ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 27. Mai 1998 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 1439) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) (1999/153/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buchstabe a),

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 (2), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 3,

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 22. Januar 1998, das Verfahren in dieser Sache einzuleiten,

nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Einwänden der Kommission zu äußern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (3),

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Am 1. Dezember 1997 erhielt die Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (nachfolgend: "Fusionskontrollverordnung") eine Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens, aufgrund dessen die Unternehmen CLT-UFA S.A. (nachfolgend: "CLT-UFA") und Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (nachfolgend: "Taurus") beabsichtigen, im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung die gemeinsame Kontrolle bei den Unternehmen Premiere Medien GmbH & Co. KG (nachfolgend: "Premiere"), BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (nachfolgend: "BetaDigital") und BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (nachfolgend:"BetaResearch") zu erwerben. Der beabsichtigte Zusammenschluß wird bewirkt durch den Erwerb von Anteilsrechten.

(2) Die Kommission hat am 15. Dezember 1997 entschieden, den Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses gemäß Artikel 7 Absatz 2 und Artikel 18 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung bis zum Erlaß einer endgültigen Entscheidung auszusetzen.

(3) Mit Schreiben vom 22. Dezember 1997 hat Deutschland der Kommission gemäß Artikel 9 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung mitgeteilt, daß der Zusammenschluß eine beherrschende Stellung zu begründen oder zu verstärken droht, durch die wirksamer Wettbewerb auf sechs Märkten in Deutschland, die jeweils einen gesonderten räumlichen Markt im Sinne von Artikel 9 Absatz 7 der Fusionskontrollverordnung darstellen, erheblich behindert würde.

(4) Die Kommission hat am 22. Januar 1998 gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des EWR-Abkommens entschieden, in diesem Fall das Verfahren einzuleiten.

(5) Der Beratende Ausschuß hat am 6. Mai 1998 und am 25. Mai 1998 den Entwurf der vorliegenden Entscheidung erörtert.

I. DIE PARTEIEN

(6) Die Bertelsmann AG (nachfolgend: "Bertelsmann") ist die Obergesellschaft des führenden deutschen Medienkonzerns. Der Bertelsmann-Konzern ist vorwiegend tätig in den Geschäftsfeldern Buch- und Zeitschriftenverlag, Buchclubgeschäft, Druckindustrie, Musikverlag und Tonträgervertrieb sowie durch Beteiligungen im privaten Fernsehgeschäft. CLT-UFA ist ein Gemeinschaftsunternehmen zwischen Bertelsmann und Audiofina S.A., in das die Mutterunternehmen ihre europäischen Fernsehaktivitäten eingebracht haben. Dazu gehört auch die Beteiligung an Premiere.

(7) Taurus ist eine Beteiligungs-Holding der Kirch-Gruppe (nachfolgend: "Kirch"). Kirch ist der führende Anbieter von Kinofilmen und Unterhaltungsprogrammen für das Fernsehen in Deutschland und ebenfalls im privaten Fernsehgeschäft tätig. Die Aktivitäten der Gruppe erstrecken sich hauptsächlich auf Deutschland.

II. DAS VORHABEN

(8) Zur Zeit sind an dem deutschen Pay-TV-Veranstalter Premiere CLT-UFA und Canal+ S.A. (nachfolgend:"Canal+") mit jeweils 37,5 % sowie Kirch mit 25 % beteiligt. Es ist geplant, daß Canal+ aus dem Gesellschafterkreis ausscheidet und CLT-UFA und Kirch ihre Anteile an Premiere auf jeweils 50 % erhöhen. Zugleich wird Kirch den Betrieb seines eigenen digitalen Pay-TV-Senders DF1 einstellen und die DF1-Vermögenswerte auf Premiere übertragen. Weiterhin wird Kirch seinen Sportsender DSF in Premiere einbringen und Premiere seine Pay-TV- und Pay-Per-View-Rechte in Sublizenz zu [. . .] (4) zur Verfügung stellen. Premiere wird zu einer digitalen Pay-TV-Programm- und Vermarktungsplattform unter Verwendung der Premiere von Kirch zur Verfügung gestellten d-box-Technologie, die mit einem in sich geschlossenen (proprietären) Verschlüsselungssystem arbeitet, ausgebaut. Premiere wird zu diesem Zweck eigen- und/oder fremderstellte Fernsehprogramme zu Programmpaketen bündeln und diese vermarkten. Ferner wird Premiere die Abonnentenverwaltung und -betreuung ("Subscriber Management Services" = "SMS") nicht nur für Premiere Digital, sondern auch für andere Programmveranstalter durchführen. Premiere wird die für den Empfang digitalen Fernsehens notwendige Decoderinfrastruktur ("set top box") aufbauen. Für digitales Fernsehen, das via Satellit übertragen wird, wird Premiere auch die Zugangskontrolle ("conditional access") handhaben.

(9) Gleichzeitig wird CLT-UFA eine Beteiligung in Höhe von 50 % an BetaDigital, derzeit ein 100%iges Tochterunternehmen von Kirch, erwerben. BetaDigital betreibt ein Playout Center (Sendezentrum) für digitales Fernsehen über Satellit und soll künftig die mit der Aufbereitung und Ausstrahlung verbundenen Dienstleistungen, wie Verschlüsselung, Videokompression, Multiplexing und Uplink zum Satelliten, für Premiere, aber auch für interessierte Dritte erbringen. Den Uplink zum Satelliten betreibt BetaDigital gegenwärtig für DSF, Pro Sieben und [. . .].

(10) Darüber hinaus wird CLT-UFA auch eine Beteiligung in Höhe von 50 % an BetaResearch, derzeit ebenfalls ein 100%iges Tochterunternehmen von Kirch, erwerben. BetaResearch ist Inhaberin ausschließlicher und unbefristeter Lizenzen - erteilt für Deutschland, Österreich und die deutschsprachige Schweiz - für die Beta-Verschlüsselungstechnologie zur Verschlüsselung von Programmen auf der Basis des d-box-Decoders. Lizenzgeber der Zugangstechnologie ist DigCo B.V., an der Kirch und die zur südafrikanischen MIH-Gruppe gehörende Irdeto B.V. mit 50 % beteiligt sind. BetaResearch ist im Bereich der Entwicklung von Decodersoftware tätig und soll die Verschlüsselungs- und Betriebssoftware für die d-box-Technologie weiterentwickeln. Sie wird diese Technologie an Premiere, Deutsche Telekom AG (nachfolgend: "Telekom"), andere Programmveranstalter und Decoderhersteller lizensieren. BetaResearch wird ferner Conditional-Access-Module (nachfolgend: "CA-Module") und Smart Cards selbst herstellen und diese an die Hersteller von d-boxen liefern. Darüber hinaus übernimmt BetaResearch für Dritte auch Auftrags- und Projektentwicklung und hat entsprechende Aufträge bereits von [. . .] erhalten.

(11) Telekom hat sich in der "Verständigung zur programmanbieterneutralen Kabelplattform für das digitale Fernsehen" der Verständigung zwischen Kirch und Bertelsmann hinsichtlich der Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders angeschlossen. Auf diese Grundlage soll Telekom eine technische Plattform für die digitale Verbreitung von Pay-TV-Programmen über ihr Kabelnetz schaffen. Telekom beabsichtigt, sich an BetaResearch zu beteiligen, um die von ihr benötigten Rechte an der Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders abzusichern. Dieses Vorhaben ist Gegenstand des Verfahrens IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch. Obwohl beide Vorhaben formal betrachtet selbständige Zusammenschlüsse darstellen und deshalb auch getrennt angemeldet worden sind, sind sie materiell gesehen eng miteinander verbunden. Denn beide Vorhaben sollen zusammen den Rahmen für die Einführung des digitalen Fernsehens in Deutschland schaffen.

III. ZUSAMMENSCHLUSS

(12) Premiere ist zur Zeit ein von CLT-UFA, Kirch und Canal+ gemeinsam kontrolliertes Unternehmen, da alle drei Gesellschafter über Vetorechte bei marktrelevanten Entscheidungen verfügen. Das Vorhaben wird zu einer Änderung der Beschaffenheit der Kontrolle führen. Nach dem Ausscheiden von Canal+ werden CLT-UFA und Kirch mit jeweils 50 % an Premiere beteiligt sein und Premiere gemeinsam kontrollieren, da CLT-UFA und Kirch die strategischen Geschäftsentscheidungen nunmehr im beiderseitigen Einvernehmen herbeiführen müssen. Zugleich wird Kirch mit der Einbringung der DF1-Vermögenswerte und des Sportsenders DSF sowie der Übertragung seiner Pay-TV- und Pay-Per-View-Rechte bedeutende marktrelevante Vermögenswerte in Premiere einbringen. Die Einbringung von Kirchs digitalen Aktivitäten in Premiere wird zu einer bedeutsamen Erweiterung der geschäftlichen Aktivitäten von Premiere führen.

(13) Premiere wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfuellen und dürfte darüber hinaus nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch führen. Premiere wird auch weiterhin Pay-TV in Deutschland veranstalten und wird neben dem bisher vorherrschenden analogen Pay-TV-Programm das digitale Pay-TV sowohl als Programmveranstalter als auch auf der Ebene der Programm- und Vermarktungsplattform ausbauen. Zwar erhält Premiere zur Zeit die Pay-TV-Ausstrahlungsrechte noch von Taurus. Premiere wird jedoch nach Ablauf der von Taurus mit den Rechtegebern abgeschlossenen Verträge auch die Pay-TV-Ausstrahlungsrechte selbst [. . .] erwerben. Nach Vollzug des Zusammenschlußvorhabens werden Kirch und CLT-UFA/Bertelsmann auf dem Markt für Pay-TV und dem Markt für Pay-TV-Ausstrahlungsrechte nur über ihre Beteiligung an Premiere tätig sein. Die Erhöhung der Beteiligungen von CLT-UFA und Kirch an Premiere nach dem Ausscheiden von Canal+ unter gleichzeitigem Ausbau von Premiere zu einer digitalen Programm- und Vermarktungsplattform stellt deshalb einen Zusammenschluß nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung dar.

(14) CLT-UFA und Kirch werden mit jeweils 50 % an BetaDigital beteiligt sein und BetaDigital gemeinsam kontrollieren. BetaDigital wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfuellen und darüber hinaus nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch führen. Zwar sind zur Zeit die Abnehmer der technischen Dienstleistungen von BetaDigital vorrangig mit CLT-UFA und Kirch verbundene Unternehmen. Die Erbringung der technischen Dienstleistungen auch für Dritte ist jedoch beabsichtigt und teilweise bereits realisiert. Es kann davon ausgegangen werden, daß BetaDigital bei stärkerer Verbreitung von digitalem Fernsehen in Deutschland zunehmend für Dritte tätig sein wird. BetaDigital ist deshalb als Vollfunktionsunternehmen anzusehen. Da im Bereich der technischen Dienste für digitales Fernsehen nur CLT-UFA in geringem Umfang über die Cologne Broadcasting Center GmbH tätig ist, wird es auch nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch kommen. Die Beteiligung von CLT-UFA an BetaDigital stellt deshalb einen Zusammenschluß im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung in Form eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens dar.

