Kündigung

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, § 4 Kün digungsschutzgesetz (KSchG).

Hat ein Arbeitnehmer rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erhoben, so kann er sich in diesem Verfahren nach § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf andere, bisher nicht geltend gemachte Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 8. November 2007 ( 2 AZR 314/06 ) ist der Ausschluss der ordentlichen Kündigung durch Tarifvertrag ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund für eine Kündigung, der nach den §§ 4 ff. KSchG rechtzeitig geltend gemacht werden muss. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer im Prozess zwar die Anwendung eines Tarifvertrags auf das Arbeitsverhältnis erwähnt, aber den tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung nicht geltend macht.

Ein entsprechender Tatsachenvortrag des Arbeitnehmers kann jedoch unter Umständen eine Hinweispflicht des Arbeitsgerichts nach § 6 Satz 2 KSchG auslösen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gilt auch bei ordentlichen Kündigungen innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses. Mit Urteil vom 28. Juni 2007 ( 6 AZR 873/06 ) hat der Sechste Senat die vom Bundesarbeitsgericht zu der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung des Kündigungsschutzgesetzes ver tretene gegenteilige Auffassung aufgegeben. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG verweist für die Klage gegen eine außerordentliche Kündigung einschränkungslos auf § 4 Satz 1 und die §§ 5 bis 7 KSchG. Die Anwendung von § 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 Satz 1 KSchG auf außerordentliche Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ent spricht auch dem Zweck der DreiWochenFrist, alsbald Klarheit zu erlangen, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäfts bedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist nach 66 einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 6. September 2007 ( 2 AZR 722/06 ) regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung in einem ihm vom Arbeitgeber vorgelegten Formular auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet.

Zwar wird eine solche auf dem Kündigungsschreiben stehende Klausel auch unter Berücksichtigung des § 305c Abs. 1 BGB Vertragsbestandteil, wenn sie vom übrigen Text deutlich abgesetzt ist und er kennbar eine eigenständige Regelung enthält. Der formularmäßige Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage hält nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmo dernisierungsgesetzes einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch nicht stand. Durch einen solchen Klageverzicht wird von der gesetzlichen Regelung des § 4 Satz 1 KSchG abgewichen. Ohne Gegenleistung benachteiligt ein solcher for mularmäßiger Verzicht den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Kündigt der Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, ist die Kündigung gem. § 1 Abs. 1 KSchG nicht auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu überprüfen. Eine Kündigung innerhalb dieser Wartezeit kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gegen § 242 BGB ver stoßen, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind.

Mit Urteil vom 28. Juni 2007 ( 6 AZR 750/06 ) hat der Sechste Senat entschieden, dass eine Wartezeitkündigung nicht schon deshalb unwirksam ist, weil zum Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit einer anderen zumutbaren Beschäftigung bestand. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber nur im An wendungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht zu ziehen, weil dieses Erfordernis auf der Anwendung des dem gesetzlichen Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 KSchG zugrunde liegenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beruht.

Auch die unterbliebene Durchführung der in § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX genannten Verfahren hat im Falle einer Kündigung innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nach der Entscheidung des Sechsten Senats keine kündigungsrechtlichen Folgen. § 84 Abs. 1 SGB IX ist nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes findet dieser bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung keine Anwendung.

Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen einer Pflichtverletzung ab, so verzichtet er damit zugleich auf das Recht zur Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtwidrigkeit. Dies gilt nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 13. Dezember 2007 ( 6 AZR 145/07 ) auch bei einer Abmahnung, die innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erklärt wird. Kündigt der Arbeitgeber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt ist.

Es ist dann Sache des Arbeitgebers darzulegen, dass ihn andere Gründe dazu bewogen haben, dem Arbeitnehmer zu kündigen. In dieser Entscheidung hat sich der Sechste Senat ferner mit der Frage befasst, ob ein Angestellter des Arbeitgebers, der ein Kündigungsschreiben mit dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet, als Vertreter oder nur als Bote des Arbeitgebers handelt. Hat ein Angestellter auf einem Briefbogen mit dem Briefkopf des Arbeitgebers die Kündigung unterzeichnet, spricht dies dafür, dass er die Erklärung als Vertreter des Arbeitgebers abgeben wollte, so dass die Schriftform nach § 623 BGB gewahrt ist. Daran ändert der Zusatz „i. A.“ vor der Unterschrift i.d.R. nichts.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Be triebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwer behinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich auch Arbeit nehmer, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, bei einer nachfolgenden, vom Be triebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berufen.

