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Betriebsverfassungsrecht

1. Betriebsratswahl
Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Mit Beschluss vom 13. Oktober 2004 (- 7 ABR 5/04 -) hat der Siebte Senat entschieden, dass § 2 Abs. 5 Wahlordnung in der Fassung vom 11. Dezember 2001 (WO) eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren i.S. von § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Nach dieser Vorschrift soll der Wahlvorstand dafür Sorge tragen, dass ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, vor Einleitung der Betriebsratswahl über Wahlverfahren, Aufstellung von Wähler- und Vorschlagslisten, Wahlvorgang und Stimmabgabe in geeigneter Weise unterrichtet werden. Der Einordnung als wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren steht die Ausgestaltung als Soll Vorschrift nicht entgegen. Die Vorschrift stellt die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts sicher und dient der betrieblichen Integration ausländischer Arbeitnehmer. Insoweit zielt sie auf die Verwirklichung des elementaren demokratischen Grundsatzes
der Gleichheit der Wahl. Der Siebte Senat hat weiter entschieden, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob die im Betrieb beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer der deutschen Sprache i.S. von § 2 Abs. 5 WO mächtig sind, darauf ankommt, ob ihre Deutschkenntnisse ausreichen, um den Inhalt von Wahlvorschriften und eines Wahlausschreibens verstehen zu können.

Mit Beschluss vom 16. März 2005 (- 7 ABR 40/04 -) hat der Siebte Senat entschieden, dass die Regelungen in § 15 Abs. 2 BetrVG und § 15 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 WO
über die Geschlechterquote bei Betriebsratswahlen verfassungskonform sind. Nach § 15 Abs. 2 BetrVG muss das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Diese Vorschrift findet in den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Post mit der Maßgabe Anwendung, dass die Beamten bei der Wahl zum Betriebsrat grundsätzlich eine eigene Gruppe bilden und dass das Geschlecht in der Minderheit innerhalb der jeweiligen Gruppe im Betriebsrat mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis in der Gruppe vertreten sein muss. Befindet sich unter den auf die Vorschlagslisten entfallenen Höchstzahlen nicht die erforderliche Anzahl von Angehörigen des Geschlechts in der Minderheit, tritt nach § 15 Abs. 5 Nr. 1 WO anstelle der auf der Vorschlagsliste mit der
niedrigsten Höchstzahl benannten Person, die nicht dem Geschlecht in der Minderheit angehört, die in derselben Vorschlagsliste in der Reihenfolge nach ihr benannte, nicht berücksichtigte Person des Geschlechts in der Minderheit. Enthält diese Vorschlagsliste keine Person des Geschlechts in der Minderheit, geht dieser Betriebsratssitz nach § 15 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 WO auf die Vorschlagsliste mit der folgenden, noch nicht berücksichtigten Höchstzahl und mit Angehörigen des Geschlechts in der Minderheit über. Diese Regelungen bewirken keinen unverhältnismäßigen Eingriff in den aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit. Sie können zwar zu einem Eingriff sowohl in das aktive als auch passive Wahlrecht führen, weil die Wählerstimmen unter Umständen nicht den gleichen Erfolgswert haben und ggf. einem Bewerber des Geschlechts in der Minderheit der Vorrang gegenüber einem Bewerber des Geschlechts in der Mehrheit mit einer höheren Stimmzahl eingeräumt werden muss.
Dieser Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit ist jedoch durch das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt. Dieses Gebot berechtigt den Gesetzgeber, die faktischen Nachteile, die typischerweise Frauen treffen, durch begünstigende Regelungen auszugleichen. § 15 Abs. 2 BetrVG und § 15 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 WO dienen der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichstellung von Frauen und Männern im Hinblick darauf, dass Frauen im Betriebsrat in der Regel unterrepräsentiert sind. Die Regelungen verletzen die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit nicht. Zwar kann der in § 15 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 WO angeordnete sog. Listensprung die Wettbewerbschancen derjenigen Gewerkschaften bei der Betriebsratswahl beeinträchtigen, deren Vorschlagslisten keine ausreichende Anzahl von Kandidaten des Geschlechts in der Minderheit enthalten. Diese Beschränkung der Koalitionsfreiheit ist jedoch zur Durchsetzung der Mindestquote für das Geschlecht in der Minderheit durch das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt. Die Regelungen verstoßen nicht gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976, weil diese nach Art. 2 Abs. 4 Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen nicht entgegensteht.

Mit Beschluss vom 13. Oktober 2004 (- 7 ABR 6/04 -) hat der Siebte Senat entschieden, dass ein Arbeitgeber die durchgeführte Betriebsratswahl nicht deswegen erfolgreich anfechten kann, weil der Wahlvorstand 283 ABM-Kräfte an der Wahl teilnehmen ließ und bei der Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder berücksichtigte. Das Wahlrecht zum Betriebsrat haben nur Arbeitnehmer des Betriebs. Die Größe des zu wählenden Betriebsrats richtet sich nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Beschäftigte in einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme sind Arbeitnehmer i.S. des § 5 Abs. 1 BetrVG und deshalb für die Wahl des Betriebsrats nach § 7 Satz 1 BetrVG wahlberechtigt. Sie stehen in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber und sind in dessen Betriebsorganisation eingegliedert. Sie sind deshalb auch bei der für die Anzahl der Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nach § 9 BetrVG mit zu berücksichtigen. Die Arbeitnehmer in Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen werden in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert, weil sie dort eingesetzt werden, um Arbeiten im Rahmen der von ihrem Arbeitgeber übernommenen Projekte zu erledigen. Sie sind im Rahmen dieses arbeitstechnischen Zwecks beschäftigt. Dem steht nicht entgegen, dass Zweck ihrer Tätigkeit auch die berufliche Stabilisierung oder Qualifizierung zur Verbesserung der Eingliederungsaussichten (§ 260 Abs. 1 Nr. 2 SGB III in der
bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) ist.

In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Siebte Senat mit Beschluss vom 10. November 2004 (- 7 ABR 12/04 -) entschieden, dass ein gekündigter Arbeitnehmer nach § 8 Abs. 1 BetrVG für einen Betriebsrat wählbar bleibt, wenn er Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erhoben hat und diese nicht vor Durchführung der Wahl rechtskräftig abgewiesen wurde. Zwar sind ordentlich gekündigte Arbeitnehmer, die nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiterbeschäftigt werden, nicht nach § 7 Satz 1 BetrVG bei der Betriebsratswahl wahlberechtigt, weil es an ihrer tatsächlichen Eingliederung in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers fehlt. Die Unterscheidung zwischen Wählbarkeit und Wahlberechtigung bei gekündigten und nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmern folgt jedoch aus dem unterschiedlichen Schutzzweck der Normen über das aktive und passive Wahlrecht. Zum Zeitpunkt der Wahl muss fest-

stehen, ob der Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG wählen darf oder nicht. Dagegen kann die Wählbarkeit in der Schwebe bleiben. Bei ihr wird der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens dadurch Rechnung getragen, dass das Betriebsratsmitglied bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens an der Ausübung seines Amtes verhindert ist. In diesem Fall tritt das Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorübergehend in das Amt ein. Zudem wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch die Kündigung unliebsamer Kandidaten Einfluss auf die Zusammensetzung des Betriebsrats nehmen kann.

