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Kündigung

a) Schriftform

Die in § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift unter einer Kündigung verlangt nach einem Ur teil des Sechsten Senats vom 24. Januar 2008 ( 6 AZR 519/07 ) nicht, dass unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung für den Erklärungsempfänger die Person des Ausstellers feststeht. Dieser soll nur identifiziert werden können. Hierzu bedarf es nicht der Lesbarkeit des Namenszugs. Es genügt ein die Identität des Unterschreiben den ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die eine Nachahmung erschweren.

b) Kündigungsfristen

Nach § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB sind im Geltungsbereich eines Tarifvertrags die dort vereinbarten, von § 622 Abs. 1 bis 3 BGB abweichenden Bestimmungen maßgebend, wenn ihre Anwendung zwischen den Parteien vereinbart ist. Der Zweite Senat hatte darüber zu entscheiden, ob nach § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB auch tarifvertragliche Regelungen zulässig sind, die für Kleinbetriebe einheitliche Kündigungsfristen und Kündigungstermine ohne Staffelung nach Betriebszugehörigkeit und Alter vorsehen. Mit Urteil vom 23. April 2008 ( 2 AZR 21/07 ) bejahte der Senat diese Frage. Die Tarifver tragsparteien dürfen jedenfalls für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben einheitliche Kündi gungsfristen von 6 Wochen zum Ende eines Kalendermonats vereinbaren. Es ist nicht angängig, entgegen dem Wortlaut und dem deutlich erklärten Willen des Gesetzgebers ein gewissermaßen höheres Ziel oder Leitbild der gesetzlichen Gesamtregelung zu postulieren und zu berücksichtigen. Weder Art. 3 GG noch Art. 12 GG enthalten für die tariflichen Kündigungsfristen in Kleinbetrieben ein Gebot der Differenzierung nach Alter oder Betriebszugehörigkeit.

c) Anwendungsbereich des KSchG

Im Urteil vom 17. Januar 2008 ( 2 AZR 902/06 ) hat der Zweite Senat mit eingehen der Begründung seine Rechtsprechung bestätigt, dass das Kündigungsschutzgesetz vorbehaltlich von Sonderregelungen des Gemeinschaftsrechts nur für Betriebe gilt, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erfüllen. Die Norm verstößt in dieser Auslegung nicht gegen Art. 3 Abs.1 GG. Die gesetzgeberische Entscheidung, für die Anwendung des Kündi gungsschutzgesetzes den Sitz des Betriebs in der Bundesrepublik zu fordern, ist nicht willkürlich.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats, die er zuletzt ausdrücklich auf § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der bis zum 31. Dezember 2003 maßgeblichen Fas sung beschränkt hatte, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für eine Geltung des Kündigungsschutz gesetzes. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Urteil vom 26. Juni 2008 ( 2 AZR 264/07 ) auch für die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 23 KSchG festgehalten. Der Senat hat zugleich bestätigt, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Dem objektiven Gehalt der Grundrechte, hier des Art. 12 GG, kommt auch im Verfahrensrecht eine hohe Bedeutung zu. Der Stellenwert der Grundrechte muss sich insbesondere in der Darlegungs und Beweislastverteilung widerspiegeln.

Es ist darauf zu achten, dass vom Arbeitnehmer nicht Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeiten nicht erbringen kann. Dieser genügt seiner Darlegungs last bei fehlender eigener Kenntnis bereits durch die bloße Behauptung, der Arbeitge ber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeit nehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Hierzu muss der Arbeitnehmer seinerseits Stellung nehmen und ggf. Beweis antreten. Hat der Arbeitnehmer keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die aus dessen Vorbringen erkennbaren Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den An gaben des Arbeitgebers der Schwellenwert erreicht ist. Auf die Möglichkeit, sich der vom Gegner benannten Beweismittel zu bedienen, ist der primär Darlegungspflichtige vom Gericht nach § 139 ZPO hinzuweisen, wenn er sie erkennbar übersehen hat.

d) Ordentliche Beendigungskündigung im Rahmen des KSchG

Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Um ständen (Unternehmerentscheidungen, wie zB Rationalisierungsmaßnahmen, Umstel lung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (zB Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben.