Allerdings sollten nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Prüfung der sozialen Auswahlgesichts punkte die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden. Nach zwei Ent scheidungen des Zweiten Senats vom 31. Mai 2007 ( 2 AZR 218/06 und 2 AZR 276/06 ) kann diese Rechtsprechung unter der Geltung des § 1 Abs. 3 KSchG in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung nicht mehr aufrecht erhalten werden. Einer Berücksichtigung der Widerspruchsgründe im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG steht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen. Mit der Neufassung der Regelung wurde die Sozialauswahl auf die vier gesetzlichen Kriterien beschränkt.

Diese Auflistung ist abschließend und schließt damit grundsätzlich die Berücksichtigung der Gründe für den Widerspruch im Rahmen der Sozialauswahl aus. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a BGB können auch nicht über § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG Berücksichtigung finden. Sie stellen regelmäßig keine Möglichkeit dar, alle Arbeitnehmer, die vom Betriebs(teil)übergang nicht betroffen waren, aus der Sozialauswahl herauszunehmen und damit letztlich den Kreis der für eine Kündigung in Betracht zu ziehenden Arbeitnehmer auf die widersprechenden Arbeitnehmer zu beschränken.

Eine solche Nichtberücksichtigung dieser Arbeitnehmer lässt sich auch schwerlich allein mit der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur recht fertigen. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen durch den Widerspruch einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern gegen einen Betriebsübergang und der in ihrer Folge vom Arbeitgeber durchzuführenden Sozialauswahl tiefgreifende Um organisationen notwendig werden, die zu schweren betrieblichen Ablaufstörungen führen können, so dass nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG Teile der vom Betriebsüber gang nicht betroffenen Arbeitnehmer aus diesem Grund nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sein können.

Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Aus wahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb beschäftigt sind wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer. Wie der Zweite Senat mit Urteilen vom 31. Mai 2007 ( 2 AZR 218/06 und 2 AZR 276/06 ) in Bestätigung seiner bis herigen Rechtsprechung bekräftigt hat, folgt aus der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl, dass sie nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden kann.

Insbesondere steht der Notwendigkeit einer betriebsbezogenen Sozialauswahl nicht schon die räumliche Entfernung einzelner Filialen eines Einzelhandelfilialunter nehmens in einem Bezirk entgegen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb i.S.d. § 23 KSchG bilden. Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständig keit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsteilübergreifenden Sozialauswahl nicht entgegen. § 23 KSchG stellt nicht auf die räumliche, sondern auf die organisatorische Einheit ab.

Der Marktleiter eines einzelnen Verbrauchermarkts eines Einzelhandelfilial unternehmens, der u.a. personelle Maßnahmen wie Einstellungen und Entlassungen nach im einzelnen umschriebenen unternehmerischen Vorgaben und nach Beachtung von Konsultationspflichten mit der Personalabteilung für bestimmte Arbeitnehmergruppen ausführen kann, verfügt nicht über eine ausreichende Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten, die die Annahme rechtfertigen könnte, eine einzelne Filiale stelle einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne dar. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sieht vor, dass Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen sind. Mit Urteil vom 31. Mai 2007 ( 2 AZR 306/06 ) hat der Zweite Senat ent schieden, dass sich der Arbeitgeber zur Begründung eines solchen Interesses nicht allein darauf berufen kann, der gekündigte Arbeitnehmer sei besonders krankheits anfällig.

Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn bei besonderen Arbeitsaufgaben oder Tätigkeitsbereichen (beispielsweise bei Schlüsselpositionen mit Schlüssel qualifikationen) ein kurzfristiger Ersatz anderer Arbeitnehmer nicht oder nur mit sehr großen Schwierigkeiten organisiert werden kann, z. B. weil die zu vertretende Tätigkeit äußerst komplex ist, eine hohe Einarbeitungsintensität erfordert oder aufgrund der Bedeutung des Arbeitsplatzes (z. B. bei einer bestimmten Kundenbindung) ein häufiger Einsatz von Vertretungskräften zur konkreten Gefahr eines Auftragsverlusts führen könnte.

