangeren Arbeitnehmerin besetzt, welche eine mit die sem vergleichbare Stellung im Unternehmen innehatte. Die Arbeitnehmerin muss für eine solche Vermutung weitere Tatsachen, sog. Hilfstatsachen, darlegen und ggf. beweisen, an deren Vermutungswirkung allerdings kein zu strenger Maßstab anzulegen ist. Es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht.