1. Vergütung
a) Eingruppierung
Angestellte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die auf Grund gleichwertiger Fähigkeiten ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, erhalten Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ia Fallgr. 1 b der Anlage 1a zum BAT, wenn ihnen mindestens fünf Angestellte mindestens der Vergütungsgruppe IIa durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind. Nach einer Entscheidung des Vierten Senats vom 26. Januar 2005 (- 4 AZR 6/04 -) erfordert das Tarifmerkmal der „Unterstellung“ von Angestellten unmittelbare Weisungs- und Aufgabenbefugnisse des vorgesetzten Angestellten gegenüber den ihm zugeordneten Untergebenen. Ein Angestellter ist nicht schon dann einem Leiter im tariflichen Sinne „durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt“, wenn er unmittelbar einem Untergebenen des Leiters, nicht aber dem Leiter selbst unterstellt ist. Zur Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ia Fallgr. 1a der Anlage 1a zum BAT hat der Vierte Senat in diesem Urteil entschieden, dass das Heraushebungsmerkmal dieser Vergütungsgruppe, wonach die Tätigkeit sich durch das Maß der damit verbundenen Verantwortung erheblich aus der Vergütungsgruppe Ib Fallgr. 1a herausheben muss, nicht mit Umständen begründet werden kann, die die Heraushebungsmerkmale der „besonderen Schwierigkeit und Bedeutung“ i.S. der Vergütungsgruppe IIa Fallgr. 1a erfüllen. Die mit der Tätigkeit nach Vergütungsgruppe Ib Fallgr. 1 a vorausgesetzte gesteigerte Verantwortung muss, damit die Voraussetzungen der Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ia Fallgr. 1a erfüllt sind, erheblich überschritten sein.
Mit Urteil vom 8. Juni 2005 (- 4 AZR 396/04 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass ein Student, der neben seinem Studium im Akademischen Auslandsamt an einer Universität beschäftigt wird und dort ohne Bezug zu einer wissenschaftlichen Aufgabe als Teil der Studienberatung ein Internetportal für ausländische Studienbewerber neu gestaltet, vom persönlichen Geltungsbereich des BAT erfasst wird. Ein solcher Angestellter ist nicht gem. § 3 Buchst. g BAT vom Geltungsbereich des BAT ausgeschlossen, weil er keine wissenschaftliche Hilfskraft in diesem Sinne ist. Das Tatbestandsmerkmal der „wissenschaftlichen Hilfskraft“ ist bei einer Tätigkeit in der Studienberatung nur erfüllt, wenn die ausgeübte Tätigkeit ihrer Art nach eine wissenschaftliche Dienstleistung ist. Daran fehlte es, weil es bei der Tätigkeit des Studenten allein um die EDV-technische Aufbereitung vorgegebener Informationen ging. Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit sich durch das Maß der damit verbundenen Verantwortung erheblich aus der Vergütungsgruppe IVa Fallgr. 1b heraushebt, sind nach fünfjähriger Bewährung in Vergütungsgruppe III Fallgr. 1a in Vergütungsgruppe II der allgemeinen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT/VKA eingruppiert. Wegen des Verbots des Selbstwiderspruchs kann es einem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes nach einem Urteil des Vierten Senats vom 8. Juni 2005 (- 4 AZR 406/04 -) verwehrt sein, einem Verwaltungsangestellten nach Ablauf der Bewährungszeit entgegenzuhalten, seine Vergütung sei wegen Fehlens einer Tatbestandsvoraussetzung des seiner Eingruppierung bislang zugrunde gelegten Eingruppierungsmerkmals übertariflich, so dass er trotz der Bewährung in seiner Tätigkeit an dem tariflich für das Eingruppierungsmerkmal vorgesehenen Bewährungsaufstieg nicht teilnimmt. Ein solches widersprüchliches Verhalten hat der Vierte Senat im Streitfall verneint. Die Voraussetzung einer tarifgerechten Vergütung nach Vergütungsgruppe II hatte der Verwaltungsangestellte nicht dargelegt. Der Vierte Senat hat dahinstehen lassen, ob aufgrund der Verletzung des Nachweisgesetzes (NachwG) im Eingruppierungsrechtsstreit eine Umkehr der Beweislast eintreten kann. Den Nachweis einer kurzen Charakterisierung und Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 NachwG) erfüllt der öffentliche Arbeitgeber im Anwendungsbereich des BAT regelmäßig durch eine Arbeitsplatz- oder Stellenbeschreibung. In diesen Fällen besteht keine Verpflichtung, den Nachweis durch Angabe der Vergütungs- und Fallgruppe zu führen. Das NachwG sieht keine Pflicht zum Nachweis vor, ob die Möglichkeit zum Bewährungsaufstieg besteht.
Der Vierte Senat hatte über die Wirksamkeit einer Stichtagsregelung beim Zeitaufstieg von Gesamtschullehrern zu entscheiden. Die Stichtagsregelung betrifft Lehrkräfte, die über die Lehrbefugnis für die Sekundarstufen I und II (sog. Kombinierer) verfügen. Sie sind als Angestellte im Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW) an Gesamtschulen tätig. Arbeitsvertraglich ist die Vergütung nach Lehrerrichtlinien vereinbart, die das Land NRW regelmäßig anwendet. Die Lehrkräfte erhalten Vergütung nach der Vergütungsgruppe III der Anlage 1 a zum BAT. Ende 2000 verabschiedete das Land NRW ein sog. Überleitungsgesetz. Dieses sieht für Beamte die Überleitung aller sog. Kombinierer an Gymnasien und derjenigen an Gesamtschulen, die spätestens im Schuljahr 1996/1997 eingestellt worden sind, in die Besoldungsgruppe A 13 vor. Für die sog. Kombinierer im Angestelltenverhältnis bestimmt ein Erlass des Landes vom 20. Dezember 2001, dass diese unter den selben Voraussetzungen, wie sie das Überleitungsgesetz vorsieht, mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in die Vergütungsgruppe IIa BAT übergeleitet werden. Mit Urteil vom 6. Juli 2005 (- 4 AZR 27/04 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass die Regelungen des Überleitungsgesetzes mit ihren Differenzierungen zwischen Gymnasiallehrern und Gesamtschullehrern sowie innerhalb der Gruppe der Gesamtschullehrer nach ihrem Eintrittsdatum nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat einen weiten Ermessensspielraum. Die unterschiedliche Vergütung von Lehrern nach der Schulform und der Dauer ihrer Tätigkeit lässt sich auf einleuchtende Gründe von hinreichendem Gewicht zurückführen. Ebenso wenig verstößt die Eingruppierung der angestellten Lehrer entsprechend den Regelungen des Überleitungsgesetzes gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser greift nur bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, nicht hingegen beim bloßen Normenvollzug ein. Um einen solchen handelt es sich bei der Höhergruppierung der angestellten Lehrer nach Maßgabe des Überleitungsgesetzes. Hierzu war das beklagte Land nach den Lehrerrichtlinien ohnehin verpflichtet.