Diese betrieblichen Erfordernisse müssen “dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig ma chen. Die Kündigung muss auf Grund der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Maß geblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der ihres Zugangs. Nach einem Urteil vom 13. Februar 2008 ( 2 AZR 543/06 ) kann sich schon eine beabsichtigte Betriebs oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG darstellen, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwick lungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen. Dazu muss die zur Kündigung führende Organisationsentscheidung bei Kündigungszugang endgültig getroffen wor den sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits erkennbare Formen ange nommen haben. Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungs zeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor.

Wird dennoch eine Kündigung ausge sprochen, handelt es sich um eine unwirksame sog. „Vorratskündigung“. Diese Grund sätze gelten auch für am Markt teilnehmende, gemeinnützige Unternehmen. Zu den innerbetrieblichen Umständen, aus denen sich ein betriebliches Erfordernis für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ergeben kann, gehört nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 13. März 2008 ( 2 AZR 1037/06 ) auch die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen. Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Drit te vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken.

Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist, dass es sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen tatsäch lich und nicht nur zum Schein um freie Mitarbeit handelt. Der Senat wies die Revision des Klägers zurück, weil die beklagte Arbeitgeberin nach den Feststellungen des Lan desarbeitsgerichts tatsächlich beschlossen hatte, die Aufgaben eines „Moskito Anschlägers“ das Anbringen von Werbeplakaten an Schaltschränken zukünftig durch freie Mitarbeiter erbringen zu lassen. Auch dem Urteil des Zweiten Senats vom 23. April 2008 ( 2 AZR 1110/06 ) lag eine unternehmerische Organisationsentscheidung zur Fremdvergabe von Tätigkeiten zu grunde. Eine solche Entscheidung, die sich auf die Einsatzmöglichkeiten des gekün digten Arbeitnehmers auswirkt, ist nicht auf ihre rechtliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unver nünftig oder willkürlich ist. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt.

Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Der Senat wies in den Urteilsgründen darauf hin, dass es zB missbräuchlich ist, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats ist das Kündigungsschutz gesetz- nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbeding ten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer im Betrieb eines an deren Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine kon zernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen. Dies gilt zB dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Ver gangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung einer unternehmensüber greifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des bisherigen Arbeitgebers auf die „Versetzung”.

Allein der Umstand, dass ein Gesellschafter erheb lichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen. Macht eine Gemeinde von der Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbe auftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, besteht für die Kündi gung des Arbeitsverhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis be schäftigten Gleichstellungsbeauftragten ein dringendes betriebliches Erfordernis. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 18. September 2008 ( 2 AZR 560/07 ) entschieden. Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Be triebsrat namentlich benannt, kann gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die soziale Aus wahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Dafür kommt es auf das objektive Auslegungsergebnis an. In dem am 17. Januar 2008 ( 2 AZR 405/06 ) entschiedenen Fall waren die Unterschiede zwischen den Sozialdaten der Klägerin und der nicht gekündigten Arbeitnehmerin nur marginal, so dass keine „grobe“ Abweichung gegeben war.

Die Frage, ob der Arbeitgeber sich bei der Sozialauswahl auf die Eintragungen in der Lohnsteuerkarte verlassen darf, konnte offen bleiben. Der Zweite Senat wies in den Urteilsgründen jedoch darauf hin, dass nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu berücksichtigen sind. Da die kinderbezogenen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte nur begrenzt et was über das Bestehen dieser familienrechtlichen Verhältnisse aussagen, liegt es na he, dass § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge abhebt, sondern auf die tatsächlichen Daten. Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen. Mit Urteil vom 6. November 2008 ( 2 AZR 701/07 ) hat der Zweite Senat klargestellt, dass die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 10 AGG) auch im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzge setz Anwendung finden. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG).

Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig. Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund ist insbesondere eine vertragswidrige Ver letzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschul den erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Auch auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordent liche Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Aus schöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie zumeist, der Menge und der Qualität nach nicht näher beschrieben, richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers.

Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und dies so gut, wie er kann. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Es gelten inso weit die Regeln der abgestuften Darlegungslast. Das hat der Zweite Senat in seinem Urteil vom 17. Januar 2008 ( 2 AZR 536/06 ) nochmals betont. Bei einer Kündi gung wegen qualitativer Minderleistung des Arbeitnehmers ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den aufgetretenen Leistungsmängeln das vorzutragen, was er über die Fehlerzahl, die Art und Schwere sowie Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wissen kann. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigter Arbeitnehmer erheblich überschritten hat, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt.