Mit Beschluss vom 20. April 2005 (- 7 ABR 20/04 -) hat der Siebte Senat für die Frage des aktiven und passiven Wahlrechts nach §§ 7, 8 BetrVG entschieden, dass Arbeitnehmer entsprechend § 14 Abs. 1 AÜG betriebsverfassungsrechtlich dem Betrieb des Vertragsarbeitgebers zugeordnet bleiben, wenn ein onzernangehöriges Unternehmen Arbeitsverträge im eigenen Namen abschließt, um seine Arbeitnehmer anderen Konzernunternehmen im In- und Ausland zur Arbeitsleistung ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht zu überlassen. Das gilt auch für eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft, deren ausschließliche Aufgabe in der Überlassung ihrer Arbeitnehmer an andere konzernangehörige Unternehmen besteht. Wie die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG zeigt, ist das AÜG auf die rein konzerninterne, nicht nur vorübergehend erfolgende Arbeitnehmerüberlassung anwendbar. Eine unmittelbare Anwendung von § 14 Abs. 1 AÜG scheidet aus, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht gewerbsmäßig erfolgte. Die entsprechende Anwendung von § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage zur erlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung geboten. Der Siebte Senat hat in dem von ihm entschiedenen Fall die Gewerbsmäßigkeit i.S. von § 1 Abs. 1 AÜG wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht verneint. Die Zahlung einer Umlage von fünf v. H. der Bruttovergütung jedes überlassenen Arbeitnehmers durch den Entleiher begründet keine Gewinnerzielungsabsicht des Vertragsarbeitgebers, wenn dadurch nur dessen Kosten gedeckt werden.
2. Sperrwirkung eines Tarifvertrags Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur ausdrücklich zulässt. Mit Beschluss vom 22. März 2005 (- 1 ABR 64/03 -) hat der Erste Senat bekräftigt, dass die Sperrwirkung eines Tarifvertrags nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG weder davon abhängt, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist, noch davon, dass der Tarifvertrag bei Abschluss der Betriebsvereinbarung noch gilt. Es genügt, dass die Regelung der betreffenden Materie in Form eines Tarifvertrags in der entsprechenden Branche üblich ist. Die Sperrwirkung einer tariflichen Regel nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG reicht soweit wie der Geltungsbereich des Tarifvertrags. Sie erfasst sowohl die tarifgebundenen Unternehmen und Betriebe als auch solche, auf die
der Tarifvertrag bei einer Mitgliedschaft des Arbeitgebers im tarifschließenden Verband Anwendung fände. Firmentarifverträge vermögen deshalb keine Sperrwirkung für Betriebsvereinbarungen in den Betrieben anderer Unternehmen herbeizuführen. In Fortentwicklung dieser Grundsätze hat der Erste Senat entschieden, dass ein Tarifvertrag, der seinen Geltungsbereich mitgliedschaftsbezogen bestimmt, dahin zu verstehen sein kann, dass er sich auf potentielle Mitglieder des tarifschließenden Verbands erstreckt.
Dies kann eine über die Betriebe der tatsächlichen Mitgliedsunternehmen hinausgehende Sperrwirkung begründen. Es ist tarifrechtlich unbedenklich, dass die Tarifparteien den fachlich-betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags nicht nach einem abstrakt beschriebenen Wirtschaftszweig bestimmen. Einer auf die potentielle Mitgliedschaft im Arbeitgeberband bezogenen Festlegung des Geltungsbereichs stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die Satzung des Arbeitgeberverbands nicht für jeden Arbeitgeber voraussetzungslos eine Beitrittsmöglichkeit vorsieht, sondern diese an bestimmte Kriterien knüpft, durch die der Kreis potentieller Mitglieder ähnlich wie durch das Erfordernis einer Branchenzugehörigkeit beschränkt wird. Ob sich der Geltungsbereich eines mitgliedschaftsbezogenen Tarifvertrags auf potentielle Mitglieder erstreckt ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Senat hat dies für die Tarifverträge der TÜV-Tarifgemeinschaft bejaht. Dies führt zum Eintritt der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG für potentiell tarifgebundene Arbeitgeber, d.h. für solche Unternehmen, die die Voraussetzung einer Mitgliedschaft in der TÜV-Tarifgemeinschaft erfüllen. Der Senat hat weiter bekräftigt, dass die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit eintritt, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Die Mitbestimmungspflichtigkeit eines Teils der Regelung einer Betriebsvereinbarung führt nicht dazu, dass die Sperrwirkung eines Tarifvertrags auch für den mitbestimmungsfreien Teil aufgehoben wäre.