Dem Vierten Senat lag die Frage der Eingruppierung eines Mitarbeiters einer Ratsfraktion von „Bündnis 90/Die Grünen“ zur Entscheidung vor. Der Mitarbeiter war zunächst bei der Fraktion mit Vergütung nach der Vergütungsgruppe VI b der Anlage 1 a zum BAT angestellt. Seit dem 1. November 1986 steht er in den Diensten der Stadt. Er war zunächst befristet als Fraktionssekretär angestellt. Im Dezember 1991 vereinbarten die Parteien die unbefristete Weiterbeschäftigung des Klägers als „Verwaltungsangestellter“ unter Angabe seiner Eingruppierung in Vergütungsgruppe VII BAT. Für die Dauer seiner Tätigkeit im Büro der Fraktion erhielt er eine Zulage. Nach einem Urteil des Vierten Senats vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 474/04 -) bestimmt sich die Eingruppierung des Mitarbeiters nicht nach seiner Tätigkeit als Fraktionsmitarbeiter, denn diese ist ihm nur vorübergehend übertragen worden. Dies folgt aus §§ 22, 23 BAT, wonach sich die Eingruppierung des Angestellten nach der von ihm nicht nur vorübergehend auszuübenden Tätigkeit bestimmt. Wird dem Angestellten vorübergehend eine andere höherwertige Tätigkeit übertragen, hat er gem. § 24 BAT nach Maßgabe der weiteren Voraussetzung dieser Tarifnorm für die Dauer der Ausübung dieser Tätigkeit Anspruch auf eine persönliche Zulage. Eine zeitliche Grenze für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sieht der BAT nicht vor. Die Einordnung der Tätigkeit eines Fraktionsmitarbeiters als nur vorübergehend entspricht billigem Ermessen, da die nicht dauerhafte Übertragung einer solchen Tätigkeit in der Natur der Sache liegt. Der Senat hat deshalb die Tätigkeit als Fraktionsmitarbeiter eingruppierungsrechtlich nicht bewertet. Ein etwaiger Anspruch des Mitarbeiters auf eine höhere persönliche Zulage nach § 24 BAT war nicht Gegenstand des Rechtstreits.
b) Widerrufsvorbehalt
Mit Urteil vom 12. Januar 2005 (- 5 AZR 364/04 -) hat der Fünfte Senat entschieden, dass nach § 308 Nr. 4 BGB die formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Arbeitgebers, die versprochene Vergütung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam ist, wenn nicht die vereinbarte Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der Unsicherheit der zukünftigen Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Im Anschluss an die bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines Widerrufs ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts zulässig, soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25-30 % liegt, der Tariflohn nicht unterschritten wird und der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll. Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung müssen gem. § 307 Abs. 1 und 2, § 308 Nr. 4 BGB im Vertragstext möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein. Die Vertragsklausel
muss außerdem zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Diesen Anforderungen stehen Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) nicht entgegen. Die genannten Voraussetzungen finden seit dem 1. Januar 2003 auch auf
formularmäßige Arbeitsverträge, die vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind, Anwendung. Fehlt es bei einem solchen „Altvertrag“ an dem geforderten Min-
destmaß der Konkretisierung der Widerrufsgründe, kann die entstandene Lücke im Vertrag durch eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden. Eine Bindung
des Arbeitgebers an die vereinbarte Leistung ohne Widerrufsmöglichkeit würde rückwirkend unverhältnismäßig in die Privatautonomie eingreifen. Neben der Inhaltskon-
trolle der Vereinbarung über den Widerrufsvorbehalt nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt die konkrete Ausübung des Widerrufs nach wie vor im Einzelfall der Kontrolle
gem. § 315 BGB.
Der Zehnte Senat hatte über den Widerruf einer Funktionszulage gem. dem Tarifvertrag über die Gewährung einer Funktionszulage an Arbeiter der Universitäten und der
Versuchsanstalt für Wasserbau und Schiffbau Berlin vom 1. Juli 1971 zu entscheiden. Grundlage für die Zahlung der Funktionszulage war eine vertragliche Nebenabrede
vom März 1990, die unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs stand. Zusätzlich nahm der Arbeitsvertrag auf die Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31. Januar 1962 mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen sowie den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen – alle in ihrer jeweils geltenden Fassung – Bezug. Nach einem Urteil des Zehnten Senats vom 26. Januar 2005 (- 10 AZR 331/04 -) ist der Widerruf der Nebenabrede unwirksam, weil im Anwendungsbereich des Personalvertretungsgesetzes (PersVG) Berlin der Widerruf einer vertraglich vereinbarten Funktionszulage der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt. Ein Widerruf ohne vorherige Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens gem. § 87 Nr. 3 i.V.m. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin ist unwirksam. Zudem bejaht der Zehnte Senat den Anspruch auf die Funktionszulage unabhängig von der Wirksamkeit des Widerrufs. Enthält der Arbeitsvertrag eines nicht tarifgebundenen Arbeitnehmers eine Gleichstellungsabrede und hätte der Arbeitnehmer danach auch ohne spezielle Nebenabrede Anspruch auf eine Funktionszulage gem. dem Zulagentarifvertrag, so lässt der Widerruf der Nebenabrede den Zulagenanspruch nicht entfallen, wenn die Nebenabrede bestimmt, dass der Arbeitsvertrag durch einen Widerruf nicht berührt wird. Dies gilt auch, wenn der Zulagentarifvertrag inzwischen gekündigt wurde und für tarifgebundene Arbeitnehmer nur noch gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt.
c) Vergütung von Mehr-, Nacht- und Feiertagsarbeit
Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 28. September 2005 (- 5 AZR 52/05 -) erfasst eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Überstunden durch das gezahlte Bruttogehalt abgegolten sind, nur die im Rahmen des § 3 ArbZG liegende zulässige Mehrarbeit und nicht darüber hinaus geleistete Arbeitsstunden. Für diese unzulässige Mehrarbeit besteht gem. § 612 Abs. 1 BGB ein Vergütungsanspruch. Das Beschäftigungsverbot des § 3 ArbZG bezweckt, die Arbeitsleistung und damit die Überforderung des Arbeitnehmers zu verhindern, nicht, den Vergütungsanspruch auszuschließen. Ist die Vergütung für die regelmäßige Arbeitszeit im Arbeitsvertrag bestimmt, sind Überstunden anteilig zu vergüten, wenn es insoweit an einer Regelung fehlt (§ 612 Abs. 2 BGB).