(15) Zunächst werden CLT-UFA und die zur Kirch Gruppe gehörende BetaTechnik mit jeweils 50 % an BetaResearch beteiligt sein. Nach Vollzug des Beteiligungserwerbs durch Telekom werden diese sowie CLT-UFA und Kirch BetaResearch gemeinsam kontrollieren. In der zwischen CLT-UFA, Kirch und Telekom abgeschlossenen "Vereinbarung zur Umstrukturierung von BetaResearch" (nachfolgend: "Umstrukturierungsvereinbarung") ist vorgesehen, daß wichtige geschäftspolitische Entscheidungen, [. . .], einstimmig von der Gesellschafterversammlung zu treffen sind. BetaResearch wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfuellen und darüber hinaus nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch führen. BetaResearch wird die d-box-Technologie nicht nur an Unternehmen lizenzieren, die - wie Telekom und BetaDigital - technische Dienstleistungen für digitales Fernsehen anbieten wollen, sondern auch Programmveranstaltern, die die benötigten technischen Dienste selbst erbringen wollen, Lizenzen einräumen. BetaResearch wird darüber hinaus Lizenzen an interessierte Hersteller von Decodern vergeben und diese mit CA-Modulen beliefern. Weiterhin wird BetaResearch Decodersoftware auch für Dritte entwickeln. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, daß BetaResearch neben dem Geschäftsverkehr mit seinen Gründungs- bzw. mit diesen verbundenen Unternehmen in nicht unerheblichem Umfang auch Lizenzgeschäfte mit Dritten tätigen und damit einen eigenen Zugang zum Markt haben wird. BetaResearch ist deshalb als Vollfunktionsunternehmen anzusehen. Da im Bereich der digitalen Verschlüsselungstechnologien für Pay-TV nur CLT-UFA über die Beteiligung von Bertelsmann an Seca S.A. tätig ist, besteht die Gefahr einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen CLT-UFA und Kirch nicht. Die Beteiligung von CLT-UFA an BetaResearch stellt deshalb einen Zusammenschluß im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung in Form eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens dar.

IV. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

(16) Die Unternehmen Bertelsmann und Kirch haben zusammen einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Mrd. ECU. Jedes von ihnen hat einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als 250 Mio. ECU. Lediglich Kirch erzielt mehr als zwei Drittel seines gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in einem Mitgliedstaat, und zwar in Deutschland. Das Vorhaben hat folglich gemeinschaftsweite Bedeutung und stellt keinen Kooperationsfall aufgrund des EWR-Abkommens dar.

V. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG

(17) Der beabsichtigte Zusammenschluß hat Auswirkungen vor allem auf den Märkten für

- Pay-TV,

- technische Dienstleistungen für Pay-TV.

A. SACHLICH RELEVANTE MÄRKTE

1. Pay-TV

(18) Pay-TV stellt gegenüber dem Markt für frei empfangbares Fernsehen (Free-TV), d. h. werbefinanziertem privaten und dem aus Gebühren und Werbeeinnahmen finanzierten öffentlich-rechtlichen Fernsehen, einen eigenen relevanten Produktmarkt dar (5). Während bei gebühren- und werbefinanziertem Fernsehen ein Austauschverhältnis nur zwischen dem Programmanbieter und der werbenden Wirtschaft besteht, existiert bei Pay-TV ein Austauschverhältnis nur zwischen dem Programmanbieter und dem Zuschauer als Abonnenten. Die Wettbewerbsbedingungen sind daher für beide Arten des Fernsehens unterschiedlich. Bei gebühren- und werbefinanziertem Fernsehen sind die Einschaltquoten und die Werbegebühren die entscheidenden Aktionsparameter, während für Pay-TV die an den Interessen der Zielgruppen ausgerichtete Programmgestaltung und die Gestaltung der Abonnementpreise entscheidend ist. Nach einer Studie der GfK-Fernsehforschung verwenden Pay-TV-Abonnenten von ihrem täglichen "Zeitbudget" für Fernsehnutzung durchschnittlich 90 % für das Free-TV und 10 % für das Pay-TV. Der Umstand, daß Abonnenten trotz vergleichsweise geringer Nutzung bereit sind, erhebliche Kosten für Pay-TV aufzubringen, zeigt, daß es sich bei Pay-TV um ein klar abgrenzbares Produkt mit einem spezifischen Zusatznutzen handelt. Im Zuge einer fortschreitenden Digitalisierung könnte sich zwar im Zeitablauf eine gewisse Konvergenz zwischen Pay-TV und Free-TV ergeben. Dies könnte insbesondere für den Fall gelten, daß eines Tages auch Free-TV-Kanäle überwiegend in digitalen Bouquets von Pay-TV-Veranstaltern mitangeboten werden sollten. Allerdings vermag diese mögliche zukünftige Entwicklung derzeit nicht die Annahme eines gemeinsamen Marktes für Pay- und Free-TV zu rechtfertigen. Zum Markt für Pay-TV gehören auch Pay-Per-Channel und Pay-Per-View. Eine Unterteilung des Pay-TV-Marktes in analoges und digitales Pay-TV kommt nicht in Betracht. Digitales Pay-TV ist lediglich die Weiterentwicklung des analogen Pay-TV und stellt insoweit keinen eigenen sachlich relevanten Markt dar. Im übrigen ist damit zu rechnen, daß im Laufe der nächsten Jahre analog ausgestrahltes Pay-TV vollständig von digital ausgestrahltem Pay-TV abgelöst wird. Nach dem Geschäftsplan von Premiere (nachfolgend: "Businessplan") sollen die analogen Abonnements kontinuierlich in digitale Abonnements umgewandelt werden, so daß im Jahr [. . .] nur noch digitale Abonnenten vorhanden sind.

2. Technische Dienstleistungen für Pay-TV

(19) Die Veranstaltung von Pay-TV erfordert eine spezielle technische Infrastruktur, die es ermöglicht, die Programmsignale zu verschlüsseln und sie gegenüber dem autorisierten Zuschauer zu entschlüsseln. Letzteres geschieht durch einen Decoder, der in jedem auf Pay-TV abonnierten Fernsehhaushalt installiert wird. Decoder für den Empfang von digitalem Pay-TV entschlüsseln nicht nur die im Zugangssystem verschlüsselten Signale, sondern konvertieren diese auch, um den Empfang digitaler Fernsehsignale auf analogen Endgeräten zu ermöglichen. Für den Kabel- und den Satellitenbereich werden jeweils unterschiedliche Decoder eingesetzt.

(20) Neben einer Decoderbasis setzt der Betrieb von Pay-TV ein System der Zugangskontrolle voraus. Dieses System umfaßt die Bündelung von Programmsignalen mit Berechtigungsinformationen und deren Verschlüsselung, die Übertragung verschlüsselter Daten, die Informationen über die Autorisierung der Pay-TV-Abonnenten enthalten, zusammen mit dem Programmsignal und sogenannte SmartCards, die dem Zuschauer zur Verfügung gestellt werden und die in der Lage sind, die verschlüsselten Autorisierungsdaten zu entschlüsseln und an den Decoder zu übermitteln.

(21) Aus der dargestellten Infrastruktur ergeben sich die Dienstleistungen für den Betrieb von Pay-TV. Es handelt sich dabei im wesentlichen um die Abwicklung der Zugangskontrolle sowie die Vermarktung der Decoder und SmartCards. Technische Dienstleistungen für Pay-TV erfordern für die Übertragung digitaler Programmsignale über Satellit und über Kabel eine jeweils spezifische Technik. Bei der Satellitenübertragung wird das Programmsignal nach entsprechender Aufbereitung vom Sendezentrum auf den jeweiligen Satellitentransponder geschickt und kann von dort abgestrahlt direkt von jedem Satellitenhaushalt mittels für den Satellitenempfang ausgerichtetem Decoder empfangen werden. Bei der Kabelverbreitung dagegen werden die aufbereiteten Programmsignale vom Satellitentransponder zunächst zu einer Kabelkopfstation abgestrahlt, wo sie für die Kabelnetzübertragung angepaßt und danach in die Kabelnetze eingespeist werden. Trotz der jeweils speziellen Übertragungstechnik für die Satelliten- und Kabelnetzübertragung erscheint eine entsprechende Untergliederung des Marktes für technische Dienstleistungen für Pay-TV in zwei selbständige Teilmärkte nicht zwingend. Denn sowohl Satelliten- als auch Kabelübertragung erfordern die gleichen technischen Dienstleistungen für den Betrieb von Pay-TV. Letztlich kann die Frage jedoch offenbleiben, da sie für das Ergebnis der wettbewerblichen Würdigung nicht von Bedeutung ist.

B. RÄUMLICH RELEVANTE MÄRKTE

(22) Der geographisch relevante Markt für die dargestellten Produktmärkte ist auf Deutschland oder jedenfalls auf die deutschsprachige Region - Deutschland, Österreich, der deutschsprachige Teil von Belgien und die deutschsprachige Schweiz - beschränkt. Im Hinblick auf die Fernsehgewohnheiten der Bevölkerung könnte insoweit auch Luxemburg zum deutschsprachigen Raum gezählt werden.

1. Pay-TV

(23) Auch wenn bereits in Nischemärkten Programme, wie der Sportsender Eurosport, europaweit ausgestrahlt werden, findet die Veranstaltung von Fernsehen grundsätzlich auf nationalen Märkten statt. Wie die Kommission bereits in mehreren Entscheidungen dargelegt hat (6), ist vor allem wegen unterschiedlicher nationaler Rechtsvorschriften, bestehender Sprachbarrieren, kultureller Faktoren sowie sonstiger unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten (z. B. der Struktur des Kabelfernsehmarkts) von nationalen Märkten für die Veranstaltung von Fernsehen auszugehen.

(24) Danach wäre zunächst Deutschland der geographisch relevante Markt für Pay-TV. Zu diesem Ergebnis ist die Kommission auch in der Entscheidung MSG Media Service gelangt. Sie hat jedoch bereits damals festgestellt, daß mit Rücksicht auf die fehlende Sprachbarriere zukünftig von einem Markt für deutschsprachiges Pay-TV auszugehen sein könnte (7). Auch nach den von der Kommission im Rahmen dieses Verfahrens durchgeführten Untersuchungen bestehen Anhaltspunkte dafür, daß der geographisch relevante Markt für Pay-TV im vorliegenden Fall über Deutschland hinausgeht und mit Rücksicht auf die fehlende Sprachbarriere den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt. Diese Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, da sich die wettbewerbliche Beurteilung auch bei Vorliegen eines Marktes, der den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt, nicht ändern würde.

2. Technische Dienstleistungen für Pay-TV

(25) Technische Dienstleistungen für Pay-TV sind eng mit dem Pay-TV-Angebot verbunden. Die Kommission hatte in der Entscheidung in der Sache MSG Media Service (8) einen auf Deutschland beschränkten geographisch relevanten Markt angenommen, aber zugleich ausgeführt, daß in dem Maße, wie deutsche Veranstalter digitalen Pay-TV's auch Abonnenten in anderen deutschsprachigen Regionen gewinnen könnten, sich voraussichtlich auch der Dienstleistungsmarkt der MSG auf diese Gebiete ausdehnen würde. Im vorliegenden Fall dürfte der Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV sowohl bei Annahme eines eigenständigen Marktes vor Satellitenübertragung als auch bei Annahme eines Gesamtmarktes für Satelliten- und Kabelübertragung den gesamten deutschsprachigen Raum umfassen.

C. AUSWIRKUNGEN DES ZUSAMMENSCHLUSSES

1. Organisation von Pay-TV in Deutschland nach dem Zusammenschluß

a) Programmplattform

(26) Premiere wird eine Programm- und Vermarktungsplattform aufbauen und ihre Programme über die technische Plattform der Telekom sowohl in den Kabelnetzen als auch über die eigene technische Plattform via Satellit verbreiten. Premiere wird eigen- und/oder fremderstellte Fernsehprogramme zu Programmpaketen bündeln und diese entweder im Wege des Direktmarketing oder über den Handel vermarkten. Ferner wird Premiere die Abonnentenverwaltung und -betreuung nicht nur für Premiere Digital, sondern auch für andere Programmveranstalter durchführen. Vorrangig Premiere wird die für den Empfang digitalen Fernsehens notwendige Decoderinfrastruktur ("set top box") aufbauen.

b) Technische Plattform

(27) Die technische Plattform im engeren Sinne, d. h. die Durchführung der Zugangskontrolle und der damit verbundenen technischen Dienstleistungen, wird für die Satelliten- und die Kabelübertragung jeweils verschieden ausgestaltet sein. Die technische Plattform verschlüsselt die vom Programmveranstalter übermittelten Signale der auszustrahlenden Sendung und verbreitet diese zum Abonnenten. Die Zugangskontrolle und die damit verbundenen technischen Dienstleistungen für den Satellitenbereich wird BetaDigital handhaben. Für die Kabelnetze wird Telekom die Zugangskontrolle durchführen und einen elektronischen Programmführer in Form eines Basisnavigators anbieten.

(28) Die Decodertechnologie ist Teil der technischen Plattform. CLT-UFA, Kirch und Telekom haben sich darüber verständigt, die d-box-Technologie und die von Kirch mitentwickelte Beta-Zugangskontrolltechnologie als Verschlüsselungstechnologie bei der Verbreitung von Programmen im Kabel und der Übertragung per Satellit zu verwenden. Um die Nutzung der Beta-Zugangstechnologie durch Premiere und Telekom strukturell abzusichern, werden sich CLT-UFA und Telekom an BetaResearch, die über die Rechte an dem Verschlüsselungs- und dem Decodersystem verfügt, beteiligen.

2. Markt für Pay-TV

a) Marktbeherrschung

(29) Der beabsichtigte Zusammenschluß wird zur Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV in Deutschland führen.

i) Premiere wird praktisch eine Alleinstellung als Veranstalter von Pay-TV erlangen

(30) Gegenwärtig sind Premiere und DF1 im wesentlichen die einzigen Veranstalter von Pay-TV in Deutschland. Zwar ist auch Canal+ mit dem Programmbouquet "Multithématiques", bestehend aus drei Pay-TV-Spartenprogrammen, in Deutschland tätig. Das Bouquet wird jedoch derzeit über die Plattform von DF1 ausgestrahlt. Premiere hat ca. 1,5 Mio. Abonnenten (Stand: November 1997), davon sind ca. 100 000 Abonnenten von Premiere Digital (Stand: Dezember 1997). DF1 hat ca. 100 000 Abonnenten für sein digitales Programmbouquet (Stand: November 1997). Diese Zahlen deuten darauf hin, daß Premiere bereits gegenwärtig eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Pay-TV hat. Diese Stellung ist allerdings bislang nicht unangreifbar. Denn Kirch verfügt über umfangreiche und bedeutende Film- und Sportrechte, und Premiere ist insbesondere von den bei Kirch befindlichen Pay-TV-Ausstrahlungsrechten abhängig. Auch wenn Kirch, wie unter Randnummer 12 dargelegt, in Premiere gemeinsame Kontrolle ausüben konnte, bestand bisher zwischen Premiere und DF1 ein intensives Wettbewerbsverhältnis. Ungeachtet seiner Gesellschafterstellung in Premiere begann Kirch 1996 mit DF1, eine digitale Pay-TV-Plattform in Konkurrenz zu Premiere zu errichten. Dieses Vorgehen löste einen heftigen Wettbewerb zwischen Premiere und DF1 aus und hatte zahlreiche Gerichtsverfahren zur Folge. Dieser Wettbewerb kam u. a. auch dadurch zum Ausdruck, daß bis zu der im Juni 1997 erfolgten Einigung über den beabsichtigten Zusammenschluß Kirch und Premiere jeweils unterschiedliche Decoderprojekte verfolgten. Mit dem beabsichtigten Zusammenschluß wird dieser Wettbewerb entfallen und es praktisch nur noch einen Veranstalter von Pay-TV geben, der die Programmressourcen von CLT-UFA und Kirch auf sich vereint.

ii) Premiere wird die einzige Programmplattform für digitales Pay-TV sein

(31) Gegenwärtig bietet Premiere einen analogen Pay-TV-Kanal an, der vor allem auf Premium-Filmen (Erstausstrahlungen aktueller Kinofilme) und Sportereignissen aufbaut. Daneben bietet Premiere Digital zwei weitere Kanäle an, die das analoge Programm zeitversetzt ausstrahlen. Weiterhin gehören zum digitalen Angebot Kinofilme im Pay-Per-View-Verfahren. DF1 bietet ein Basispaket mit 20 Kanälen an (einschließlich einiger ausländischer Free-TV-Kanäle und dem Pay-Kanal Planet von Canal+). Daneben bietet DF1 drei Zusatzpakete (Film, Sport und Science Fiction), vier Spartenkanäle, die auch gesondert abonniert werden können (darunter zwei von Canal+), und Kinofilme im Pay-Per-View an.

(32) Die Umwandlung von Premiere in ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen von CLT-UFA und Kirch und die Einstellung der Tätigkeit von DF1 als eigenständigem Pay-TV-Anbieter führt dazu, daß Premiere auf absehbare Zeit die einzige Pay-TV-Programm- und Vermarktungsplattform in Deutschland sein wird. Nach Vollzug des Zusammenschlusses wird Premiere wesentliche Vermögensteile [. . .] übernehmen. Danach wird der Sende- und sonstige Geschäftsbetrieb von DF1 eingestellt werden. Taurus Film wird darüber hinaus die [. . .] auf Premiere übertragen. Premiere wird ferner den Sportsender DSF erwerben, der künftig digitale Sportkanäle für das Programm-Bouquet von Premiere zuliefern und einen zusätzlichen Free-TV-Sportkanal betreiben soll. Im übrigen übernimmt Premiere [ PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Es ist davon auszugehen, daß CLT-UFA bei den Sendern, an denen eine Minderheitsbeteiligung besteht, gemeinsame Kontrolle ausübt.

(79) Kirch hält folgende Beteiligungen an Free-TV-Sendern in Deutschland:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(Der beabsichtigte Erwerb weiterer 16 % an SAT 1 ist beim Bundeskartellamt angemeldet.)

Auch hier ist davon auszugehen, daß Kirch derzeit an SAT 1 zumindest gemeinsame Kontrolle ausübt.

(80) Darüber hinaus hält Herr Thomas Kirch, der Sohn des Eigentümers Kirch, folgende Beteiligungen:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Zwischen PRO 7 und Kirch gibt es Vereinbindungen nicht nur über die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem jeweiligen Eigentümer bzw. Mehrheitsgesellschafter. Es bestehen vielmehr auch langjährige geschäftliche Beziehungen, da PRO 7 schätzungsweise bis zu [40 60] % seines Programmbedarfs bei Kirch deckt.

ii) Zuschaueranteile

(81) Die deutschen Free-TV-Sender hielten 1996 folgende Zuschaueranteile:

Öffentlich-rechtliche Sender:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Sender im Einflußbereich von CLT-UFA:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Sender im Einflußbereich von Kirch:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(82) Danach entfallen auf die öffentlich-rechtlichen Sender ca. 40 % der Zuschaueranteile und auf die privaten Sender ca. 60 %. Der Bereich der privaten Sender ist fast vollständig auf die beiden Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch aufgeteilt, die jeweils eine gleich starke Position innehaben.

iii) Marktanteile auf dem Fernsehwerbemarkt

(83) Auf dem deutschen Markt für Werbung im Fernsehen erreichten die einzelnen Sender nach Angaben der Parteien auf der Grundlage der Bruttowerbeumsätze folgende Marktanteile:

Öffentlich-rechtliche Sender:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Sender im Einflußbereich von CLT-UFA:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Sender im Einflußbereich von Kirch:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(Eine Marktanteilsübersicht auf der Grundlage der Netto-Werbeeinnahmen ergibt mit einigen geringfügigen Abweichungen das gleiche Bild.)

(84) Diese Marktanteilsverteilung zeigt für die öffentlich-rechtlichen Sender eine völlig andere Situation als bei den Zuschaueranteilen. Während die Zuschaueranteile der öffentlich-rechtlichen Sender ca. 40 % betragen, liegen ihre Marktanteile bei der Fernsehwerbung unter 10 %. Der Grund für dieses Phänomen dürfte vor allem darin liegen, daß die öffentlich-rechtlichen Sender aufgrund medienrechtlicher Regelungen in den ihnen zustehenden Werbezeiten auf 20 Minuten pro Tag und dies in der Zeit vor 20.00 Uhr beschränkt sind. Die privaten Fernsehanstalten dürfen demgegenüber bis zu 15 % der täglichen Sendezeit mit Werbung ausfuellen. Sie können insbesondere auch in der "Prime Time" nach 20.00 Uhr Werbung ausstrahlen.

(85) Die öffentlich-rechtlichen Sender finanzieren sich daher im wesentlichen durch Gebühreneinnahmen, die sich auf etwa 7 Mrd. DEM jährlich belaufen. Diese Summe entspricht in etwa den Netto-Werbeumsätzen, die von allen Fernsehveranstaltern 1996 auf dem deutschen Fernsehwerbemarkt erzielt wurden.

(86) Die beiden Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch erzielen zusammen ca. 90 % aller Werbeeinnahmen im deutschen Fernsehen, wobei die Position von Kirch mit ca. 50 % etwas stärker als die von CLT-UFA mit ca. 40 % ist. Die Werbeeinnahmen konzentrieren sich dabei auf den Marktführer RTL sowie die Sender SAT 1 und PRO 7. Diese drei Sender erreichen zusammen einen Marktanteil von 76 %.

2) Weitere Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Premiere im Pay-TV

(87) Pay-TV und Free-TV stellen, wie bereits dargelegt, zwei unterschiedliche Märkte dar. Gleichwohl besteht zwischen diesen Märkten eine Wechselbeziehung. Je vielfältiger und attraktiver das Programmangebot der freien Sender ist, desto geringer ist der Anreiz für die Zuschauer, zusätzlich Pay-TV zu abonnieren. Diese Wechselbeziehung wird belegt durch die im Vergleich mit Frankreich oder dem Vereinigten Königreich langsame Entwicklung von Pay-TV in Deutschland, die in erster Linie auf das vielfältigere Free-TV-Angebot in Deutschland zurückzuführen sein dürfte.

(88) Die Attraktivität eines Senders hängt entscheidend von den Programmrechten ab, die ihm zur Verfügung stehen. Hat ein Fernsehveranstalter eine führende Position im Pay-TV und im Free-TV und hält er zugleich die wichtigsten Programmrechte für Free-TV und Pay-TV, so ist er in der Lage, die Wechselbeziehung zwischen Free-TV und Pay-TV zu steuern. Nach dem beabsichtigten Zusammenschluß werden sich CLT-UFA und Kirch in dieser Position befinden.

i) Es ist zu erwarten, daß CLT-UFA und Kirch jeweils einen kombinierten Einkauf von Pay-TV- und Free-TV-Rechten anstreben werden

(89) Die Parteien haben während des Verfahrens erklärt, daß der Einkauf von Pay-TV- und Free-TV-Rechten grundsätzlich getrennt erfolgen werde. Während Premiere für den Einkauf der Pay-TV-Rechte zuständig sei, sei die Einkaufstätigkeit von CLT-UFA und Kirch auf den Free-TV-Bereich beschränkt. Nur in Ausnahmefällen würden Pay-TV- und Free-TV-Rechte von einem der Beteiligten zusammen erworben.