Auch kann die Weiterbeschäftigung bestimmter sozial stärkerer Arbeitnehmer erforderlich sein, wenn in Folge einer Sozialauswahl nach allein sozialen Kriterien sonst nur noch oder doch im wesentlichen nur noch Arbeitnehmer mit hohen Fehlzeiten verblieben. Im Kündigungsschutzprozess muss regelmäßig der Arbeitgeber die Tatsachen be weisen, die die Kündigung bedingen. Anders kann es bei Betriebsänderungen (z. B. Stilllegungen, Verlegungen, grundlegenden Änderungen der Organisation) sein. Vereinbaren in einem solchen Fall Arbeitgeber und Betriebsrat einen Interessenausgleich und bezeichnen darin die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich, so ändert sich nach dem Gesetz (§ 1 Abs. 5 KSchG) die beweisrechtliche Lage zugunsten des Arbeit gebers.

Es greift eine gesetzliche Vermutung dafür ein, dass die Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sind, d. h. im Kündigungsschutzprozess muss nicht der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit beweisen, sondern der Arbeit nehmer muss die Vermutung der Betriebsbedingtheit widerlegen. Die Sozialauswahl kann in diesen Fällen nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Zweite Senat hat die Vermutungswirkung bisher nur auf die fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen im Beschäftigungsbetrieb bezogen. Mit Urteil vom 6. September 2007 ( 2 AZR 671/06 ) hat er entschieden, dass die durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ausgelöste Vermutung im Grundsatz auch das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in anderen Betrieben des Unternehmens erfasst. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.

Allerdings ist die mit dieser Reichweite der Vermutungswirkung verbundene Beschneidung der prozessualen Rechte des ge kündigten Arbeitnehmers nur solange gerechtfertigt, wie die Mitprüfung der zugrunde liegenden Gegebenheiten durch den Betriebsrat als das vom Gesetzgeber voraus gesetzte kollektive Gegengewicht auch stattgefunden hat. Davon ist regelmäßig auch dann auszugehen, wenn es im Interessenausgleich nicht ausdrücklich erwähnt ist. Bestreitet aber der Arbeitnehmer in erheblicher Weise, dass sich der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen mit Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben überhaupt befasst hat, und trägt er darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für solche Beschäftigungsmöglichkeiten vor, so ist es Sache des Arbeitgebers, wenn er die weit gehende Vermutungswirkung erhalten will, die Befassung der Betriebsparteien mit der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben darzulegen und zu be weisen.

Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers u.a. sozial gerecht fertigt, wenn sie durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers bedingt ist. Der Arbeitgeber soll das Arbeitsverhältnis auflösen können, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung und die erforderlichen Fähigkeiten nicht (mehr) besitzt, zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen. Nach einer Ent scheidung des Zweiten Senats vom 18. Januar 2007 ( 2 AZR 731/05 ) liegen diese Voraussetzungen noch nicht vor, wenn ein für eine Tätigkeit im Gepäckdienst ein gestellter (Werk)Student aufgrund seiner überlangen Studiendauer nach den sozial versicherungsrechtlichen Regelungen nicht mehr sozialversicherungsfrei ist.

Dieser Umstand stellt für die geschuldete Arbeitsleistung kein notwendiges Eignungsmerkmal dar. Selbst wenn die Vertragsparteien die Studenteneigenschaft eines Arbeitnehmers als wesentliches Vertragskriterium festgelegt haben und bei dessen Wegfall eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber un zumutbar wäre, weil sich durch die Sozialversicherungspflicht das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung erheblich verändert hat, kann eine erforderliche Ver tragsanpassung keine fristgemäße Beendigungskündigung, sondern allenfalls eine Änderungskündigung rechtfertigen.

Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klä ren, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden, mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 12. Juli 2007 ( 2 AZR 716/06 ) ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanage ments nach § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen.

Das Erfordernis eines solchen betrieblichen Eingliederungsmanagements besteht zwar für alle Arbeitnehmer und nicht nur für die behinderten Menschen. Ein fehlendes Eingliederungs management nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt jedoch nicht per se zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Die Vorschrift des § 84 Abs. 2 SGB IX ist kein Verbotsgesetz. Die gesetzliche Regelung ist allerdings auch nicht nur ein Programm satz, sondern Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere ge eignete, mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Ein solches milderes Mittel ist zwar das betriebliche Eingliederungsmanagement an sich nicht. Durch dieses Verfahren können aber mildere Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Hat der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, kann dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast haben.