Gem. § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, für die während der Nacht geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu zahlen. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann geleistete Nachtarbeit ausschließlich durch Zahlung eines Zuschlags ausgeglichen werden. Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 31. August 2005 (- 5 AZR 545/04 -) ist für Angehörige eines Rettungsdienstes regelmäßig ein Nachtzuschlag in Höhe von 10% des Arbeitsverdienstes i.S. von § 6 Abs. 5 ArbZG angemessen. Mit dem Zuschlag soll im Rettungsdienst nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis abgegolten werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rettungsdienst zu einem erheblichen Teil Arbeitsbereitschaft und damit auch Zeiten der Entspannung anfallen. Hinzu kommt, dass der ansonsten mit dem Zuschlag verbundene Zweck, Nachtarbeit einzuschränken, nicht erreichbar ist, weil ein Verzicht auf Nachtarbeit im Rettungsdienst ausgeschlossen ist. Die Zahlung eines angemessenen Zuschlags für Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann in unterschiedlicher Art und Weise erfolgen. Neben der Zahlung gesonderter Zuschläge kommt eine Anhebung des Grundlohns in Betracht. Werden die Nachtarbeitszuschläge pauschal mit dem Grundlohn abgegolten, muss eine entsprechende Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beachten. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Rahmen des Möglichen so genau beschrieben werden, dass für den Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Weil der Arbeitnehmer Verbraucher i.S. von § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist , sind bei der Prüfung, ob die pauschale Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags klar und verständlich geregelt ist, auch die den Vertragsschluss begleitenden individuellen Umstände zu berücksichtigen. Diese können – wie im vom Fünften Senat entschiedenen Fall – dazu führen, dass eine nach objektiven Maßstäben intransparente Regelung der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB standhält.
d) Leistungszulage
Nach § 4 Abs. 4 des Bezirkszusatztarifvertrags vom 11. September 1962 für gemeindliche Arbeiter in Nordrhein-Westfalen (BZT-G NRW) zu § 20 Bundesmanteltarifvertrag
für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe werden an Arbeiter, deren Leistungen dauernd über dem Durchschnitt der Leistungen liegen, die normalerweise von Arbeitern der gleichen Berufsgruppe erwartet werden können, Leistungszuschläge gezahlt. Über diese ist jährlich neu zu entscheiden. Die jederzeit widerruflichen Lei-
stungszuschläge gewährt der Arbeitgeber auf schriftlich begründeten Vorschlag der dafür tarifvertraglich vorgesehenen Kommission. Vor einem Widerruf ist diese Kom-
mission zu hören. Nach einem Urteil des Sechsten Senats vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 21 441/04 -) ergibt die Auslegung des § 4 Abs. 4 BZT-G/ NRW die Befristung der Lei-
stungszuschläge auf ein Jahr. Obwohl der Wortlaut der Tarifbestimmung keine eindeutige Befristung vorsieht, folgt diese aus der Verpflichtung zur jährlichen Neuentscheidung. Da das Gesamtvolumen der Zuschläge jedes Jahr neu zu bestimmen und zu verteilen ist, setzt die Tarifregelung voraus, dass die Verteilung des Vorjahres nur für ein Jahr wirksam ist. Die im Tarifvertrag vorgesehene Widerrufsmöglichkeit wird dadurch nicht gegenstandslos. Sie ermöglicht, die Leistungszuschläge vor Ablauf der regelmäßigen Bezugsdauer von einem Jahr zu widerrufen.
e) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG gewährt einem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer einen Entgeltfortzahlungsanspruch bis zur Dauer von sechs Wochen. Wird der Arbeitnehmer nach wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit erneut krankheitsbedingt arbeitsunfähig, entsteht ein neuer Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht. Ist dieselbe Krankheit Ursache für die erneute Arbeitsunfähigkeit, liegt eine Fortsetzungserkrankung vor. In diesem Fall entsteht die Leistungspflicht des Arbeitgebers nicht mit jeder einzelnen Erkrankung von Neuem. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 EFZG besteht bei einer Fortsetzungserkrankung ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nur, wenn der Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war (Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (Nr. 2). Führen zwei Krankheiten jeweils für sich betrachtet nicht zur Arbeitsunfähigkeit, sondern nur, weil sie zusammen auftreten, liegt nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 13. Juli 2005 (- 5 AZR 389/04 -) eine Fortsetzungserkrankung vor, wenn später eine der beiden Krankheiten erneut auftritt und allein zur Arbeitsunfähigkeit führt. Auch in diesem Fall ist eine vorausgegangene Arbeitsunfähigkeit Ursache der erneut aufgetretenen Krankheit gewesen. Der Fünfte Senat hat weiter entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist, darlegen muss, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Wird dies vom Arbeitgeber bestritten, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Er hat dabei seinen Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die objektive Beweislast für das Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung trägt gleichwohl der Arbeitgeber. Dies folgt aus der sprachlichen Fassung des § 3 Abs. 1 Satz 2Nr. 1 und 2 EFZG.
f) Annahmeverzug
Aus § 297 BGB folgt, dass der Annahmeverzug des Arbeitgebers ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Die in § 297
BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit ergibt sich daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die
Arbeitsleistung zu bewirken. Die subjektive Leistungsbereitschaft muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen. Nach einem Urteil des Fünften Senats vom 13. Juli 2005 (- 5 AZR 578/04 -) bezieht sich das Erfordernis der Leistungsbereitschaft auf die vertraglich vorgesehene Tätigkeit. Es muss unabhängig von der den Annahmeverzug begründenden Kündigung die Bereitschaft bestehen, die betreffende Arbeit bei dem Vertragspartner zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten. Leistungsbereitschaft besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht. Er hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt insgesamt aufgibt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht „zurücknimmt“ und trotz der Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit anbietet.