3. Mitbestimmung und Mitwirkung des Betriebsrats
a) Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten
Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (§ 6 Abs. 5 ArbZG). Diese Vorschrift überlässt die Ausgestaltung des vom Arbeitgeber geschuldeten Ausgleichs für Nachtarbeit grundsätzlich den Tarifvertragsparteien. Mit Beschluss vom 26. April 2005 (- 1 ABR 1/04 -) hat der Erste Senat entschieden, dass die tarifliche Regelung eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen darstellen muss, um den gesetzlichen Ausgleichsanspruch zu suspendieren. Dies folgt schon aus dem Wortsinn des Begriffs “Ausgleichsregelung” und entspricht dem Sinn und Zweck des dem Gesundheitsschutz dienenden § 6 Abs. 5 ArbZG. Der tarifliche Ausgleich kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geregelt sein. Eine Regelung, die – wie § 4 Nr. 2.1 des Manteltarifvertrags für die Markengastronomie Bereich:

Westdeutschland vom 7. Juli 2000 (MTV) – lediglich bestimmt, dass ein Nachtarbeitszuschlag nicht zu zahlen ist, stellt keine Ausgleichsregelung i.S. von § 6 Abs. 5 ArbZG dar. In einem solchen Fall reduziert sich die nach § 6 Abs. 5 ArbZG dem Arbeitgeber eröffnete Wahlmöglichkeit auf die Alternative des Freizeitausgleichs. Bei der Ausgestaltung des geschuldeten Freizeitausgleichs hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Dabei kann der Arbeitgeber nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG mitbestimmungsfrei darüber befinden, wie viele bezahlte freie Tage nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu beanspruchen sein sollen. Die Ermittlung des angemessenen Umfangs der Kompensation ist nicht der betrieblichen Regelung überlassen, sondern eine Rechtsfrage. Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich jedoch auf eine Regelung, nach der sich ein Freizeitausgleichsanspruch in einen Entgeltanspruch umwandelt, wenn aus betrieblichen Gründen die Gewährung von Freizeitausgleich innerhalb eines bestimmten Zeitraums nicht möglich ist. § 4 Nr. 2.1 MTV schließt eine solche Regelung durch die Betriebsparteien nicht aus, wenn es sich bei dem “Entgeltzuschlag” nicht um einen originären Nachtarbeitszuschlag, sondern um ein Surrogat für den zunächst entstandenen Anspruch auf Freizeitausgleich handelt.

b) Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

Der Erste Senat hat sich in seinem Beschluss vom 25. Januar 2005 (- 1 ABR 61/03 -) mit der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern befasst. Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers unterliegt nach § 99 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG). Der Senat hat bekräftigt, dass Streitgegenstand eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG bei einer Einstellung die Frage ist, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Sie ist nach Maßgabe der im Zeitpunkt der (rechtsbeschwerde-) gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Nach Wegfall der zeitlichen Höchstgrenze zulässiger Arbeitnehmerüberlassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF stellt die beabsichtigte dauerhafte Übernahme eines Leiharbeitnehmers keinen Gesetzesverstoß mehr dar, der den Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Eine Verletzung des Gleichstellungsgebots aus § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF ist zumindest im Fall einer nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls kein Gesetzesverstoß i.S. von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, der einer Übernahme des Leiharbeitnehmers entgegensteht. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Einstellung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur verweigern, wenn diese selbst gegen ein Gesetz verstößt, das die Einstellung als solche untersagt. Dafür genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Dementsprechend hindert ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot nicht die Übernahme des Leiharbeitnehmers als solche. Die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bedarf keiner staatlichen Erlaubnis und kann bei einem Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot nicht untersagt werden. Die Regelungen in § 10 Abs. 4, § 13 AÜG nF lassen deutlich erkennen, dass der bezweckte Schutz der Arbeitnehmer auf individualrechtlichem Weg erfolgen soll. Der Senat hat weiter entschieden, dass befristet beschäftigte Stammarbeitnehmer des Entleihers durch die dauerhafte Übernahme von Leiharbeitnehmern regelmäßig nicht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG benachteiligt werden.