Er darf sich in diesem Fall nicht darauf beschränken pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine „freien Arbeitsplätze“, die der er krankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und dazu, weshalb eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung aus geschlossen ist und der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei ge änderter Tätigkeit eingesetzt werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Zweiten Senats ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Mit Urteil vom 29. März 2007 hat der Zweite Senat ( 2 AZR 31/06 ) diese Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, dass der Arbeitnehmer betriebsbedingte Änderungen der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber eine sonst aus wirtschaftlichen Gründen erforderliche Beendigungskündigung vermeidet, nach dem Verhältnismäßig keitsgrundsatz stets billigerweise hinzunehmen hat.

Steht im Kündigungszeitpunkt fest, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsübernehmer gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprechende Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann, verstößt das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an den Betriebsübernehmer auszuleihen, damit er dort wie bisher weiterarbeiten kann, regelmäßig nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeits verhältnisses nur zu dem geringeren Entgelt anbietet, das der Betriebsübernehmer nach den in seinem Betrieb einschlägigen Tarifverträgen seinen Arbeitnehmern zahlt.

Gem. § 1 Abs. 5 KSchG greift wenn Arbeitgeber und Betriebsrat einen Interessen ausgleich, in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind, ver einbart haben eine gesetzliche Vermutung dafür ein, dass die Kündigungen durch betriebliche Erfordernisse bedingt sind. Die Sozialauswahl kann in diesen Fällen nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 19. Juni 2007 ( 2 AZR 304/06 ) gilt diese Regelung auch für Änderungskündigungen. Zwar enthält § 2 KSchG keine ausdrückliche Bezugnahme oder Verweisung auf diese Regelung. In § 2 KSchG ist aber kein eigener Begriff der sozialen Rechtfertigung enthalten.

Die Vorschrift verweist vielmehr ohne weiteres auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3 und Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG. Die Reichweite der danach eingreifenden Vermutung erstreckt sich auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürf nisses zu den bisherigen Bedingungen einschließlich des Fehlens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb. Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist jedenfalls dann auch auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu erstrecken, wenn der Interessenaus gleich von dem hierfür zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen wird. Die An wendung des § 1 Abs. 5 KSchG bei der Prüfung des Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse bedeutet nicht ohne Weiteres, dass die vorgeschlagene Änderung vom Arbeitnehmer auch billigerweise hingenommen werden muss.

Jedenfalls dann, wenn der Interessenausgleich keinerlei inhaltliche Vorgaben bezüglich der vor gesehenen Änderungen des Arbeitsvertrags enthält, wird eine Verschiebung der Darlegungs und Beweislast zu Lasten des Arbeitnehmers, wie § 1 Abs. 5 KSchG sie vorsieht, kaum gerechtfertigt werden können. Haben die Betriebsparteien hingegen einzelne vorgesehene Änderungen in den Interessenausgleich mit aufgenommen, so kann eine Mitbeurteilung des im Interessenausgleich enthaltenen Teils des Änderungsangebots durch den Betriebsrat stattgefunden haben und eine aus reichende Rechtfertigung für die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG auch hinsichtlich des Änderungsangebots vorliegen.

Nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist der Arbeitgeber bei Eintreten von Schwierigkeiten im Ar beitsverhältnis mit einem Schwerbehinderten gehalten, ein im Gesetz näher aus gestaltetes Präventionsverfahren durchzuführen. Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 ( 2 AZR 182/06 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass die Durchführung dieses Präventionsverfahrens keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch 84 einer Kündigung ist. Ebenso wenig stellt § 84 Abs. 1 SGB IX jedoch eine reine Ordnungsvorschrift mit bloßem Appellativcharakter dar, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe.

Ziel der gesetzlichen Prävention ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Das gesetzliche Präventionsverfahren stellt so eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht inne wohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Eine Kündigung kann damit wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt zu be urteilen sein, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens Möglich keiten bestanden hätten, die Kündigung zu vermeiden.

Eine ohne diese Zustimmung erklärte Kündigung ist unwirksam. Hat das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt, so kann der Arbeitgeber innerhalb eines Monats die Kündigung erklären, § 88 Abs. 3 SGB IX. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 8. November 2007 ( 2 AZR 425/06 ) kann das bei unver ändertem Kündigungsgrund auch mehrfach geschehen. Die Zustimmung des Integra tionsamts kann in diesem Fall nicht „verbraucht“ werden. Sie beseitigt die für schwer behinderte Menschen bestehende Kündigungssperre für die Dauer eines Monats. In diesem Zeitraum kann der Arbeitgeber bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt auch mehrfach kündigen, ohne eine erneute Zustimmung des Integrationsamts ein holen zu müssen.