g) Sonderzahlungen
Nach der Rechtsprechung des Zehnten Senats kann der Anspruch auf eine Gratifikation aus betrieblicher Übung durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden,
wenn der Arbeitgeber erklärt, die jährliche Zahlung der Gratifikation sei eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung, auf die – auch zukünftig – kein Rechtsanspruch besteht und die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprechen . Mit Urteil vom 24. November 2004 (- 10 AZR 202/04 -) hat der Zehnte Senat entschieden, dass diese Grundsätze zur sog. „gegenläufigen“ betrieblichen Übung nur auf Fälle anwendbar sind, in denen der Anspruch durch eine betriebliche Übung entstanden ist, und nicht in Fällen, in denen er auf einer ausdrücklichen vertraglichen Abrede beruht. Wird der Anspruch auf eine Sonderzahlung im Arbeitsvertrag durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vereinbart, wird der in Bezug genommene Tarifvertrag Inhalt des Arbeitsvertrags. Die so vereinbarte Sonderzahlung kann nur durch Kündigung oder vertragliche Abreden unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden. Das Schweigen zu einer dem Arbeitnehmer angetragenen nachteiligen Veränderung des Arbeitsvertrags kann dabei nur unter engen Voraussetzungen als Zustimmung gewertet werden. Dies setzt voraus, dass sich die Veränderung unmittelbar auswirkt und der Arbeitnehmer in Kenntnis dieser Auswirkungen weiter arbeitet, obwohl nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen wäre. Gewährt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern nach von ihm gesetzten allgemeinen Regeln eine Weihnachtsgratifikation als freiwillige Leistung, ist er nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Dieser Grundsatz ist nicht nur bei einer willkürlichen Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer verletzt. Bildet der Arbeitgeber Gruppen von begünstigten und benachteiligten Arbeitnehmern, verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz eine sachfremde Gruppenbildung. Die Gruppenbildung entspricht sachlichen Kriterien, wenn sich der Grund für die Differenzierung aus dem Leistungszweck ergibt . Nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 12. Oktober 2005 (- 10 AZR 640/04 -) rechtfertigt es der Zweck einer Weihnachtsgratifikation, zu den anlässlich des Weihnachtsfestes zusätzlich entstehenden Aufwendungen beizutragen und in der Vergangenheit geleistete Dienste zusätzlich zu honorieren, in der Regel nicht, hinsichtlich der Höhe zwischen Arbeitern und Angestellten zu differenzieren. Dem Arbeitgeber ist es jedoch nicht verwehrt, der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der gewerblichen Arbeitnehmer rechtfertigen. Sind seine Differenzierungsgesichtspunkte und der mit der Zahlung des höheren Weihnachtsgeldes verfolgte Zweck nicht ohne Weiteres erkennbar, hat der Arbeitgeber die Gründe für die unterschiedliche Behandlung so substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Begründet er die Besserstellung der Angestellten mit einer von ihm beabsichtigten stärkeren Betriebsbindung, genügt zur Darlegung sachlicher Kriterien für die Ungleichbehandlung nicht die allgemeine, subjektive Einschätzung des Arbeitgebers, Angestellte seien aufgrund ihres höheren Bildungs- und Qualifikationsstandes auf dem Arbeitsmarkt begehrter. Die Gruppenbildung muss auf den Betrieb des Arbeitgebers zugeschnitten sein und auf nachvollziehbaren, plausiblen Gesichtspunkten beruhen. Fehlt es für die Besserstellung der Angestellten an einem objektiven, wirklichen Bedürfnis, können die benachteiligten Arbeiter ein Weihnachtsgeld nach Maßgabe der begünstigten Gruppe der Angestellten verlangen.
h) Ausschlussfristen
Arbeitsverträge enthalten vielfach Ausschlussfristen, deren Versäumung zum Verfall von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis führt. Nachdem das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) seit dem 1. Januar 2002 auf Arbeitsverträge Anwendung findet, war umstritten, inwieweit Ausschlussfristen in vorformulierten Arbeitsverträgen noch zulässig sind Mit Urteil vom 25. Mai 2005 (- 5 AZR 572/04 -) hat der Fünfte Senat über die Wirksamkeit der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist, nach der alle Ansprüche, die sich aus dem Angestelltenverhältnis ergeben, von den Vertragschließenden binnen einer Frist von sechs Wochen seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Frist von vier Wochen einzuklagen sind, entschieden. Die zweite Stufe der Ausschlussfrist betreffend die gerichtliche Anspruchserhebung ist unwirksam, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert m Arbeitgeber gestellt ist (§ 305 Abs. 1 BGB), aber auch dann, wenn die Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt war und der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung keinen Einfluss auf den Inhalt der Klausel nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die zweite Stufe der Ausschlussklausel ist nicht bereits gem. §§ 134, 202 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig. § 202 Abs. 1 BGB verbietet zwar nicht nur eine im voraus vereinbarte Erleichterung der Verjährung bei Haftung wegen Vorsatz, sondern auch die Vereinbarung entsprechender Ausschlussfristen. Eine Ausschlussfrist kann deshalb nach §§ 202 Abs. 1, 134, 139 BGB teilweise nichtig sein, soweit sie die Haftung wegen Vorsatz mit umfasst. Der Senat hat die zu beurteilende zweite Stufe der Ausschlussfrist aber für teilbar erachtet und ist davon ausgegangen, dass sie nur insoweit unwirksam ist, als sie sich auf die rechtlich klar abgrenzbaren Fälle des gesetzlichen Verbots des § 202 Abs. 1 BGB bezieht. Im Übrigen ist sie wirksam. Ausschlussfristen können grundsätzlich in Formulararbeitsverträgen (§ 305 Abs. 1 BGB) vereinbart werden. Die zweite Stufe einer Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Anspruchserhebung verlangt, verstößt nicht bereits gegen § 309 Nr. 13 BGB. Eine Frist von vier Wochen für die gerichtliche Anspruchserhebung ist jedoch