(90) Nach einer Presseveröffentlichung, die unter Berufung auf interne Unterlagen von Bertelsmann über eine beabsichtigte Koordinierung von Pay-TV und Free-TV berichtete, hat Bertelsmann die ursprünglichen Erklärungen modifiziert. In einer öffentlichen Stellungnahme hat Bertelsmann eingeräumt, daß eine Kooperation zwischen Free-TV-Sendern aus dem Bereich CLT-UFA und Premiere als unternehmerisch sinnvoll angestrebt wird. Dabei wird auch der Rechteeinkauf mit einbezogen. Ebenso hat wenig später Herr Dr. Dornemann, für den Fernsehbereich zuständiges Vorstandsmitglied von Bertelsmann, in einem Interview (14) die Vorteile eines kombinierten Einkaufs von Free-TV- und Pay-TV-Rechten herausgestellt.

(91) Eine koordinierte Vorgehensweise von CLT-UFA und Premiere beim Einkauf von Programmrechten erscheint in der Tat als die vom unternehmerischen Standpunkt wahrscheinlichste Strategie. CLT-UFA verfügt mit Premiere und den Free-TV-Sendern seiner Senderfamilie über die gesamte Verwertungskette von Programmrechten, d. h. Pay-Per-View, Pay-TV, Free-TV-Erstverwertung, Free-TV-Zweitverwertung. Es ist daher naheliegend, die Rechte auch für die gesamte Verwertungskette zu erwerben. Damit wird CLT-UFA in die Lage versetzt, die Rechte strategisch optimal zu verwerten. So können zum Beispiel Sportrechte so verwertet werden, daß die wichtigsten Ereignisse im Pay-TV ausgestrahlt werden (z. B. Endspiele bei Fußballweltmeisterschaften), weniger wichtige Ereignisse dagegen im Free-TV zu sehen sind. Bei Filmrechten kann etwa der zeitliche Abstand zwischen der Ausstrahlung im Pay-TV und den Fenstern für eine Erst- und Zweitverwertung im Free-TV im Sinne einer einheitlichen Strategie festgelegt werden.

(92) Zwar werden derzeit insbesondere Filmrechte der Hollywood-Majors nur teilweise in einem alle Verwertungsstufen umfassenden Rechtepaket verkauft. Dies könnte sich jedoch ändern, wenn ihnen Nachfrager gegenüberstehen, die die gesamte Verwertungskette realisieren können. Darüber hinaus könnte die gesamte Nachfragemacht, die sich aus der Kombination des hohen Programmbedarfs eines digitalen Premiere-Bouquets mit den Free-TV-Sendern von CLT-UFA ergibt, die Rechteanbieter zum Verkauf von Pay-TV und Free-TV umfassenden Paketen veranlassen.

(93) Wenn somit die Erklärungen von Bertelsmann zum kombinierten Einkauf von Pay-TV- und Free-TV-Rechten plausibel erscheinen, so ist kein Grund ersichtlich, warum Kirch nicht die gleiche Strategie verfolgen sollte. Kirch verfügt ebenso wie CLT-UFA über eine Senderfamilie und nach dem Zusammenschluß als der andere mitkontrollierende Gesellschafter von Premiere über die alleinige Pay-TV-Plattform in Deutschland. Es ist daher zu erwarten, daß auch Kirch einen komibinierten Einkauf von Pay-TV- und Free-TV-Rechten anstreben wird.

(94) Der Preis für Pay-TV-Rechte wird normalerweise auf der Grundlage der Zahl der Abonnenten festgelegt, wobei eine bestimmte Abonnentenzahl als Minimum garantiert wird. Mit steigenden Abonnentenzahlen von Premiere wächst daher die wirtschaftliche Bedeutung der Pay-TV-Rechte gegenüber den Free-TV-Rechten. Zugleich wächst auch ihre strategische Bedeutung für das Fernsehgeschäft von CLT-UFA und Kirch insgesamt. Da aber Premiere von CLT-UFA und Kirch gemeinsam betrieben wird, wäre es kaum sinnvoll, wenn CLT-UFA und Kirch auch dann noch Pay-TV- und Free-TV-Rechte in jedem Fall getrennt einkaufen würden, wenn dem Pay-TV-Geschäft gegenüber dem Free-TV-Geschäft eine ständig wachsende Bedeutung zukommt. Dies ist aber zumindest nach dem Businessplan für Premiere, der in dem Konsortialvertrag vereinbart wurde, der Fall. Danach soll der Netto-Umsatz von Premiere, [. . .].

ii) CLT-UFA und Kirch sind in der Lage, über ihre Free-TV-Sender Programmstrategien zu verfolgen, um Pay-TV-Abonnenten für Premiere Digital zu gewinnen

(95) Die Parteien haben wiederholt erklärt, daß der Ausbau von Premiere zur Plattform für digitales Pay-TV ganz erhebliche Investitionen erfordern werde. In dem bereits erwähnten Interview (15) mit der Süddeutschen Zeitung hat das Bertelsmann-Vorstandsmitglied Herr Dr. Dornemann insoweit eine Investitionssumme bis zum Jahr 2007 von 13,5 Mrd. DEM und Anlaufverluste von 2,5 Mrd. DEM genannt. Es liegt auf der Hand, daß CLT-UFA und Kirch daher ein fundamentales Interesse daran haben, eine maximale Steigerung der Abonnentenzahlen von Premiere zu erreichen. Angesichts der dargelegten Wechselbeziehung zwischen Pay-TV und Free-TV kann eine Abstimmung der Programmgestaltung in Premiere und den Free-TV-Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung dieses Ziels leisten.

(96) Dies bezieht sich zunächst auf eine Komplementärprogrammierung von Premiere und den Free-TV-Sendern. So kann etwa, wie bereits dargelegt, die Ausstrahlung von Sportereignissen so abgestimmt werden, daß zunächst mit weniger wichtigen Ereignissen im Free-TV das Interesse der Zuschauer geweckt wird (z. B. Vorrundenspiele im Fußball), um dann die Höhepunkte (Endspiel) im Pay-TV oder Pay-Per-View auszustrahlen. Soweit die Fernsehaktivitäten von Bertelsmann betroffen sind, ist eine solche Komplementärprogrammierung nach dem 1997 erfolgten Zusammenschluß von CLT und UFA erleichtert worden. Denn nunmehr sind alle Fernsehaktivitäten unter dem Dach von CLT-UFA zusammengefaßt, die jetzt eine Mehrheitsbeteiligung an dem wichtigsten Free-TV-Sender RTL hält.

(97) Darüber hinaus besteht zumindest mittelfristig - bei zunehmender Bedeutung des Pay-TV - ein Interesse von CLT-UFA und Kirch, die Attraktivität der Free-TV-Sender zu begrenzen, um möglichst viele Zuschauer zu einem Abonnement von Pay-TV zu veranlassen. Einer solchen Strategie würde allerdings normalerweise die Gefahr entgegenstehen, daß eine Steigerung der Abonnentenzahl mit einem Verlust an Werbeeinnahmen erkauft würde. Diese Gefahr ist jedoch im vorliegenden Fall nur in begrenztem Ausmaß gegeben. Wie oben dargelegt, ist der Bereich der privaten Free-TV-Sender fast vollständig auf die beiden Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch aufgeteilt (zusammen ca. 92 % der Zuschaueranteile im privaten Fernsehen). Eine abgestimmte Strategie von CLT-UFA und Kirch zur Verringerung der Attraktivität des Free-TV könnte daher nur zu Verlagerungen von Werbeumsätzen auf die öffentlich-rechtlichen Sender führen. Da diese Sender jedoch aufgrund der ihnen auferlegten Werbebeschränkungen ihre Werbezeit nicht ausdehnen können und insbesondere zur "Prime Time" keine Werbung ausstrahlen dürfen, ist die Möglichkeit einer Verlagerung von Werbeumsätzen auf die öffentlich-rechtlichen Sender äußerst begrenzt.

(98) Bei einer gemeinsamen Verringerung der Attraktivität der Free-TV-Sender von CLT-UFA und Kirch ist ein erheblicher Verlust von Werbeeinnahmen daher nur dann zu erwarten, wenn die werbungstreibende Wirtschaft bei sinkenden Zuschauerzahlen in erheblichem Umfang Werbeetats aus dem Fernsehen in andere Medien, vor allem Printmedien, verlagert. Dies kann allerdings nur bei einer dramatischen Abnahme der Zuschauerzahlen erwartet werden. Die täglichen Zuschauerminuten für private Sender in Deutschland haben von 1993 bis 1996 um ca. 15 % zugenommen. In der gleichen Zeit sind die Werbeumsätze in Preisen von 1993 um 35 % gestiegen. Dies belegt, daß Zuschauerzahlen und Intensität der Fernsehwerbung nicht notwendigerweise in derselben Relation stehen. Zudem ist zu berücksichtigen, daß einem Verlust an Werbeeinnahmen bei CLT-UFA und Kirch ein Gewinn im lukrativen Pay-TV gegenüberstuende.

3) Ergebnis

(99) Der zu erwartende kombinierte Erwerb von Pay-TV- und Free-TV-Rechten und die zu erwartende Komplementärprogrammierung führen zu einer weiteren Verstärkung der beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV.

d) Ergebnis

(100) Aus den vorgenannten Gründen ist zu erwarten, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zu einer auf Dauer angelegten marktbeherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV in Deutschland führen wird. Der zu erwartende kombinierte Erwerb von Pay-TV- und Free-TV-Rechten und die zu erwartende Komplementärprogrammierung führen zu einer weiteren Verstärkung der beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV.

(101) Eine auf Dauer angelegte marktbeherrschende Stellung für Premiere wäre ebenfalls zu erwarten, wenn von einem Markt für die Veranstaltung von Pay-TV auszugehen wäre, der den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt. Insoweit gelten im wesentlichen die gleichen Erwägungen wie für den deutschen Markt. Ein Unterschied besteht allerdings darin, daß etwa in Österreich - anders als in Deutschland - die Kabelnetze ausschließlich in der Hand von privaten Betreibern sind. Während in Deutschland aufgrund der Zersplitterung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und der Stellung der Telekom als praktisch alleinigem Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 private Kabelnetzbetreiber unabhängig von der Frage des Zugangs zu Premium-Inhalten keine alternative Programmplattform im Wettbewerb zu Premiere anbieten können, könnten in Österreich zumindest die größeren privaten Kabelnetzbetreiber theoretisch eine auf ihre Region beschränkte alternative Programmplattform schaffen. Da jedoch Premiere in Deutschland gegenüber der Telekom das Transportmodell im Kabelbereich durchgesetzt hat, ist zu erwarten, daß Premiere auch im übrigen deutschsprachigen Raum eine Vermarktung seiner Programme durch die Kabelbetreiber verweigern wird. Dies entspricht schon der bisherigen Strategie von Premiere bei ihrem analogen Programm. Premiere hat etwa bislang in Österreich eine direkte Vermarktung ihres Programms durch Kabelnetzbetreiber nicht zugelassen. Im Herbst 1997 rückte Premiere zwar von der Forderung einer eigenen Vermarktung ab und zeigte sich bereit, einem großen österreichischen Kabelnetzbetreiber das analoge Premiere-Programm zu überlassen. Kurz vor Vertragsabschluß zog Premiere jedoch dieses Angebot zurück. Es ist nach allem zu erwarten, daß Premiere nach dem Zusammenschluß die einzige Programm- und Vermarktungsplattform auch im deutschsprachigen Raum sein und bleiben wird, da kein anderes Unternehmen über die nötigen Programmressourcen zur Schaffung einer Programmplattform verfügen wird und Bertelsmann und Kirch die Decoderinfrastruktur kontrollieren.

3. Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV

a) Alleinstellung von BetaDigital und Telekom

(102) Durch den Zusammenschluß wird BetaDigital eine auf Dauer angelegte Alleinstellung für technische Dienstleistungen im Satellitenbereich erlangen. Infolge des parallelen Zusammenschlusses Deutsche Telekom/BetaResearch wird die Telekom eine Alleinstellung für die Abwicklung der Zugangskontrolle im Kabelbereich erlangen.

(103) BetaDigital ist bereits derzeit der einzige Anbieter für technische Dienstleistungen für digitale Signalübertragung via Satellit. Zwar soll nach Angaben der Parteien auch Bertelsmann über die Cologne Broadcasting Center GmbH technische Dienstleistungen für Pay-TV in geringem Umfang erbringen. Nähere Angaben über diese Aktivitäten haben die Parteien jedoch nicht gemacht.

(104) Auch Telekom wird nach dem Zusammenschluß der einzige Anbieter für technische Dienstleistungen für digitale Signalübertragung in den Kabelnetzen sein. CLT-UFA, Kirch und Telekom haben sich in der Vereinbarung zur Umstrukturierung von BetaResearch darauf verständigt, daß Telekom bei der Erbringung technischer Dienste für die Übertragung digitaler TV-Programme in ihren Breitbandkabelnetzen ausschließlich die Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders verwenden wird.

b) Dauerhaftigkeit der Marktbeherrschung

(105) BetaDigital wird auf dem Markt für technische Dienstleistungen für digitale Datenübertragung im deutschsprachigen Raum jedenfalls für den Satellitenbereich eine auf Dauer angelegte Alleinstellung erlangen. Auch im Kabelbereich ist zu erwarten, daß Telekom der einzige Anbieter technischer Dienstleistungen für die Übertragung von Pay-TV in den Kabelnetzen in Deutschland bleiben wird und insoweit ebenfalls eine auf Dauer angelegte Alleinstellung erlangen wird. Diese Einschätzung beruht auf den nachfolgend dargestellten Erwägungen.

i) Durch den Zusammenschluß wird die d-box-Technologie faktisch der digitale Standard im deutschsprachigen Raum

(106) Die Veranstaltung von Pay-TV setzt eine spezielle technische Infrastruktur voraus. Dies kann entweder durch Pay-TV-Veranstalter oder aber auch durch Dritte, in erster Linie Kabelnetzbetreiber, geschaffen werden. Aufgrund der Struktur der Kabelnetze in Deutschland sind private Kabelnetzbetreiber allein nicht in der Lage, die technische Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV zu schaffen, da ihre Kabelinseln meist zu klein sind, um den Aufwand für die notwendigen Investitionen zu rechtfertigen, die mit einer eigenen Zugangskontrolle und alternativen Decoderbasis für Pay-TV verbunden wären. Zudem kontrollieren die privaten Kabelnetzbetreiber nur Teile der bei der Verbreitung von Kabelfernsehen betroffenen Netzebenen 3 und 4. Auf der Netzebene 3, die das Netz von der Kabelkopfstation, wo das digitale Programmsignal empfangen und in die Kabelnetze eingespeist wird, bis zur Grundstücksgrenze des jeweiligen Hauses umfaßt, sind der ganz überwiegende Teil der Netze Telekomkabelnetze. Deshalb könnten private Kabelnetzbetreiber eine alternative technische Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV ohnehin nur unter Einbindung der Telekom schaffen.

(107) Nach dem Zusammenschluß wird Premiere digitales Fernsehen auf Grundlage der d-box-Technologie und des d-box-Decoders ausstrahlen. Telekom wird technische Dienstleistungen für Pay-TV im Kabelbereich auf Basis der Beta-Zugangstechnologie und des d-box-Decoders anbieten. Damit haben sich diejenigen Unternehmen, die jedes für sich prädestiniert wären, eine Infrastruktur für digitales Fernsehen zu schaffen und entsprechende Dienstleistungen zu erbringen, auf die Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders festgelegt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß es im deutschsprachigen Raum auf absehbare Zeit keine alternative Technikplattform für digitales Fernsehen geben wird.

ii) Die Alleinstellung von Premiere als Programmplattform verhindert auf Dauer die Einführung einer anderen Technologie

(108) Die Installierung einer alternativen technischen Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV würde einen hohen Investitionsbedarf erfordern. Dieser würde jedoch von anderen potentiellen Anbietern nur aufgebracht werden, wenn entsprechende Marktdurchdringungschancen bestuenden. Das würde voraussetzen, daß sich ein weiterer Pay-TV-Veranstalter in Deutschland etablieren könnte. Dieser könnte entweder selbst eine eigene technische Plattform auf der Grundlage einer alternativen Zugangstechnologie schaffen oder dritten Anbietern die Möglichkeit zum Aufbau einer technischen Infrastruktur geben. Wie jedoch bereits dargelegt, ist der Marktzutritt eines weiteren Pay-TV-Veranstalters angesichts der etablierten Stellung von Premiere im Hinblick auf Abonnentenstamm und insbesondere Programmressourcen nicht wahrscheinlich.

(109) Darüber hinaus könnte sich eine alternative Zugangs- und Decodertechnologie ohnehin nur im Bereich der Satellitenübertragung etablieren, da CLT-UFA, Kirch und Telekom sich in der Umstrukturierungsvereinbarung darauf verständigt haben, daß Telekom bei der Erbringung technischer Dienste für die Übertragung digitaler TV-Programme in ihren Breitbandkabelnetzen ausschließlich die Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders verwenden wird. Damit wäre jeder potentielle Pay-TV-Anbieter und jeder potentielle andere Anbieter von Zugangskontrolldienstleistungen im Bereich der Telekomkabelnetze ohnehin gezwungen, über Telekom auch die Beta-Zugangstechnologie und den d-box-Decoder zu verwenden.

iii) Jeder potentielle Betreiber der Zugangskontrolle wird von der Lizenzpolitik der BetaResearch abhängen

(110) BetaResearch ist Lizenzgeber des Zugangskontrollsystems, das in der d-box verwendet wird. Aus Sicherheitsgründen wurde, wie die Parteien ausführen, ein proprietäres Zugangskontrollsystem entwickelt. Auch andere Pay-TV-Veranstalter, die bereits über Erfahrung im Pay-TV-Markt verfügen, wie z. B. Canal+ und BSkyB, ziehen den Einsatz proprietärer Zugangskontrollsysteme wegen des angeblich besseren Schutzes vor Angriffen auf die Sicherheit der Datenübertragung vor. Gemäß dem DVB-Standard bestehen zwei Möglichkeiten, um zu vermeiden, daß ein Zuschauer, der Pay-TV-Abonnements mit unterschiedlichen CA-Systemen empfängt, mehrere Decoder benutzen muß, und zwar das Simulcryptverfahren und das sogenannte "common interface" (nachfolgend: "CI").

(111) Das CI erlaubt die Verwendung verschiedenster Zugangskontrollsysteme in demselben Decoder, was es jedem dritten Pay-TV-Veranstalter und Dienstleistungsanbieter ermöglicht, die Zugangskontrolle unter Nutzung der jeweils vorhandenen Decoderbasis zu betreiben. Anders als beim Simulcryptverfahren ist es nicht erforderlich, mit demjenigen, der die Decoderbasis installiert hat, eine Simulcrypt-Vereinbarung über die Verknüpfung des dritten Zugangsberechtigungssystems mit dem proprietären Zugangskontrollsystem des Decoders abzuschließen. Bei Einsatz eines proprietären Zugangskontrollsystems ist wesentlich, daß diskriminierungsfreier Zugang zu diesem System gewährleistet ist. Dies setzt nach Auffassung der Kommission voraus, daß der Lizenzgeber für die Decodertechnologie seine Geschäftsentscheidungen unabhängig vom Einfluß eines Programmveranstalters treffen kann. Im vorliegenden Fall ist eine solche Unabhängigkeit nicht gegeben, da BetaResearch überwiegend von Unternehmen kontrolliert wird, die eigene Interessen als Programmveranstalter haben.

(112) Nachdem sich alle aktuellen und potentiellen Anbieter im digitalen Pay-TV und Telekom als Anbieter technischer Dienstleistungen im Kabelbereich auf die Beta-Zugangstechnologie und den d-box-Decoder festgelegt haben, ist ausgeschlossen, daß eine alternative Decoderbasis in Deutschland installiert werden könnte. Jeder potentielle andere Anbieter von Zugangskontrolldienstleistungen müßte deshalb auch den d-box-Decoder nutzen. Die d-box arbeitet mit einem in sich geschlossenen (proprietären) Verschlüsselungssystem, das von BetaResearch entwickelt worden ist. Potentielle Anbieter von technischen Dienstleistungen für Pay-TV sind deshalb auf die Erteilung einer Lizenz für die Beta-Zugangstechnologie durch BetaResearch angewiesen. Dies gilt sowohl für den Bereich der Satelliten- als auch der Kabelübertragung. BetaResearch dürfte jedoch wirtschaftlich kein Interesse daran haben, BetaDigital oder die sie mitkontrollierende Telekom bei der Abwicklung der Zugangskontrolle im Satelliten- und Kabelbereich Wettbewerb auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV auszusetzen. Insoweit könnte BetaResearch durch ihre Lizenzierungspolitik andere Diensteanbieter am Markteintritt hindern.

iv) Die Kontrolle der Decoderinfrastruktur gibt Bertelsmann/Kirch die Kontrolle über mögliche Applikationen, die auf der d-box ablaufen

(113) Über eine Applikationsprogrammierschnittstelle (nachfolgend: "API") erhalten Dritte, die eigene Applikationen erstellen wollen, Zugang zum Betriebssystem des Decoders. Ein typisches Beispiel für derartige eigene Applikationen ist der EPG, der die zur Auswahl stehenden Programme ähnlich einer Menüauswahl in das Fernsehbild einblendet. Zur Zeit verfügt die d-box noch nicht über eine veröffentlichte Version der d-box-Betriebssystem-Schnittstelle. Das hat zur Folge, daß Dritte, die eigene Applikationen auf der d-box zur Anwendung bringen wollen, diese im Source-Code des Betriebssystems durch BetaResearch erstellen lassen müßten.

(114) Nach Aussage der Parteien wird BetaResearch ein API für die d-box entwickeln und die Schnittstelle bis spätestens Ende 1998 offenlegen. Angaben über die Ausgestaltung der Lizenzpolitik und insbesondere über die Höhe der Lizenzgebühr für die Nutzung des API liegen noch nicht vor. Deshalb kann zu diesem Zeitpunkt auch nicht beurteilt werden, ob das API von BetaResearch im Vergleich zu APIs anderer Anbieter, wie OpenTV oder MediaHighway, zu marktgerechten Bedingungen zur Verfügung stehen wird. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, daß aufgrund der zeitlich nahen Markteinführung der d-box das API nur einen geringen Funktionsumfang aufweisen dürfte. Diese Einschätzung wird gestützt durch den Umstand, daß andere Anbieter ihr API seit der Markteinführung im Laufe der Jahre kontinuierlich verbessert haben, um eine vollständige Nutzung des Funktionsumfangs der Decodertechnologie zu gewährleisten und so die Entwicklung anspruchsvoller Applikationen zu unterstützen.

