Der Neunte Senat des BAG hat sich im Urteil vom 20. Mai 2008 (9 AZR 382/07) mit der Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Klausel auseinandergesetzt, insbesondere im Hinblick auf eine doppelte Schriftformklausel.
Der Senat hielt daran fest, dass bei einer Klausel, die nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen ihrer selbst der Schriftform unterstellt, diese regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden kann. Durch eine solche doppelte Schriftformklausel kann deshalb verhindert werden, dass eine betriebliche Übung entsteht.
Nach § 305b BGB haben allerdings individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Prinzip des Vorrangs individueller Vertragsabreden setzt sich auch gegenüber wirksamen konstitutiven Schriftformklauseln durch. Das gilt auch für eine doppelte Schriftformklausel. Eine doppelte Schriftformklausel, die der AGBKontrolle unterliegt, ist daher wegen des Vorliegens einer unangemessenen Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie so gefasst ist, dass sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine nach Vertragsabschluss getroffene mündliche Abrede sei entgegen § 305b BGB unwirksam.
Die in der zu weit gefassten Klausel liegende Irreführung über die Rechtslage kann den Vertragspartner von der Durchsetzung der ihm zustehenden Rechte abhalten. Die irreführende Schriftformklausel ist insgesamt unwirksam. Sie kann nicht für eine betriebliche Übung, weil diese an sich keine individuelle Vertragsabrede im Sinne des § 305b BGB darstellt, aufrechter halten werden: Für Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt das aus § 306 Abs. 2 BGB abgeleitete Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.