Mit Beschluss vom 25. Januar 2005 (- 1 ABR 59/03 -) hat der Erste Senat in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine sowohl nach Dauer als auch nach Umfang nicht unerhebliche Erweiterung des Volumens der arbeitsvertraglich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit schon beschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs eine neuerliche Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG darstellt. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Es steht zum Wortsinn des Begriffs “Einstellung” aber auch nicht in Widerspruch, denn die “Einstellung” i.S. einer Eingliederung in den Betrieb wird auch vom zeitlichen Ausmaß der Eingliederung bestimmt. Ein Arbeitnehmer ist nicht mehr in der bisherigen Weise in den Betrieb eingegliedert, wenn er statt bislang zehn Wochenstunden künftig 40 Wochenstunden anwesend ist. Danach ist die Erhöhung des bisherigen Arbeitszeitvolumens von der – erteilten oder ersetzten – Zustimmung des Betriebsrats zur erstmaligen Einstellung des Arbeitnehmers nicht mehr gedeckt. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG gebieten, die nicht unerhebliche Aufstockung der bisherigen Arbeitszeit als neue Einstellung anzusehen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung gilt insbesondere den Interessen schon beschäftigter Arbeitnehmer. Diese sind berührt, wenn der Umfang der bisher vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters nicht unbedeutend erhöht werden soll. Keine Einstellung ist die nur vorübergehende oder geringfügige Aufstockung der Arbeitszeit. Die für eine Einstellung erforderliche Mindestdauer der Arbeitszeiterhöhung beträgt in Anlehnung an § 95 Abs. 3 BetrVG eine Zeitspanne von mehr als einem Monat. Der erforderliche Mindestumfang ist jedenfalls dann erreicht, wenn entweder der Arbeitgeber den durch die Arbeitszeiterweiterung besetzten Arbeitsplatz ausgeschrieben oder der Betriebsrat die Ausschreibung nach § 93 BetrVG verlangt hat. Der Senat hat weiter entschieden, dass die Verminderung des Arbeitszeitvolumens keine Einstellung ist. Schon dem Wortsinn nach verlangt eine Einstellung zwar nicht die vollständige Neueingliederung, aber zumindest einen Zuwachs an Eingliederung in den Nach der ständigen Rechtsprechung des Ersten Senats setzt der Lauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG die vollständige Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG voraus. Ist die Wochenfrist nicht in Gang gesetzt, kann die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme i.S. dieser Vorschrift gerichtlich nicht ersetzt werden. Gewinnt der Arbeitgeber aus Vorstellungsgesprächen Erkenntnisse über die Person von Stellenbewerbern, die für seine Auswahlentscheidung maßgeblich sind, hat er nach einem Beschluss des Ersten Senats vom 28. Juni 2005 (- 1 ABR 26/04 -) den Betriebsrat über den für seine Entscheidung bedeutsamen Inhalt dieser Gespräche zu unterrichten. Die Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Unabhängig davon, ob ein privater Arbeitgeber die Ergebnisse der Vorstellungsgespräche schriftlich dokumentiert oder dies unterlässt, muss er den Betriebsrat über den für ihn maßgeblichen Inhalt dieser Gespräche informieren. Er muss dem Betriebsrat Kenntnis über die Umstände verschaffen, die für die vorgesehene Auswahl entscheidend sein sollen. Nur dann kann dieser dazu Stellung nehmen und ggf. Anregungen geben. Dies gilt in verstärktem Maße, wenn sich der Arbeitgeber in einem Frauenförderplan zur besonderen Berücksichtigung von Frauen bei gleicher Fähigkeit und Eignung verpflichtet hat, und sich trotz gleicher Qualifikation aufgrund eines Vorstellungsgesprächs für einen männlichen Bewerber entscheidet. In diesen Fällen ist es von besonderer Bedeutung, dass der Betriebsrat über diejenigen Informationen verfügt, die sich der Arbeitgeber hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber und Bewerberinnen in den Vorstellungsgesprächen verschafft hat. In einem solchen Fall darf der Arbeitgeber nicht ohne weiteres davon ausgehen, er habe den Betriebsrat auch ohne Unterrichtung über den Inhalt der Vorstellungsgespräche vollständige Auskunft über die Person der Bewerber erteilt. Versäumt es der Betriebsrat nach Erhalt des Zustimmungsersuchens, rechtzeitig auf die Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen und den Arbeitgeber zur Ergänzung der Auskünfte über die Person der Bewerber aufzufordern, wird die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG deshalb nicht in Gang gesetzt.