(115) Laut Aussage der Parteien soll das API der d-box zwei Möglichkeiten für die Ausführung von Applikationen vorsehen. Im ersten Fall ist die Applikation mit Hilfe von Funktionen des API erstellt worden, d. h. die Applikation läuft direkt auf der API-Ebene ab ("native applications"). Eine solche Applikation kann nur auf der d-box ablaufen. Auf allen anderen Systemen wäre die Applikation nicht lauffähig. Im zweiten Fall ist auf das API eine "virtual machine" (nachfolgend: "VM") aufgesetzt, die die API-spezifischen Funktionen in API-unabhängige Funktionen umsetzt. Somit ist nun die Entwicklung und der Ablauf einer Applikation unabhängig vom API möglich. Die Parteien haben vorgetragen, daß die Spezifikationsarbeiten innerhalb des DVB für ein standardisiertes API, das wie eine VM arbeitet, voraussichtlich bis Mitte 1998 abgeschlossen sein sollen. BetaResearch würde dann mit der Produktentwicklung beginnen können, die ca. weitere sechs bis neun Monate in Anspruch nehmen dürfte.

(116) Solange ein standardisiertes API noch nicht zur Verfügung steht, wird das API der d-box nur die Ausführung von proprietären Applikationen anbieten, was bedeutet, daß zur Erstellung einer Applikation eine Lizenz des API erforderlich ist. Die Parteien führen weiter aus, daß das zukünftige API um Funktionen erweiterbar ist, falls dies von Lizenznehmern des API gewünscht wird. In einem solchen Fall wären Lizenznehmer aber gezwungen, detailliert Auskunft zu geben, warum und weshalb eine bestimmte Funktion zur Verfügung stehen sollte. BetaResearch entscheidet dann über deren Verwirklichung. Es kann davon ausgegangen werden, daß nur solche Funktionen realisiert werden, die im Interesse von BetaResearch, d. h. der Unternehmen, die BetaResearch kontrollieren, sind. Im Fall einer Realisierung fallen Entwicklungskosten an, die der Lizenznehmer teilweise oder ganz trägt. Eine Wahlmöglichkeit existiert für Lizenznehmer nicht, da nur BetaResearch Lizenzgeber für das API der d-box ist. Zudem hat der Lizenznehmer keinerlei Einfluß auf eine zügige Ausführung der Entwicklungsarbeiten bei Beta-Research. In diesem Zusammenhang ist bereits fraglich, ob BetaResearch überhaupt ausreichende Entwicklungskapazitäten für die Betreuung von Entwicklungsarbeiten von Lizenznehmern vorhalten wird. Denn BetaResearch wird vor allem die jeweiligen Freigabetermine für neue API-Versionen im Auge behalten müssen und ihre Kapazitäten entsprechend und nicht für die zügige Durchführung von zusätzlichen Entwicklungsarbeiten für Lizenznehmer, die in Konkurrenz zu Premiere stehen, einsetzen.

(117) Darüber hinaus wird das API der d-box im Vergleich zu anderen bereits am Markt existierenden Systemen zunächst über keine weitergehenden Programmierhilfen und Werkzeuge verfügen, um anspruchsvolle Applikationen zügig und kostengünstig entweder selbst oder durch externe Dienstleister erstellen zu können. Dadurch sind Lizenznehmer des API der d-box gezwungen, sämtliche Arbeiten im Rahmen von Applikationsentwicklungen an BetaResearch zu vergeben, da nur dieses Unternehmen in der Lage ist, anspruchsvolle Entwicklungen auszuführen. Die Alternative, daß ein Lizenznehmer selbst die Applikation erstellt, scheidet bereits aus Kostengründen und vor allem wegen der fehlenden Detailkenntnisse über das API der d-box aus.

c) Ergebnis

(118) Aus den vorgenannten Gründen ist zu erwarten, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zu einer auf Dauer angelegten marktbeherrschenden Stellung von BetaDigital auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV im Satellitenbereich und im Hinblick auf die Kontrolle der Decoderinfrastruktur durch Bertelsmann und Kirch auch zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV führen wird. Die marktbeherrschende Stellung von Premiere im Pay-TV wird zudem zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von BetaDigital auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV im Satellitenbereich im deutschsprachigen Raum führen. Sollte von einem einheitlichen Markt für technische Dienstleistungen im Satelliten- und Kabelbereich auszugehen sein, dann führt der vorliegende Zusammenschluß in Verbindung mit dem parallelen Zusammenschluß Deutsche Telekom/BetaResearch zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols auf diesem Gesamtmarkt im deutschsprachigen Raum. Weder BetaDigital noch Telekom werden auf diesem Markt wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt sein. Angesichts der gemeinsamen Technologie und der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung über BetaResearch ist auch nicht zu erwarten, daß es zwischen BetaDigital und Telekom ein Wettbewerbsverhältnis geben wird.

VI. ENTWICKLUNG DES TECHNISCHEN UND WIRTSCHAFTLICHEN FORTSCHRITTS

(119) Die Parteien machen geltend, daß nur bei einer Bündelung der Ressourcen von Bertelsmann und Kirch die für den Durchbruch digitalen Fernsehens notwendige Infrastruktur geschaffen werden könne. Der Aufbau einer Decoderbasis würde etwa [500 1 000] DEM pro angeschlossenem Haushalt erforderlich machen, so daß bei unterstellten [3 10] Millionen Abonnenten in zehn Jahren Kosten von etwa [1,5 10] Mrd. DEM anfielen. Hinzu kämen weitere Investitionen von [50 300] Mio. DEM für den Aufbau des digitalen Sendezentrums und der Conditional-Access-Technologie. Schließlich seien noch Programminvestitionen hinzuzuzählen, die sich auf mehrere Milliarden DEM in den nächsten Jahren belaufen würden. Wenn jedoch aufgrund der von den Parteien vorgenommenen Investitionen erst einmal eine digitale Infrastruktur geschaffen sei, könnten Dritte mit relativ geringem Aufwand alle möglichen weiteren Zusatzleistungen erbringen, zumal sich mit der Durchsetzung eines digitalen Pay-TV auch die Hemmschwelle der Zuschauer gegen Zuzahlungen ständig weiter abbauen würde.

(120) Diese Ausführungen der Parteien stoßen zunächst in tatsächlicher Hinsicht auf erhebliche Zweifel. Zwar dürfte es zutreffen, daß zumindest in den Anfangsjahren des digitalen Fernsehens die erforderlichen Decoder von den Fernsehhaushalten geleast und nicht gekauft werden. Insoweit müssen die Decoder vorfinanziert werden. Die dabei anfallenden Kosten können sich aber in keiner Weise in der von den Parteien angegebenen Größenordnung bewegen. Die Leasingrate einer d-box beträgt derzeit ca. [10 30] DEM. In der Anlage 2 c zur Verständigung zwischen CLT-UFA und Taurus wird der durchschnittliche Nokia-Bezugspreis für eine d-box im Zeitraum von August 1995 bis Dezember 1999 auf ca. [400 1 000] DEM geschätzt. Bei monatlichen Leasingraten von [10 30] DEM ([100 400] DEM pro Jahr) wäre damit der vorzufinanzierende Bezugspreis schon nach [1 5] Jahren amortisiert. Nur für diesen Zeitraum fielen dementsprechend Zinskosten an, die überdies mit zunehmender Zahl der Leasingraten abnehmen. Nach [1 5] Jahren würde mit dem Leasing eines Decoders verdient. Der Businessplan für Premiere vom 7. November 1997 [. . .] steht mit dieser Betrachtung in Einklang. Dort werden in der Spalte Decoderunterdeckung für 1998 Kosten von [100 200] Mio. DEM angegeben, die kontinuierlich bis 2002 auf [10 30] Mio. DEM sinken. Die Kosten für den gesamten Fünfjahreszeitraum belaufen sich danach bei einer angenommenen Zahl von [2 5] Millionen Abonnenten auf [200 500] Mio. DEM. Offensichtlich haben die Parteien bei den von ihnen angegebenen Kosten für die Decoderbasis die Leasingraten außer Betracht gelassen. Auf jeden Fall liegen diese Kosten nicht in der von den Parteien vorgetragenen Größenordnung.

(121) Soweit die Parteien vortragen, nur Bertelsmann und Kirch zusammen seien in der Lage, die für den Durchbruch des digitalen Fernsehens notwendigen attraktiven Programmangebote zu machen, so wird diese Behauptung nicht weiter substantiiert. Diese Behauptung mag zwar zutreffend sein, wenn Kirch einerseits seine Programmressourcen und insbesondere seine Premium-Rechte Premiere gänzlich vorenthalten sollte und andererseits durch eine solche Blockadepolitik aufgrund seiner umfangreichen finanziellen Verpflichtungen aus den von ihm abgeschlossenen Output-Deals in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sollte. Eine derartige Situation, wie sie sich vor der Einigung zwischen Bertelsmann und Kirch abzeichnete, ist aber nicht zwangsläufig.

(122) Soweit schließlich die Parteien durch Errichtung einer digitalen Infrastruktur und das gemeinsame Angebot eines attraktiven Programms tatsächlich zur erfolgreichen Verbreitung digitalen Fernsehens beitragen, ist festzustellen, daß sie, wie oben dargelegt, durch eben dieses gemeinsame Vorgehen den Zukunftsmarkt für digitales Pay-TV abschotten und langfristig unter ihre Kontrolle bringen. Der Zusammenschluß beseitigt damit die Chance, daß sich dieser Markt im Wettbewerb entwickelt. Sofern der Zusammenschluß einen Beitrag zur Verbreitung digitalen Fernsehens und damit zum technischen und wirtschaftlichen Fortschritt leistet, ist dieser Beitrag nach der Fusionskontrollverordnung nicht relevant. Es ist in diesem Zusammenhang zu betonen, daß das in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b) erwähnte Kriterium des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts unter dem Vorbehalt steht, daß es nicht zu einer Behinderung des Wettbewerbs kommt. Darüber hinaus ist es äußerst zweifelhaft, ob der Zusammenschluß tatsächlich in positiver Weise zur Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt. Wegen der Abschottung und Kontrolle des Marktes durch die Parteien können sich andere potentielle Anbieter von digitalem Pay-TV und Multimediadiensten nicht frei und ungehemmt entfalten. Es ist zu befürchten, daß dies der Entwicklung digitalen Fernsehens und anderer digitaler Dienste in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht entgegenwirkt.

