Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums gem. § 7 Abs. 1 BUrlG hat der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs das Erforderliche getan. Wird der Freistellungser folg nachträglich unmöglich, geht der durch die Festlegung des Arbeitgebers konkreti sierte Freistellungsanspruch nach § 243 Abs. 2, § 275 Abs. 1 BGB unter.
Nach einem Urteil des Neunten Senats vom 16. Dezember 2008 ( 9 AZR 164/08 ) befreit eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit, die die Arbeitszeit auf Null reduziert, den Arbeit nehmer auch dann von seiner Arbeitspflicht, wenn der Arbeitgeber vor Einführung der Kurzarbeit für die Zeit der Kurzarbeit Urlaub gewährt hat. In diesem Fall kann der mit der Festsetzung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für die Dauer des Urlaubs, nicht eintreten, weil die Arbeitspflicht aufgrund betriebsverfassungsrechtlicher Norm aufgehoben war.
Führt der Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen Kurzarbeit ein, hat er die hierdurch nachträglich eingetretene Unmöglichkeit zu vertreten und ist daher nach §§ 280, 283 BGB zur Gewährung von Ersatzurlaub als Schadensersatz verpflichtet. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache SchultzHoff vom 20. Januar 2009 steht Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Der Neunte Senat hat seine frühere Recht sprechungmit Urteil vom 24. März 2009 ( 9 AZR 983/07 ) aufgegeben.
Danach war § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG so auszulegen, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch er losch, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden konnte. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gemeinschaftsrechtskonform fortzubil den. Ansprüche auf Abgeltung gesetzlichen Teil oder Vollurlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungs zeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 in der Sache SchultzHoff besteht kein schützenswertes Vertrauen in den Fort bestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Die Vorlage an den EuGH ist eine Zä sur in der Rechtsentwicklung. Die über den Mindestjahresurlaubsanspruch hinausgehenden Urlaubs und Urlaubsabgeltungsansprüche können die Parteien des Einzelarbeitsvertrags frei regeln.
Nach der ständigen Rechtsprechung bedarf es zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers . Mit seiner Entscheidung vom 19. Mai 2009 (9 AZR 433/08) bestätigte der Neunte Senat seine bisherige Rechtsprechung, wonach der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nur dann erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer endgültig und nicht unter dem Vorbehalt eines Widerrufs von der Arbeitspflicht befreit. Nur dann ist es dem Arbeitnehmer möglich, die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt selbstbestimmt zu nutzen.
Hingegen erfüllt der Arbeitgeber einen sich aus einem Arbeitszeitkonto ergebenden Freizeitausgleichsanspruch auch durch eine widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Pflicht, die Arbeitsleistung zu erbringen. Im Gegensatz zum Urlaubsanspruch handelt es sich bei der Gewährung eines Freizeitausgleichs zum Abbau eines zugunsten des Arbeitnehmers bestehenden Zeitsaldos regelmäßig nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Bei der Ausübung seines Weisungsrechts muss der Arbeitgeber jedoch die Grenzen billigen Ermessens nach § 315 Abs. 3 BGB einhalten.