unwirksam, weil eine Frist von weniger als drei Monaten unangemessen kurz ist. Eine Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Anspruchserhebung verlangt, weicht i.S. des § 307 Abs. 2 BGB von dem gesetzlichen Verjährungsrecht ab. Zwar lässt § 202 BGB eine Abkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren zu. Eine Klagefrist von vier Wochen ist aber mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar und führt deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers. Bei der Bestimmung der angemessenen Länge der Ausschlussfrist im Rahmen der AGB-Kontrolle ist zu berücksichtigen, dass arbeitsrechtliche Gesetze bevorzugt verhältnismäßig kurze Fristen zur Wahrung von Rechtspositionen vorsehen. Tarifverträge enthalten vielfach gegenüber den gesetzlichen Verjährungsfristen deutlich kürzere Ausschlussfristen von wenigen Wochen bis hin zu mehreren Monaten. Solche Fristen sind in ihrer Gesamtheit als im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gem. 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Einen geeigneten Maßstab stellt die dreimonatige Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG dar. Die Unwirksamkeit der einzelvertraglichen Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen. Eine sog. geltungserhaltende Reduktion kommt nach § 306 BGB nicht in Betracht. Daran ändert eine salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag nichts. Mit dem Urteil vom 25. Mai 2005 (- 5 AZR 572/04 -) hat der Fünfte Senat zudem entschieden, dass die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen nach den Maßstäben des § 310 Abs. 3 BGB erweitert wird. Ihr unterliegen vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags Verbraucher i.S. von § 13 BGB ist und es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag i.S. von § 310 Abs. 3 BGB handelt. Mit der Definition des Verbrauchers in § 13 BGB hat sich der Gesetzgeber von dem allgemeinen Sprachgebrauch gelöst und eine eigenständige Begriffsbestimmung gewählt. Nach der systematischen Stellung im Allgemeinen Teil des BGB findet § 13 BGB auf alle Arten von Rechtsgeschäften Anwendung. Für die Einordnung des Arbeitnehmers als Verbrauer spricht ferner die Entstehungsgeschichte des § 13 BGB. Der Verbraucherbegriff bietet eine breite Grundlage für die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften. Ihm kommt aber kein abstrakt zu bestimmender Sinn zu. Aufschluss können nur die weiteren Normen geben, die auf die Eigenschaft als Verbraucher abstellen. Der Fünfte Senat hat ferner klargestellt, dass die §§ 305 ff. BGB sich nur auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB) und Verbraucherverträge (§ 310 Abs. 3 BGB) beziehen. Individuelle Vertragsabreden haben gem. § 305 BGB Vorrang. Ihnen gegenüber findet eine Billigkeitskontrolle i.S. einer allgemeinen, nicht auf die Besonderheiten des Falls bezogenen Angemessenheitsprüfung nach § 242 BGB nicht statt. Unberührt bleibt die richterliche Kontrolle bei strukturellen Störungen der Vertragsparität.
Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 31. August 2005 (- 5 AZR 545/04 -) ist eine Ausschlussfrist, die in einem umfangreichen Formulararbeitsvertrag inmitten der Schlussbestimmung nach salvatorischen Klauseln und Schriftformklauseln geregelt ist, nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich, dass der Arbeitnehmer mit ihr nicht zu rechnen braucht. Sie wird gem. § 305 c Abs. 1 BGB nicht Bestandteil des Arbeitsvertrags. Der Klausel muss zudem die Folge einer Fristversäumung, d.h. der Verfall der Ansprüche, hinreichend deutlich zu entnehmen sein. Dies folgt wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen aus dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Fünfte Senat hat weiter entschieden, dass eine vorformulierte, einseitige Ausschlussfrist, nach der nur der Arbeitnehmer binnen einer bestimmten Frist Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend zu machen hat, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Anspruchsdurchsetzung für den Arbeitgeber schwerer möglich ist als für den Arbeitnehmer. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumung nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung.
Im Anschluss an die Entscheidung vom 25. Mai 2005 (- 5 AZR 572/04 -) hat der Fünfte Senat mit Urteil vom 28. September 2005 (- 5 AZR 52/05 -) entschieden, dass
eine Ausschlussklausel, die die schriftliche Erhebung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten ab Fälligkeit verlangt, den Arbeitnehmer
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjäh-
rungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Eine Frist für die erstmalige Erhebung von Ansprüchen von weniger als drei Monaten ist unangemessen kurz. Für den Fristbeginn darf die einzelvertragliche Ausschlussfrist an die Fälligkeit des Anspruchs anknüpfen. Das entspricht ihrem Zweck, schnell Rechtsklarheit zu schaffen.
Der Begriff der Fälligkeit wird von den Gerichten für Arbeitssachen unter Einbeziehung des Kenntnisstandes des Gläubigers und subjektiver Zurechungsgesichtspunkte interessengerecht bestimmt.
i) Zinsen
Gem. § 288 Abs. 1 BGB ist eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Gem.
§ 288 Abs. 2 BGB beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, 8 Prozentpunkte über den Basiszinssatz.
ist und der Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Entgeltforderungen aus dem Arbeitsvertrag bei Verzug des Arbeitgebers nur Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen kann. Der höhere Verzugszinssatz von acht Prozentpunkten setzt voraus, dass sich die zu verzinsenden Ansprüche aus Geschäftsvorgängen zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen ergeben, weil der Gesetzgeber mit § 288 Abs. 2 BGB die EU-Richtlinie 2000/35/EG vom 29. Juni 2000 umgesetzt hat, deren Anwendungsbereich auf derartige Geschäftsvorgänge beschränkt ist. Der Zehnte Senat hat offen gelassen, ob ein Arbeitnehmer im Hinblick auf seinen Arbeitsvertrag Verbraucher i.S. des § 13 BGB ist.