Rechtsprechung bestätigt, wonach Sozialplanleistungen nicht vom Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig gemacht werden dürfen. Dies folgt aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Daran hat sich durch § 1a KSchG nichts geändert. Die darin vorgesehene Abfindung hat eine andere Funktion als eine Sozialplanleistung. Der Sozialplan, der für den Verlust der Arbeitsplätze Abfindungen vorsieht, geht von der Wirksamkeit der Kündigungen aus. Dagegen wird eine individualrechtliche Abfindung – auch eine solche nach § 1 a KSchG – regelmäßig im Hinblick auf das Risiko des Arbeitgebers vereinbart, dass sich die Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess als unwirksam erweisen könnte. Auch wenn Sozialplanleistungen nicht vom Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig gemacht werden dürfen, sind die Betriebsparteien nicht gehindert, bei einer Betriebsänderung im Interesse des Arbeitgebers an alsbaldiger Planungssicherheit zusätzlich zu einem Sozialplan in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung Leistungen für den Fall vorzusehen, dass der Arbeitnehmer von der Möglichkeit zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage keinen
Gebrauch macht. Die grundsätzliche Befugnis der Betriebsparteien zu einer solchen Regelung folgt aus § 88 BetrVG. Sie verstößt weder gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, noch verletzt sie das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung, mit der Leistungen für den Fall der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage versprochen werden, darf allerdings nicht das Verbot umgangen werden, Sozialplanabfindungen von einem entsprechenden Verzicht abhängig zu machen. Ob eine Umgehung vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie kann insbesondere vorliegen, wenn der Sozialplan keine angemessene Abmilderung der wirtschaftlichen Nachteile vorsieht.

entstehenden Kosten. Mit Beschluss vom 17. August 2005 (- 7 ABR 56/04 -) hat der Siebte Senat bekräftigt, dass zu diesen vom Arbeitgeber zu tragenden Kosten die Honorarkosten eines Rechtsanwalts gehören, dessen Hinzuziehung der Betriebsrat in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zur Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten darf. Mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts erwirbt der Betriebsrat hinsichtlich der dadurch entstehenden Kosten einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Weiter hat der Siebte Senat entschieden, dass die Rechtsanwaltskosten, von denen der Betriebsrat freizustellen ist, Masseverbindlichkeiten i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind, wenn der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers ein in erster Instanz anhängiges, nach § 240 ZPO unterbrochenes Beschlussverfahren aufnimmt und dieses fortführt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsanwaltsgebühren vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Mit
der Aufnahme des vom Arbeitgeber eingeleiteten, nach § 240 ZPO unterbrochenen Beschlussverfahrens übernimmt der Insolvenzverwalter die nach § 40 Abs. 1 BetrVG bestehende Pflicht des Arbeitgebers zur Tragung der dem Betriebsrat entstehenden Verfahrenskosten und begründet eine Masseverbindlichkeit.

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