Da jedoch der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichen den Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeit nehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber weitere Umstände darlegen. Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen darauf hinweist, der Arbeitnehmer verletze vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft.

e) Außerordentliche Kündigung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats kann nicht nur eine erwiese ne Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentli chen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwie senen) strafbaren oder vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis ses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren An strengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Ar beitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Mit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Arbeitnehmers vor dem Ausspruch der Kündi gung hat sich der Zweite Senat in einem Urteil vom 13. März 2008 ( 2 AZR 961/06 ) im Einzelnen auseinandergesetzt. Die Anhörung des Arbeitneh mers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, be stimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Ver dacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeit geber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Der Senat betont in den Urteilsgründen, allein um dieser Aufklärung willen werde dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Dagegen sei sie nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln. Eine schuldhafte Verlet zung der Anhörungspflicht liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach sei nen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken. Erklärt der Arbeitnehmer sogleich, er wer de sich zum Vorwurf nicht äußern, und nennt er für seine Verweigerung keine relevan ten Gründe, dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seiner Anhö rung über die Verdachtsmomente nicht näher informieren. Kommt es im Rahmen der Anhörung auf die Kenntnis des Arbeitnehmers von bestimmten Tatsachen an, kann diesem das Wissen eines Bevollmächtigten nicht zugerechnet werden. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll diesem die Möglich keit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist nur dann mög lich, wenn der Arbeitnehmer eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht.

f) Änderungskündigung

Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu mes sen. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsord nung, hat vielmehr der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung seinen Ände rungsschutz hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für ver gleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Das hat der Zweite Senat mit Urteil vom 3. April 2008 ( 2 AZR 500/06 ) entschieden. Der Arbeitgeber hat den Ar beitnehmer unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes lediglich in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen.

Bietet er dem Arbeitnehmer eine Ver gütung an, die die durchschnittlich gezahlte Vergütung merklich unterschreitet, muss er darlegen, welche weiteren Gesichtspunkte ihn zu dieser niedrigen Vergütungsfestset zung bewogen haben und inwiefern dabei der bestehende Änderungsschutz hinrei chend berücksichtigt ist. Bewegt sich die angebotene Vergütung verglichen mit der der anderen Arbeitnehmer statt dessen im oberen Bereich, spricht zunächst eine Vermu tung dafür, dass die angebotene Vergütung vom Arbeitnehmer billigerweise hinzuneh men ist. Dann muss der Arbeitnehmer weitere Gesichtspunkte vortragen, die es unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes erfordern, seine geänderte Tätigkeit hö her zu vergüten.

g) Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen

Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von des sen Schwerbehinderteneigenschaft die auch auf der Offenkundigkeit der Behinderung beruhen kann , ohne zuvor nach § 85 SGB IX die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eingeholt zu haben, kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen.

Nach einem Urteil des Zweiten Senats vom 13. Februar 2008 ( 2 AZR 864/06 ) be ginnt gemäß § 4 Satz 4 KSchG in derartigen Fällen die dreiwöchige Klagefrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Ar beitnehmer. Ist dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers oder dessen Gleichstellung nicht bekannt und hat er die Zustimmung des Integrationsamts deshalb nicht beantragt, muss sich der Arbeitnehmer zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen.

Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus oder seine Gleichstellung nicht rechtzeitig mit, kann er sich auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und ist mit Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX wegen § 7 KSchG ge heilt. § 4 Satz 4 KSchG kommt nicht zur Anwendung, weil eine Entscheidung nicht er forderlich war und dem Arbeitnehmer deshalb auch nicht bekannt gegeben werden konnte. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus oder seine Gleichstellung innerhalb von drei Wochen nach der Kündigung mitteilt. Dann kann sich er zwar auf den Sonderkündigungsschutz berufen, muss aber zugleich die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einhalten, weil zum Zeitpunkt des Zu gangs der Kündigung dem Arbeitgeber der Sonderkündigungsschutz nicht bekannt war und er eine Zustimmung nicht beantragen konnte.

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