VII. VON DEN PARTEIEN VORGESCHLAGENE ZUSAGEN

1. Zusagen

(123) Mit Schreiben vom 28. April und 4. Mai 1998 haben die Parteien eine Reihe von Zusagen vorgeschlagen, die die Bedenken gegen den beabsichtigten Zusammenschluß ausräumen sollen. Der Zusagenvorschlag umfaßt im wesentlichen die folgenden Punkte:

a) Programmrechte

(124) 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output-Deals von Kirch und CLT-UFA mit den Hollywood-Studios [. . .] werden für einen bestimmten Zeitraum für Dritte offengehalten. Das Auswahlverfahren findet jeweils jährlich für den Zeitraum des übernächsten Jahres statt. Die 25 % des Outputs eines jeden Studios umfassen jeweils 25 % der Pay-TV-Rechte für die Kategorien [. . .]. Der Preis für die Pay-TV-Rechte bemißt sich nach den mit den Hollywood-Studios abgeschlossenen Verträgen, d. h. nach dem jeweils größten Pay-TV-Veranstalter im jeweils relevanten Markt. Die Hollywood-Studios selbst sind von dem Verfahren als Nachfrager ausgeschlossen. Das Angebot der Auswahl und Vergabe der 25 % der Output-Verträge über Pay-TV-Rechte gilt nur solange, wie Premiere Zugriff auf fünf von sieben Output-Deals über Pay-TV-Rechte hat, längstens bis zum 1. Januar 2003.

b) Bouquet-Struktur

(125) Premiere öffnet sein Programmkonzept, indem darauf verzichtet wird, das Abonnement des eigenen Basispakets zur Voraussetzung für das Abonnement der Movie- und Sportkanäle zu machen. Diese Verpflichtung gilt solange, wie sich keine zweite Plattform mit Premium-Paket im Markt etabliert hat, längstens jedoch bis zum 1. Januar 2003.

c) Kabelnetzbetreiber

(126) Die Zusammenschlußbeteiligten sind bereit, mit den Kabelnetzbetreibern im Vertrieb zusammenzuarbeiten. Neben der Werbung neuer Kunden gehören dazu auch Informationen und Hilfestellungen bei der Vermarktung. Die Kundenbeziehung verbleibt jedoch bei Premiere. Die Kabelnetzbetreiber erhalten für ihre Bemühungen einen angemessenen finanziellen Ausgleich.

d) Pay-TV- und Free-TV-Rechte

(127) Premiere kauft die von ihm benötigten Pay-TV-Rechte selbst ein und wird keine Free-TV-Rechte erwerben, so daß eine Bündelung des Einkaufs von Pay-TV- und Free-TV-Rechten über Premiere nicht stattfindet.

e) BetaResearch

(128) Telekom wird einen Technischen Sachverständigenrat einrichten, der allen mit digitalem Fernsehen befaßten Unternehmen offensteht. Die Empfehlungen dieses Sachverständigenrates werden nach Maßgabe der bereits bestehenden Vereinbarung zwischen Bertelsmann, Kirch, Telekom, ARD und ZDF umgesetzt. Die Gesellschafter von BetaResearch sind darüber hinaus bereit, dritten Unternehmen über eine Zwischenholding bis zu 25 % des Gesellschaftskapitals einzuräumen. Damit sind jedoch keine Vetorechte verbunden. Die bisherigen Vetorechte von Bertelsmann, Kirch und Telekom bleiben bestehen. Die führende Rolle von Kirch insbesondere bei der Besetzung der Geschäftsführung wird von den Parteien noch einmal hervorgehoben.

(129) BetaResearch wird jedem Nachfrager, der Verschlüsselungsdienstleistungen für sich oder Dritte erbringen will, aufgrund eines allgemein zugänglichen Standardvertrages unmittelbar auf Anfrage eine CA-Lizenz (Pflichtlizenz) erteilen. Soweit über die Konditionen, insbesondere über die Lizenzgebühren, keine Einigung zustande kommt, wird über die Angemessenheit der Konditionen eine Schiedsinstanz abschließend entscheiden.

(130) BetaResearch verpflichtet sich bis Ende 1998, die API-Schnittstelle des d-box-Networks (nachfolgend:"native API") offenzulegen und sich bei Streitigkeiten über die Lizenzvergabe einer Schiedsinstanz zu unterwerfen. Ferner verpflichtet sich BetaResearch, das native API um die von der DVB zu standardisierende Schnittstelle zu ergänzen, sobald DVB einen solchen Standard verabschiedet hat. BetaResearch wird darüber hinaus sämtliche künftigen DVB-Standards übernehmen.

(131) BetaResearch wird Herstellerlizenzen an jeden interessierten Hersteller zu standardisierten Bedingungen vergeben und sich bei Streitigkeiten über die Konditionen einer Schiedsinstanz unterwerfen. Ein "Technical Verification Test" durch BetaResearch ist die Voraussetzung dafür, daß die Decoder auf dem Markt angeboten werden können. Diese Herstellerzertifizierung kann nach zwei bis drei Jahren durch unabhängige Dritte erfolgen.

f) BetaDigital

(132) Sofern Dritte die Dienstleistungen von BetaDigital in Anspruch nehmen wollen und eine Einigung über die Bedingungen nicht zustande kommt, unterwirft sich BetaDigital ebenfalls einer Schiedsinstanz, die abschließend entscheidet.

2. Bewertung

a) Programmrechte

(133) Es ist unwahrscheinlich, daß ein potentieller Pay-TV-Veranstalter auf der Grundlage der angebotenen 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output-Deals in den Markt eintreten würde. Denn jeder Dritte müßte den Preis entrichten, der auch für Premiere gilt. Da dieser auf der Zahl der Abonnenten von Premiere basiert (mit einer Mindestgarantie für eine bestimmte Abonnentenzahl), würde ein Newcomer ein ganz erhebliches Risiko eingehen, das mit der zu erwartenden, rasch zunehmenden Abonnentenzahl von Premiere ständig steigen würde. Nach der Vorstellung der Parteien muß sich ein interessierter Dritter innerhalb eines bestimmten Zeitraums eines jeden Jahres entscheiden, in welchem Umfang er in dem übernächsten Jahr Rechte erwerben möchte. Ein Dritter könnte damit erstmals für das Jahr 2000 Rechte erwerben. Im Jahr 2000 will aber Premiere laut Businessplan ca. [. . .] Millionen Abonnenten haben, auf deren Grundlage der Preis zu berechnen wäre. Ein Dritter müßte dann ca. 2,3 Millionen Dollar pro Film bezahlen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, daß die Hollywood-Studios selbst in der Zusage als Nachfrager (Rückerwerber) ausgeschlossen worden sind. Damit haben die Parteien von vornherein diejenigen potentiellen Nachfrager ausgenommen, die voraussichtlich als einzige das Risiko eines Erwerbs der Rechte tragen könnten. Darüber hinaus ist die Zusage zeitlich bis zum Jahresende 2002 befristet. Damit käme ohnehin eine Einräumung der Rechte nur für einen Zeitraum von drei Jahren in Betracht. Ferner ist festzuhalten, daß die Zusage auf die Output-Deals mit den Hollywood-Majors beschränkt ist. Sportrechte, die neben Premium-Filmen ein entscheidender Programminhalt für Premium-Kanäle sind, werden nicht erfaßt. Nach alldem ist die Zusage nicht geeignet, eine Chance für die Errichtung einer zweiten Programmplattform zu eröffnen.

b) Bouquet-Struktur

(134) Die Parteien machen geltend, daß der Markteintritt potentieller Anbieter von Basispaketen und Sportprogrammen erleichtert wird, wenn Abonnenten nicht gezwungen sind, als Voraussetzung für ein Abonnement der Premium-Film- und Sportkanäle von Premiere zunächst das Premiere-Basispaket zu abonnieren. Diese Zusage mag es in der Tat einer alternativen Programmplattform erleichtern, im Wettbewerb mit Premiere Abonnenten für ein Basispaket zu gewinnen. Sie kann jedoch kaum dazu beitragen, daß eine solche alternative Programmplattform entsteht, da diese sich nur auf der Grundlage von Premium-Kanälen ("anchor channels") entwickeln könnte.

c) Kabelnetzbetreiber

(135) Die Parteien haben lediglich eine Vertriebskooperation mit den Kabelnetzbetreibern angeboten. Eine eigene Vermarktung von Premiere durch die Kabelnetzbetreiber und damit der Aufbau einer eigenen Kundenbeziehung sowie die Entbündelung und das Repackaging von Programmen sind danach ausgeschlossen. Für den Aufbau einer alternativen Programmplattform durch die Kabelnetzbetreiber wäre es jedoch - abgesehen von einer Kooperation mit der Telekom angesichts der derzeitigen Netzstruktur - zumindest erforderlich, daß diese die einzelnen Programmpakete des Premiere-Angebots, insbesondere die Premium-Film- und Sport-Kanäle, selbst erwerben können und dann zusammen mit Kanälen Dritter bündeln und ihren Kabelkunden anbieten können.

d) Pay-TV- und Free-TV-Rechte

(136) Der Wortlaut der Zusage läßt es zu, daß Premiere die benötigten Rechte nicht nur bei anderen Anbietern sondern auch bei Kirch und CLT-UFA einkauft. Dann können aber CLT-UFA und Kirch jeweils Pay-TV- und Free-TV-Rechte kombiniert einkaufen. Die Zusage ist daher bedeutungslos.

e) BetaResearch

(137) Bei der angebotenen Einrichtung eines Technischen Sachverständigenrates durch Telekom handelt es sich lediglich um die Öffnung des bereits bestehenden Sachverständigenrates mit ARD und ZDF für dritte Unternehmen. Festzuhalten ist, daß nach der Vereinbarung mit ARD und ZDF der Sachverständigenrat zwar über Fragen der technischen Entwicklung beraten soll, eine Durchsetzung seiner Empfehlungen jedoch nicht erzwingen kann.

(138) Mit der von den Parteien vorgeschlagenen Beteiligungsmöglichkeit für dritte Unternehmen an BetaResearch könnte eine gewisse Transparenz bei Entscheidungen über die künftige Entwicklung der Technologie erreicht werden. Da die Beteiligung jedoch auf 25 % begrenzt sein soll und der Zwischenholding kein Vetorecht eingeräumt wird, behalten Bertelsmann und Kirch als marktbeherrschende Pay-TV-Anbieter und Telekom als marktbeherrschender Kabelnetzbetreiber die gemeinsame Kontrolle über BetaResearch und damit über die Entwicklung der Technik.

(139) Die Einführung einer CA-Pflichtlizenz und eines Schiedsgerichtsverfahrens für die Schlichtung von Streitigkeiten über die Konditionen, insbesondere die Höhe der Lizenzgebühren, mag zwar in gewissem Umfang dazu beitragen, daß Dritte bei der Lizenzvergabe diskriminierungsfrei behandelt werden. Diese Zusage ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß die Entwicklung der Technologie, für die die Lizenzen erteilt wird, von Bertelsmann, Kirch und Telekom kontrolliert wird. Bei der Verpflichtung von BetaResearch bis Ende 1998, die API-Schnittstelle des d-box-Networks offenzulegen und sich bei Streitigkeiten über die Lizenzvergabe einer Schiedsinstanz zu unterwerfen sowie das native API um die von der DVB zu standardisierende Schnittstelle zu ergänzen, sobald eine solche vorliegt, handelt es sich im wesentlichen um eine Festschreibung dessen, was die Parteien ohnehin als beabsichtigt erklärt haben. Soweit sich BetaResearch verpflichtet, Herstellerlizenzen an jeden interessierten Decoderhersteller zu standardisierten Bedingungen zu vergeben und sich bei Streitigkeiten über die Konditionen einer Schiedsinstanz zu unterwerfen, vermag diese Zusage zwar zu einem Wettbewerb bei der Herstellung der Decoder beizutragen. Sie ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß Bertelsmann und Kirch als marktbeherrschende Pay-TV-Anbieter und Telekom als marktbeherrschender Kabelnetzbetreiber die Entwicklung der Decodertechnologie kontrollieren.

f) BetaDigital

(140) Soweit sich BetaDigital für den Fall eines Streites über Konditionen ebenfalls einer Schiedsinstanz unterwirft, die abschließend entscheidet, ändert diese Zusage nichts daran, daß BetaDigital über eine dauerhafte Alleinstellung auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV für den Satellitenbereich verfügen wird.

g) Zusammenfassende Beurteilung

(141) Mit den vorgeschlagenen Zusagen schaffen die Parteien im Bereich der Technik zwar eine gewisse Transparenz und Absicherung des Zugangs zu der d-box-Technologie. Die Parteien sind jedoch nicht bereit, ihre alleinige Kontrolle über diese Technologie und insbesondere deren weitere Entwicklung aufzugeben. Was den Pay-TV-Bereich betrifft, sind die vorgeschlagenen Zusagen nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Vermarktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedingungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zugleich werden ohne die Chance einer alternativen Programmplattform die Zusagen für den Bereich der Technik, zumindest hinsichtlich der Lizenzvergabe für die Zugangskontrolle, weiter entwertet, da ohne eine solche zweite Programmplattform auch keine alternative technische Plattform zu erwarten ist.