Im Umkehrschluss steht das Unterbleiben des Präventionsverfahrens einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn die Kündigung auch durch das Präventionsverfahren nicht hätte verhindert werden können. Ist das Integrationsamt nach eingehender Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen ist, kann nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX hätte die Kündigung verhindern können. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf nach § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung durch das In tegrationsamt.

Von dem Zustimmungserfordernis nach § 85 SGB IX werden nur Kündigungen gegen über solchen Arbeitnehmern erfasst, die bei Zugang der Kündigung bereits als Schwerbehinderte anerkannt sind oder den Antrag auf Anerkennung mindestens drei Wochen vor dem Zugang der Kündigung gestellt haben, § 90 Abs. 2a SGB IX. Mit Ur teil vom 1. März 2007 ( 2 AZR 217/06 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass die Vorschrift des § 90 Abs. 2a SGB IX nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern auch für ihnen nach § 68 SGB IX gleichgestellte behinderte Menschen gilt.

Auch sie sind vom Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen, wenn sie den Gleichstellungs antrag nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt haben. Der be sondere Kündigungsschutz findet nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX nur dann An wendung, wenn die in § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bestimmte DreiWochenFrist bei Kündigungszugang verstrichen, eine Feststellung des Versorgungsamts (bzw. der Bundesagentur für Arbeit) nicht getroffen ist und das Fehlen der Feststellung nicht auf einer fehlenden Mitwirkung des Antragstellers beruht. Der Antrag muss also mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt sein. § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX erweist sich damit als Bestimmung einer Vorfrist.

Das entspricht auch dem Zweck des § 90 Abs. 2a SGB IX, einem Missbrauch des Sonderkündigungsschutzes zurückzu drängen. 87 Mit seinem Urteil vom 6. September 2007 ( 2 AZR 324/06 ) hat der Zweite Senat seine Rechtsprechung zum Nachweis der Schwerbehinderung gem. § 90 Abs. 2a SGB IX fortgeführt und entschieden, dass § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX als Einschränkung der ersten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX verstanden werden muss. Grundsätz lich findet der Sonderkündigungsschutz daher zwar keine Anwendung, wenn zum Zeit punkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleich gestellter nicht nachgewiesen ist (erste Alternative).

Damit sollte ersichtlich nicht jedes Betreiben eines Anerkennungsverfahrens in der Zeit nach Zugang der Kündigung obsolet gemacht werden, sondern nur das i.d.R. aussichtslose. h) Sonderkündigungsrecht des Arbeitnehmers Hat der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses Kündigungs schutzklage erhoben und stellt das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann der Arbeitnehmer nach § 12 KSchG binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, wenn er während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Nach einer Entscheidung des Sechsten 88 Senats vom 25. Oktober 2007 ( 6 AZR 662/06 ) steht dem Arbeitnehmer dieses Sonderkündigungsrecht nicht zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat. § 12 KSchG ist bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nicht analog anwendbar, da es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. Die gleichwohl abgegebene Erklärung nach § 12 KSchG ist in diesem Fall regelmäßig in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten (§ 140 BGB).

Dagegen bleibt nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX der Sonderkündigungsschutz trotz fehlenden Nachweises bestehen, wenn der Antrag so frühzeitig vor Kündigungszugang gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX möglich gewesen wäre. Der Antrag muss also mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt sein. Ist dies der Fall und beruht das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers, so findet der besondere Kündigungsschutz Anwendung. Dies gilt nach der Entscheidung des Zweiten Senats vom 6. September 2007 auch dann, wenn im Kündigungszeitpunkt eine noch nicht bestandskräftige und später aufgehobene abschlägige Entscheidung des Versorgungsamts vorliegt. Das Gesetz ordnet den Ver lust des Sonderkündigungsschutzes für diesen Fall in § 90 Abs. 2a SGB IX nicht an. Der Gesetzgeber wollte ausschließen, „dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein i.d.R. aussichtsloses Anerkennungsverfahren be trieben wird.“