2. Urlaub
Nach dem niedersächsischem Gesetz über den Bildungsurlaub für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (NBildUG) ist der Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitnehmer für Maßnahmen bezahlt freizustellen, die der politischen, beruflichen, allgemeinen und kulturellen Bildung dienen. Nach einem Urteil des Neunten Senats vom 15. März 2005 (- 9 AZR 104/04 -) kann ein Verkäufer in einem Textilhaus nach § 2 i.V.m. § 5 NBildUG von seinem Arbeitgeber die bezahlte Freistellung für die Teilnahme an den Sprachkursen Schwedisch II und III verlangen. Diese Sprachkurse dienen der allgemeinen Weiterbildung. Die Einbeziehung der allgemeinen Bildung des Arbeitnehmers in den vom niedersächsischen Gesetzgeber aufgestellten Positivkatalog zulässiger Bildungsveranstaltungen ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Verpflichtung greift zwar in die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit der Arbeitgeber ein. Diese Beeinträchtigung ist jedoch durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften für die Teilnahme an Veranstaltungen der beruflichen oder politischen Bildung freizustellen, mit dem Grundgesetz vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht hat das Gemeinwohlinteresse an der Förderung der Arbeitnehmerweiterbildung u.a. damit begründet, lebens-
langes Lernen werde unter den Bedingungen fortwährenden und sich beschleunigenden technischen und sozialen Wandels zur Voraussetzung individueller Selbstbe
hauptung und gesellschaftlicher Anpassungsfähigkeit im Wechsel der Verhältnisse .
Diese Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts treffen nach der Entscheidung des Neunten Senats für die allgemeine Weiterbildung in gleicher Weise zu. Sie dient der Persönlichkeitsbildung des Arbeitnehmers und kann zum Ziel gesetzgeberischer Maßnahmen gemacht werden. Die Allgemeinbildung des Beschäftigten steht nicht außerhalb der Verantwortungsbeziehung zum Arbeitgebers. Sie kommt ihm zumindest mittelbar zugute. Der Erwerb von Wissen im organisierten Lernprozess fördert die geistige eweglichkeit der Arbeitnehmer. Die für den Arbeitgeber eintretenden Belastungen hat er Gesetzgeber angemessen berücksichtigt, indem er u.a. die Inanspruchnahme bezahlter Freistellung für Veranstaltungen mit Freizeitwert ausgeschlossen hat.
Nach dem gesetzlichen Urlaubsrecht ist nicht gewährter Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Beginnt für einen Arbeitnehmer in Altersteilzeit die Blockfreizeit, liegt hierin nach einer Entscheidung des Neunten Senats vom 15. März 2005 (- 9 AZR 143/04 -) keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Offene Urlaubsansprüche sind daher nach der gesetzlichen Regelung nicht abzugelten. Das Risiko, dass ein Urlaub wegen andauernder Arbeitsunfähigkeit vor Beginn der Freistellungsphase nicht mehr eingebracht werden kann, trägt der Arbeitnehmer. Eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 4 BUrlG ist nicht geboten. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. So hat der Gesetzgeber zum Beispiel im Mutterschutzrecht die Fristen für den Verfall von Urlaubsansprüchen verlängert (§ 17 MuSchG). Obwohl im Blockmodell der Altersteilzeitarbeit vergleichbare Probleme auftreten, hat er davon abgesehen, im Altersteilzeitgesetz eine entsprechende Regelung zu treffen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet keine analoge Anwendung des § 7 Abs. 4 BUrlG. Es liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer im Blockmodell und derjenigen vor, die während der Altersteilzeit durchgehend mit verringerter Arbeitszeit weiter arbeiten. Beide Fallgestaltungen sind aufgrund ihrer tatsächlichen und rechtlichen unterschiedlichen Ausgestaltung nicht miteinander vergleichbar. Der Bundesangestelltentarifvertrag und der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit vom 5. Mai 1998 enthalten keine abweichende Regelung.
Mit Urteil vom 10. Mai 2005 (- 9 AZR 251/04 -) hat der Neunte Senat entschieden, dass ein ehrenamtlicher Helfer des technischen Hilfswerks (THW) der während seines Erholungsurlaubs zu einem Einsatz herangezogen wird, gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf Nachgewährung der Urlaubstage hat, an denen er für das THW Dienst verrichten muss. Zwar geht der durch die Festlegung des Arbeitgebers konkretisierte Freistellungsanspruch des ehrenamtlichen Helfers des THW nach § 243 Abs. 2 i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB ersatzlos unter, wenn der Helfer während des Erholungsurlaubs zum Dienst für das THW herangezogen wird. Diese Unmöglichkeit hat der Arbeitgeber nicht nach § 280 Abs. 1 BGB zu vertreten, denn grundsätzlich fallen alle urlaubsstörenden Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers. § 9 BUrlG, der vorsieht, dass Zeiten der nachge-
wiesenen Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht anzurechnen sind, ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Der Arbeitnehmer ist jedoch aufgrund des Benachteiligungsverbots des § 3 Abs. 1 Satz 1 THW – Helferrechtsgesetz so zu stellen, dass der Arbeitgeber den festgelegten Urlaub nicht anrechnet, sondern erneut gewährt. Hat der Arbeitnehmer diesen Anspruch innerhalb des Übertragungszeitraums geltend gemacht, der Arbeitgeber ihn aber abgelehnt, so gerät der Arbeitgeber in Schuldnerverzug. Dies hat zur Folge, dass er diesen Urlaub nach Ablauf des Übertragungszeitraums im Wege des Schadensersatzes als Ersatzurlaub gewähren muss (§§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB).
3. Altersteilzeit
Nach § 41 BAT-O erhält beim Tod des Angestellten u.a. der überlebende Ehegatte als Sterbegeld die Vergütung (§ 26 BAT-O) für die restlichen Kalendertage des Sterbemonats und für zwei weitere Monate. Nach einem Urteil des Sechsten Senats vom 12. Mai 2005 (- 6 AZR 311/04 -) berechnet sich der Anspruch des Hinterbliebenen auf Sterbegeld nach § 41 BAT-O bei Angestellten in Altersteilzeit nach den Teilzeitbezügen und zwar unabhängig davon, ob der Tod des im Blockmodell in Altersteilzeit beschäftigten Angestellten in der Arbeitsphase oder in der Freistellungsphase eingetreten ist.
