Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäfte auf einen anderen Inhaber über, tritt dieser gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Achten Senats, die an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anschließt, setzt die Annahme eines Betriebsübergangs den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangsmaßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.
Diese Rechtsprechung hat der Achte Senat mit Urteil vom 27. Oktober 2005 (- 8 AZR 568/04 -) bekräftigt. Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben stehen bei einer Bewertung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, die immateriellen Betriebsmittel, d.h. Geschäftsbeziehungen zu Dritten, der Kundenstamm und etwaige Kundenlisten, das Know-how und die Einführung des Unternehmens auf dem Markt im Vordergrund. Bei einer Dienstleistungs- und Projektverwirklichungsgesellschaft, deren Unternehmensgegenstand vor allem die wirtschaftliche Betreuung von Objekten im Wohn- und Gewerbebereich ist, kommt der Übernahme der Büroausstattung und sächlicher Betriebsmittel keine identitätsprägende Wirkung zu. Um den genannten Geschäftszweck weiter zu führen, bedurfte es nicht einer bestimmten Büroausstattung, sondern vor allem des Einstiegs in die Betreuungsverträge und des Zugriffs auf die Kundendaten.
Erfolgt die Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang jedenfalls zu dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zum Fortführen des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.
Mit Urteil vom 18. August 2005 (- 8 AZR 523/04 -) hat der Achte Senat seine bisherige Rechtsprechungge Rechtsprechung , wonach ein Aufhebungsvertrag im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gem. § 134 BGB nichtig sein kann, wenn er objektiv der Umgehung der zwingenden Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB dient, bestätigt und weitergeführt. Die Arbeitsvertragsparteien können die Rechtsverhältnisse im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang grundsätzlich ohne Vorliegen eines besonderen Sachgrunds wirksam durch einen Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Der Senat hält daran fest, dass ein Aufhebungsvertrag wegen gesetzwidriger Umgehung der Rechtsfolgen des § 613 a BGB unwirksam ist, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Ist beim Abschluss des Aufhebungsvertrags weder ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber begründet, noch ein solcher verbindlich in Aussicht gestellt oder versprochen, liegt keine Umgehung des Kündigungsverbots des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB vor. Auch bei einer objektiv bezweckten Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes ist ein Aufhebungsvertrag nur dann unwirksam, wenn die mit dieser Vertragsgestaltung verbundene Verschlechterung der Arbeitsbedingungen sachlich unberechtigt ist. Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer von einer Auffanggesellschaft nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu verschlechterten Arbeitsbedingungen eingestellt wird. Eine Umgehung des § 613 a BGB liegt vor, wenn vor einem geplanten Betriebsübergang durch den Aufhebungsvertrag die Übernahme in eine Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt ist, die Sozialauswahl zu umgehen. Hieran fehlte es im Streitfall, denn es lag ein SanieMit Urteil vom 24. Mai 2005 (- 8 AZR 246/04 -) hat der Achte Senat entschieden, dass der Betriebsveräußerer trotz des späteren Verlustes der Arbeitgeberstellung durch einen Betriebsübergang befugt ist, einen Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG zu stellen, wenn der Betriebsübergang nach dem Auflösungszeitpunkt stattfindet. Der Betriebsveräußerer verfolgt in diesem Fall nicht die Rechte des Betriebserwerbers, sondern die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, welches bis zum Betriebsübergang bei ihm fortbestand. Der Betriebsveräußerer kann nicht allein wegen des Betriebsübergangs gezwungen werden, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu erfüllen, obwohl ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar war. Von ihm kann nicht verlangt werden, dass er den Auflösungsantrag vor dem Betriebsübergang stellt, weil dies gegen die ausdrücklich in § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG vorgesehene Möglichkeit der rückwirkenden Antragstellung verstieße.
Zudem spricht für diese Lösung die praktische Handhabung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Achten Senats bleibt der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passiv legitimiert. Zur Begründung des Auflösungsantrages kann der Betriebsveräußerer geltend machen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihm bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht zumutbar.
§ 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gem. 613 a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen. Nach einem Urteil des Achten Senats vom 24. Mai 2005 (- 8 AZR 398/04 -) führt die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung des Veräußerers gegenüber einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsübergang widersprochen hat. Rechtsfolge der unterbliebenen oder unvollständigen Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen beginnt. Wird die Unterrichtungspflicht des § 613 a Abs. 5 BGB verletzt, sind weder die Voraussetzungen des § 242 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung erfüllt, noch besteht ein Bedürfnis für ein derartiges Kündigungsverbot. Das Entstehen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes ist nicht Folge der unvollständigen Unterrichtung, sondern der Entscheidung des Arbeitnehmers, von seinem Widerspruchsrecht gem. § 613 a Abs. 6 BGB Gebrauch zu machen. Weil die unvollständige Unterrichtung den Lauf der Widerspruchsfrist gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB hindert, ist der Arbeitnehmer ausreichend geschützt. Er ist nicht im Zugzwang und kann abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen.