Dies ergibt die Auslegung des § 41 BAT-O. Auch während der Zeit, in der der Arbeitnehmer im Blockmodell vollbeschäftigt arbeitet, erhält er bereits das verminderte Entgelt. Das ist seine Vergütung i.S. des § 26 BAT-O. Er arbeitet vor, um in der Freistellungsphase weiter wie ein Teilzeitbeschäftigter vergütet zu werden, obwohl er nicht arbeitet. Dem entspricht, dass das Sterbegeld an den Lebensstandard des verstorbenen Angestellten im Zeitpunkt des Todes anknüpft. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 9 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 15. Mai 1998 (TV ATZ). Nach dieser Vorschrift ist die Differenz zu der Vergütung, die der Arbeitnehmer ohne die Altersteilzeit verdient hätte, nachzuzahlen, wenn das Altersteilzeitarbeitsverhältnis durch Tod während der Arbeitsphase des Blockmodells endet. Dies führt nicht dazu, dass sich die Höhe des Sterbegelds gem. § 41 BAT-O nach der Vollzeitvergütung bestimmt. § 9 Abs. 3 TV ATZ regelt abschließend die arbeitsrechtlichen Folgen der vorzeitigen Beendigung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell.
Ein Bezug zu § 41 BAT-O bzw. § 26 BAT-O ist nicht hergestellt.
Im Anschluss an die Rechtsprechung des Neunten Senats hat der Zehnte Senat mit Urteil vom 23. Februar 2005 (- 10 AZR 602/03 -) entschieden, dass, soweit in einem Altersteilzeitverhältnis nach dem Blockmodell die Arbeitsphase in die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers fällt, die Ansprüche des Arbeitnehmers für diese Zeit Masseverbindlichkeiten iS. von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind. Dies gilt auch für die Aufstockungsleistungen und die Aufstockungsbeiträge zur Rentenversicherung und unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung in Anspruch genommen hat. Die Masseverbindlichkeiten können nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) nicht mehr im Wege der Leistungsklage eingefordert werden. Dies folgt aus dem Vollstreckungsgebot des § 210 InsO.
Der Arbeitnehmer kann nur noch die Feststellung der Ansprüche als Masseverbindlichkeiten erreichen. Eine wirksame Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann grundsätzlich nur nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter erfolgen. Allerdings kann häufig schon der vorläufige Insolvenzverwalter die Frage der Masseunzulänglichkeit beurteilen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er vom Insolvenzgericht mit der Erstattung eines Gutachtens gem. § 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO beauftragt wurde. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter bereits in diesem von ihm zu erstellenden Gutachten Masseunzulänglichkeit festgestellt und dem Insolvenzgericht angezeigt, so ist eine erneute Anzeige nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausnahmsweise entbehrlich, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zum Insolvenzverwalter bestellt wird und das Insolvenzgericht die Massearmut im Eröffnungsbeschluss
feststellt. Der Zehnte Senat hat weiter entschieden, dass dann, wenn ein Insolvenzverwalter das Altersteilzeitverhältnis nicht zum ersten Termin kündigt, zu dem ihm dies nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich möglich ist, für die Folgezeit Neumasseverbindlichkeiten entstehen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter die Arbeitsleistung nicht in Anspruch nimmt, sondern den Arbeitnehmer von der Arbeit freistellt. Der Senat hält daran fest, dass sich aus § 1 KSchG ein rechtliches Hindernis für die Kündigung nicht entnehmen lässt . Neumasseverbindlichkeiten können grundsätzlich im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden.
4. Vertragsstrafe
Im Anschluss an seine Entscheidung vom 4. März 2004 (- 8 AZR 196/03 -) war der Achte Senat im Berichtszeitraum erneut mit der Frage der Wirksamkeit von Vertragsstrafenversprechen befasst. Mit Urteil vom 21. April 2005 (- 8 AZR 425/04 -) hat er entschieden, dass eine Vertragsstrafe unwirksam ist, die durch „schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst“, verwirkt wird. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist inhaltlich gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die genannte Vertragsstrafenabrede ist wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam, weil sie nicht erkennen lässt, durch welche Pflichtverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird. Die auslösende Pflichtverletzung muss so klar bezeichnet sein, dass sich der Versprechende darauf einstellen kann. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller vertraglichen Pflichten zielen, sind unwirksam. Die genannte Vertragsstrafenregelung ist auch inhaltlich unangemessen. Unangemessen i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jede Beein-
trächtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Vertragsstrafenregelung wird nicht den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien gerecht, weil sie einseitig an die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers anknüpft. Hierfür fehlt es an einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers. Bei einem schuldhaft vertragswidrigen Verhalten, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst, wird der Interessenausgleich in erster Linie durch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers herbeigeführt. Eine Vertragsstrafe, die durch jedes schuldhafte, vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers verwirkt wird, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst, zielt auf die Absicherung aller vertraglichen Pflichten und enthält eine unangemessene Über-
sicherung.
Nach einem Urteil des Achten Senats vom 18. August 2005 (- 8 AZR 65/05 -) ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe im Falle eines gravierenden Vertragsverstoßes („etwa gegen das Wettbewerbsverbot …“) in jedem Einzelfall in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts verwirkt wird, gem. 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, denn das Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers innerhalb des von ihm gesetzten Rahmens ist unbillig und nicht gerechtfertigt. Es fehlt bereits an einem angemessenen Rahmen, weil eine Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein- bis drei Monatsgehältern nicht mehr als angemessen angesehen werden kann, sondern eine unangemessene Übersicherung enthält. Dient die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen, fehlt es an einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers.
5. Schadensersatz und Haftung
Personen, deren Arbeitsverhältnis endet, müssen sich schon vor Inanspruchnahme von Leistungen der Agentur für Arbeit nach Maßgabe des § 37 b SGB III unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts arbeitsuchend melden. Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung frühestens drei Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen. Die Verletzung der Pflicht führt bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zur Minderung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld (§ 140 SGB III). Arbeitgeber sollen die Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über diese Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung informieren.
Mit Urteil vom 29. September 2005 (- 8 AZR 571/04 -) hat der Achte Senat entschieden, dass dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber kein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die Pflicht, sich frühzeitig arbeitsuchend zu melden, zusteht. Die Verletzung der Hinweispflicht aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SBG III durch den Arbeitgeber führt nicht zu einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch. Die Hinweispflicht bezweckt nicht den Schutz des Vermögens des Arbeitnehmers und konkretisiert nicht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Eine Begünstigung des einzelnen Arbeitnehmers aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SBG III tritt lediglich als Rechtsreflex ein. Es handelt sich zudem um eine Soll-Vorschrift. Systematische Stellung und Normzweck sprechen für einen rein sozialrechtlichen Regelungszusammenhang. § 37 b SGB III begründet hinsichtlich der Meldepflicht eine sozialrechtliche Pflicht eindeutig zu Lasten des Arbeitnehmers. Dieser muss die Pflicht eigenverantwortlich erfüllen und sich dabei ggf. Kenntnisse über seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten bzw.