Der Fünfte Senat hatte über die Frage zu entscheiden, ob ein Gewerkschaftssekretär der DAG nach Verschmelzung der fünf Einzelgewerkschaften DAG, HBV, IG-Medien, ÖTV und DPG auf die Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di verlangen kann, so behandelt zu werden wie Gewerkschaftssekretäre, die vor der Gründung von ver.di bei der Gewerkschaft HBV beschäftigt waren. Mit Urteil vom 31. August 2005 (- 5 AZR 517/04 -) hat der Fünfte Senat dies verneint. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet keine Anwendung. Mit der Verschmelzung sind die Arbeitsverhältnisse der bei den früheren Einzelgewerkschaften beschäftigten Arbeitnehmer auf ver.di übergegangen. Da mit der Verschmelzung die Identität der früheren Betriebe aufgelöst worden ist, gelten die bei den früheren Einzelgewerkschaften durch Gesamtbetriebsvereinbarungen geregelten Arbeitsbedingungen nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB arbeitsvertraglich fort. Gewährt der Rechtsnachfolger den übernommenen Arbeitnehmern weiterhin die Arbeitsvergütung, die sie von ihren jeweiligen früheren Arbeitgebern erhalten haben, vollzieht er nur die sich aus dem Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB ergebenden gesetzlichen Rechtsfolgen. Er trifft selbst keine verteilende Entscheidung, die Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist. Dies gilt auch, wenn in Folge der Verschmelzung durch Aufnahme eine bestehende Betriebsorganisation vollständig aufgelöst wird und die übernommenen Arbeitnehmer unterschiedslos in die neue Betriebsorganisation eingegliedert werden. Der Arbeitgeber wendet nur § 324 UmwG i.V.m. § 613 a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB auf die Arbeitsverhältnisse an.
Bei einem Betriebsübergang ist der Erwerber nicht verpflichtet, nach längerer Zeit eine Angleichung der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen herzustellen. Hierfür besteht keine Rechtsgrundlage. Nur dann, wenn der Arbeitgeber neue Vergütungsstrukturenschafft, ist er an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.
Der Vierte Senat war mit der Frage befasst, ob die Verschmelzung der Gewerkschaften DAG, HBV, IG-Medien, ÖTV und DPG zur Gewerkschaft ver.di eine kongruente Tarifgebundenheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber an einen Tarifvertrag begründen kann, der gem. § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB die nach einem Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses gewordenen Tarifverträge verdrängt. Mit Urteil vom 11. Mai 2005 (- 4 AZR 315/04 -) hat der Vierte Senat diese Frage bejaht. Im Anschluss an seine bisherige Rechtsprechung geht der Senat davon aus, dass für die Verdrängung nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB weitergeltender Tarifbedingungen durch einen anderen Tarifvertrag die kongruente Tarifgebundenheit beider Parteien des Arbeitsverhältnisses an den neuen Tarifvertrag erforderlich ist. Eine solche kongruente Tarifgebundenheit kann durch die Verschmelzung auf die Gewerkschaft ver.di begründet werden, weil die von den verschmolzenen Gewerkschaften abgeschlossenen Tarifverträge auf ver.di übergegangen sind. Die Mitglieder der Einzelgewerkschaften sind zu diesem Zeitpunkt Mitglieder von ver.di geworden. § 95 der Satzung der Gewerkschaft ver.di steht dem nicht entgegen. Diese Regelung betrifft nur die Konkurrenz normativ geltender Tarifverträge. Sie erfasst nicht den Fall der Verdrängung eines nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB weitergeltenden Tarifvertrags gem. § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht erforderlich, dass die beiderseitige Tarifgebundenheit bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestand. Sie kann erst nach dem Betriebsübergang begründet werden. Das Gesetz sieht dafür keine zeitliche Grenze vor.
Mit Urteil vom 20. April 2005 (- 4 AZR 292/04 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass ein notarieller Klinikkaufvertrag nach den §§ 133, 157 BGB ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung der Begleitumstände bei Vertragsabschluss dahingehend ausgelegt werden kann, dass die dynamische Anwendbarkeit der Vergütungstarifverträge des öffentlichen Diensts nach dem Betriebsübergang zugesichert werden soll. Die Arbeitnehmer können hieraus unmittelbare Rechte herleiten, weil es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter i.S. des § 328 Abs. 1 BGB handelt. Zwar können durch Vertrag keine Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte begründet werden. Die Zusicherung der dynamischen Anwendbarkeit der Vergütungstarifverträge nach dem Betriebsübergang begründet trotz der Möglichkeit zukünftiger verschlechternder Tarifverträge jedoch keine Lasten für die nicht am Vertrag beteiligten Arbeitnehmer, wenn dadurch die bisherige dynamische Anwendbarkeit gesichert und den Arbeitnehmern darüber hinaus ein Abwahlrecht eingeräumt wird.