Obliegenheiten verschaffen. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III verlagert diese Pflicht nicht auf den Arbeitgeber. Die Rechtsfolgen der verspäteten Meldung nach § 140 SGB III, die von der Informationspflicht des Arbeitgebers nicht erfasst werden, treffen nur den säumigen Arbeitnehmer. Bei § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III handelt es sich nicht um eine Schutznorm gem. § 823 Abs. 2 BGB. Eine aus § 242 BGB abgeleitete, allgemeine vertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer über eine frühzeitige Meldung bei der Agentur für Arbeit zu informieren, besteht nicht.
Der Neunte Senat hatte über die Haftung eines Arbeitgebers zu befinden, der den Kauf von nicht börsennotierten Belegschaftsaktien der Muttergesellschaft durch die Gewährung von zweckgebundenen zinsgünstigen Darlehen gefördert hat. Mit Urteil vom 4. Oktober 2005 (- 9 AZR 598/04 -) hat er entschieden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitnehmer über die besonderen Risiken des Erwerbs nicht handelbarer Aktien aufzuklären. Dies betrifft nicht nur den Umstand der fehlenden Börseneinführung, sondern auch den Umstand, dass ohne Börseneinführung die Unternehmensbeteiligung am Markt nicht gehandelt werden kann und mit dem zusätzlichen Risiko verbunden ist, wirtschaftlich nicht verwertet werden zu können. Diese Aufklärungspflicht folgt aus der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (§ 241Abs. 2 BGB nF). Grundsätzlich kann und muss ein Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass sein Arbeitgeber ihm durch die Finanzierung von Belegschaftsaktien möglicherweise wirtschaftlich sinnlose Investitionen andient. Die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Arbeitgeber führt zu einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers. Dieser kann vom Arbeitgeber verlangen, von der wirtschaftlich sinnlos eingegangenen Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens Zug um Zug gegen
Rückgabe der Aktien befreit zu werden. Dem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass die Muttergesellschaft die Arbeitgeberin auf sich verschmilzt und es so zu einem nach § 71 AktG unzulässigen Erwerb eigener Aktien kommt. Dies folgt daraus, dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG anordnet, dass von der Gesamtrechtsnachfolge die Ansprüche ausgenommen sind, die ihrer Natur nach nicht auf einen Gesamtrechtsnachfolger übergehen. Die Verschmelzung bedeutet nicht, dass die an ihr beteiligten Rechtsträger sich hierdurch ihren Schadensersatzansprüchen entziehen können. Der Schadensersatzanspruch geht dem aktienrechtlichen Gebot der Kapitalerhaltung vor.
Fällt eine in der Rechtsform einer GmbH betriebene Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft in Insolvenz, so können nach einem Urteil des Achten Senats vom 24. November 2005 (- 8 AZR 1/05 -) die Mitarbeiter für den Ausfall ihrer Ansprüche grundsätzlich weder die Gesellschafter noch den Geschäftsführer der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft persönlich in Anspruch nehmen. Diese haften nur dann persönlich, wenn ein besonderer Haftungsgrund gegeben ist. Ein solcher wird ausnahmsweise anerkannt, wenn Vertreter, Vermittler oder Sachwalter in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen haben oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hatten. Diese Voraussetzungen hat der Achte Senat verneint.
6. Ausgleichsquittung
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterzeichnen Arbeitnehmer oftmals eine „Ausgleichsquittung“. Mit Urteil vom 23. Februar 2005 (- 4 AZR 139/04 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass eine vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel, nach der sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und aus dessen Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund sie entstanden sein mögen, abgegolten und erledigt sind, gem. § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Die genannte Vertragsklausel, die als negatives Schuldanerkenntnis i.S. von § 397 Abs. 2 BGB auszulegen ist, wird nicht Vertragsinhalt, wenn der Arbeitgeber sie in eine Erklärung mit falscher oder missverständlicher Überschrift – hier: „Rückgabe Ihrer Unterlagen“ – ohne besonderen Hinweis oder drucktechnische Hervorhebung einfügt. Zudem wurde das negative Schuldanerkenntnis dem Arbeitnehmer anlässlich eines Termins vorgelegt, der allein zum Zweck der
Übergabe seiner Arbeitspapiere vereinbart worden war. Er konnte nicht davon ausgen, er solle bei diesem Termin noch weitere, auch rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben.
7. Zeugnis
Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Auf Verlangen des Arbeitnehmers muss sich das Zeugnis auf Leistung und Führung erstrecken (bis zum 31. Dezember 2002 §§ 73 HGB, 113 GewO, 630 BGB; seit dem 1. Januar 2003 § 109 GewO). Nach einer Entscheidung des Neunten Senats vom 10. Mai 2005 (- 9 AZR 261/04 -) darf der Arbeitgeber in einem Zeugnis die Elternzeit eines Arbeitnehmers erwähnen, sofern sich die Ausfallzeit als eine wesentliche tatsächliche Unterbrechung der Beschäftigung darstellt. Dies folgt aus dem Grundsatz der Zeugniswahrheit. Erhebliche Ausfallzeiten eines Arbeitnehmers sind vom Arbeitgeber im Zeugnis zu dokumentieren, wenn ansonsten bei Dritten der falsche Eindruck erweckt würde, die Beurteilung des Arbeitnehmers beruhe auf einer der Dauer des rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses entsprechenden tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung. Lediglich dann, wenn sich der beurteilende Arbeitgeber nach seiner Einschätzung in der Lage sieht,
trotz der wesentlichen Ausfallzeiten des Arbeitnehmers, diese im Zeugnis objektiv zu beurteilen, bedürfen sie keiner Erwähnung. Eine schematische Grenze zwischen wesentlichen und unwesentlichen Ausfallzeiten kann nicht gezogen werden. Die Erwähnung, dass ein Arbeitnehmer sich während eines 50 Monate dauernden Arbeitsverhältnisses 33 1/2 Monate im Erziehungsurlaub befunden hat, hat der Neunte Senat für zulässig erachtet. Hierin liegt weder eine ungerechtfertigte Erschwerung des beruflichen Fortkommens noch eine Benachteiligung i.S. von § 612 a BGB.