3. Weitere Zusagen

(142) Am 13. und 19. Mai 1998 haben die Parteien ihre bisherigen Vorschläge in folgenden Punkten ergänzt und erweitert:

a) Kabelnetzbetreiber

(143) Über die bereits angebotene Vertriebskooperation hinaus wird Premiere Kabelnetzbetreibern die Vermarktung seiner Programme und insoweit den Aufbau einer eigenen Kundenbeziehung der Kabelnetzbetreiber unter bestimmten Voraussetzungen einräumen. Programmveranstalter für Free-TV, Pay-TV und Pay-Per-View sind von der Vermarktung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Vermarktung erfolgt nicht exklusiv, d. h. Premiere und die Kabelnetzbetreiber vermarkten Premiere im Wettbewerb beim Kunden zueinander. Grundsätzlich hat jeder die Kundenbeziehung für die von ihm geworbenen Abonnenten. Die Daten der von den Kabelnetzbetreibern angeworbenen Kunden müssen Premiere jedoch in seinem SMS zur Verfügung gestellt werden, damit Premiere diese Kunden mit Zusatzangeboten und Dienstleistungen (wie Pay-Per-View) und allgemeinen Kundeninformationen versorgen kann. Die Vermarktung der Pay-Per-View-Angebote von Premiere durch Kabelnetzvertreiber ist ausgeschlossen.

(144) Die Kabelnetzbetreiber müssen Pakete in derselben Kombination wie Premiere anbieten. Die Entbündelung der Programme innerhalb der einzelnen Pakete, aber auch der Premiere-Paketstruktur insgesamt, ist nicht erlaubt. Die Kabelnetzbetreiber können jedoch Premiere-Pakete mit eigenen Zusatzangeboten anreichern. Daneben können Kabelnetzbetreiber Programmpakete und Einzelprogramme dritter Veranstalter vermarkten. Wegen des Verzichts von Premiere auf eine Koppelung von Basispaket mit Premium-Paketen (siehe Randnummer 125) haben die Kunden der Kabelnetzbetreiber die Möglichkeit, neben den Premiere-Paketkombinationen auch ein eigenes Basispaket der Kabelnetzbetreiber zu abonnieren. Der Bezug eines solchen Basispaketes darf allerdings nicht zur Voraussetzung für ein Abonnement der Premiere-Programme gemacht werden. Der Preis der Premiere-Pakete für Kabelnetzbetreiber wird entsprechend dem Abgabepreis von Premiere im Kabelmarkt abzüglich der von Premiere durch die Fremdvermarktung ersparten Kosten festgesetzt. Die Kabelnetzbetreiber müssen d-box-Decoder wie Premiere im Mietmodell anbieten und sich bis zur Erschöpfung des Nokia-Kontingents (1 Million Decoder) aus diesem Kontingent bedienen.

(145) Kabelnetzbetreiber dürfen die ihnen eingeräumte Freiheit bei der Belegung des Kabels nicht dazu mißbrauchen, bei den Premiere-Programmen die Vermarktung kapazitätsmäßig einzuschränken, d. h. sie müssen das Premiere-Programmbouquet in toto zur Vermarktung übernehmen. Andernfalls besteht keine Verpflichtung, das Premiere-Programm zur Vermarktung zu überlassen. Bei Kapazitätsengpässen sind Premiere und die Kabelnetzbetreiber entweder an die Vorgaben der Landesmedienanstalten gebunden oder verständigen sich auf ein anderes objektives Verfahren zur Kapazitätsvergabe.

b) Kabelnetze

(146) Telekom hat zudem am 20. Mai 1998 die Erklärung abgegeben, daß sie zwei digitale Kanäle auf dem Hyperband längstens bis 31. Dezember 1999 für die Nutzung durch einen potentiellen dritten Programmveranstalter zur Verfügung halten werde. Weiterhin ist Telekom bereit, gemeinsam mit Netzebene-4-Betreibern die Kabelkapazitäten auf das Band IV auszuweiten, allerdings nur dort, wo eine Refinanzierung für die Kabelbetreiber (Netzebenen 3 und 4) möglich ist.

c) BetaResearch

(147) Was die angebotene Beteiligung von dritten Unternehmen über eine Zwischenholding an BetaResearch betrifft (siehe Randnummer 128), sollen alle Gesellschafter, d. h. Bertelsmann, Kirch, Telekom und die Zwischenholding, die gleichen Rechte haben. Für die Mehrheitsfindung bei Abstimmungen gelten die gesetzlichen Regelungen (keine besonderen Quoten). Die bisherigen einzelnen Gesellschaftern eingeräumten Sonderrechte werden aufgehoben.

4. Bewertung

a) Kabelnetzbetreiber

(148) Die von den Parteien vorgeschlagenen neuen Zusagen sind nicht geeignet, die Voraussetzungen für die Entstehung einer alternativen Programm- und Vermarktungsplattform im Kabelbereich zu schaffen. Die Parteien selbst weisen in ihrem Begleitschreiben darauf hin, "daß die Partner für eine wirtschaftlich sinnvolle Umsetzung dieser Vermarktungsformen gegenwärtig im deutschen Markt nicht existieren oder auch jedenfalls in der Vergangenheit keinerlei Bereitschaft gezeigt haben, die notwendigen Investitionen zum Aufbau entsprechender Infrastrukturen vorzunehmen". In der Tat ist es mit der derzeitigen Struktur der Kabelnetze für die privaten Kabelnetzbetreiber nicht möglich, eine Programm- und Vermarktungsplattform zu errichten.

(149) Wie unter Randnummer 63 dargestellt, sind private Kabelnetzbetreiber überwiegend nur auf Netzebene 4 (Hausverkabelung, Kabelinseln) tätig. Die Netze auf der Netzebene 3 (Zuleitung von Kabelkopfstationen bis zur Grundstücksgrenze) befinden sich fast ausschließlich im Besitz der Telekom. Die privaten Kabelbetreiber sind damit derzeit in der Regel auf Vorleistungen der Telekom im Bereich der Netzebene 3 angewiesen. Ohne eine Nutzung der Netzebene 3 ist die Schaffung einer alternativen Programmplattform der privaten Kabelnetzbetreiber jedoch nicht möglich. Aufgrund der Zersplitterung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und der Stellung der Telekom als praktisch alleinigem Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 sind die privaten Kabelnetzbetreiber daher derzeit nicht in der Lage, eine alternative Programmplattform im Wettbewerb zu Premiere anzubieten.

(150) Telekom hat in diesem Verfahren keine Bereitschaft gezeigt, eine Kooperation mit den privaten Kabelnetzbetreibern zur Schaffung einer alternativen Kabelplattform einzugehen oder diesen zumindest die Netzebene 3 zur Nutzung zu überlassen. Zwar hat Telekom am 22. Mai 1998 zur Frage, wie die Trennung zwischen den Netzebenen 3 und 4 überwunden werden könne, erklärt, daß für die Inanspruchnahme der Leistungen der Telekom bei der digitalen Kabelplattform und einer digitalen Vermarktungsplattform Einzelverträge zwischen Telekom und denjenigen geschlossen würden, welche die Leistungen in Anspruch zu nehmen wünschten (Programmanbieter, Netzebene-4-Betreiber). Falls die Netzebene-4-Betreiber es wünschten, könne die technische und betriebliche Trennung der Netzebenen 3 und 4 auch durch die Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überwunden werden. Diese Erklärungen sind jedoch derart vage und allgemein gehalten, daß sie keine hinreichende Grundlage für die Erwartung bilden können, daß die Trennung von Netzebene 3 und 4 für eine Programm- und Vermarktungsplattform der Netzebene-4-Betreiber überwunden werden kann. Insbesondere was die angedeutete Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern betrifft, ist nicht dargelegt, welche Leistungen Telekom und welche Leistungen die Netzebene-4-Betreiber erbringen können und wie Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überhaupt technisch und wirtschaftlich kombiniert werden können. Völlig ungeklärt bleibt, ob Netzebene-4-Betreiber einen eigenen Zugang zur Netzebene 3 haben werden und ob sie insbesondere auch Conditional Access betreiben können und wie dies technisch ermöglicht werden kann. Auf der Grundlage der Erklärungen der Telekom muß daher nach wie vor davon ausgegangen werden, daß letztlich die Telekom die erforderlichen technischen Dienstleistungen nur selbst erbringen will und damit die Netzebene-4-Betreiber insofern von der Telekom abhängen werden. Eine Überwindung der Trennung von Netzebene 3 und 4 wäre daher mit hoher Wahrscheinlichkeit erst nach Restrukturierung und Privatisierung der Telekom-Kabelnetze möglich, wenn die Kabelnetze der Telekom nach Ausgliederung von regionalen Gesellschaften unter Beteiligung privater Kabelnetzbetreiber betrieben würden. Über Zeitpunkt und Form der Restrukturierung hat Telekom jedoch keine verbindlichen Aussagen gemacht. Die Restrukturierung und Privatisierung wird daher voraussichtlich erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sein, wenn der Vorsprung von Premiere wegen seines dann bestehenden Abonnentenstammes bereits so groß sein wird, daß sich alternative Plattformen nur schwer durchsetzen können.

(151) Darüber hinaus werden Kabelnetzbetreiber auf der Grundlage der vorgeschlagenen Zusagen auch nicht in der Lage sein, Pay-TV-Programme mit den gleichen Wettbewerbsmöglichkeiten wie Premiere anzubieten. Den sie dürfen nicht als Programmveranstalter für Pay-TV tätig sein und etwa selbsterstellte Regionalprogramme anbieten. Vielmehr sind sie bei ihrem Zusatzangebot ausschließlich auf die Vermarktung von Fremdkanälen beschränkt. Darüber hinaus dürfen Kabelnetzbetreiber Pay-Per-View-Angebote von Premiere nicht vermarkten und auch keine eigenen Pay-Per-View-Angebote machen. Wegen der fehlenden Exklusivität von Pay-Per-View-Rechten wäre jedoch durch Pay-Per-View-Angebote am leichtesten eine eigenständige Veranstaltung von Pay-TV möglich. Zudem müssen sie die Premiere-Pakete in derselben Kombination wie Premiere anbieten. Damit würden sie bei dem wesentlichen Aktionsparameter der Bündelung völlig von Premiere abhängen.

(152) Ferner müssen die Kabelnetzbetreiber Premiere ihre Kundendaten zur Verfügung stellen, ohne daß entsprechende Verpflichtungen für Premiere bestehen. Eine Preisgabe von Kundendaten ist jedoch eine in der Branche völlig unübliche Maßnahme, die Premiere einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung sichert. Die Preisgestaltung auf der Grundlage des Premiere-Abgabepreises abzüglich der durch Fremdvermarktung ersparten Kosten birgt die Gefahr, daß die Premiere-Programme von den Kabelnetzbetreibern nicht wirtschaftlich vermarktet werden können. Völlig ungeklärt ist, wer die Kostenersparnisse feststellt und nach welchen Kriterien die Kostenersparnisse definiert werden.

b) Kabelnetze

(153) Die Reservierung von zwei digitalen Kanälen im Hyperband für die Nutzung durch potentielle dritte Programmveranstalter kann zwar theoretisch durch die damit zur Verfügung gestellte zusätzliche Kapazität dazu beitragen, daß die Veranstaltung konkurrierender Programme ermöglicht wird. Sie ist jedoch für sich genommen nicht geeignet, eine Chance für die Entstehung einer alternativen Programmplattform im Kabelbereich zu eröffnen. Dies gilt schon deswegen, da die Reservierung zeitlich begrenzt ist. Es erscheint außerordentlich schwierig, innerhalb eines Zeitraums von nur 1 1/2 Jahren eine alternative Programmplattform zu errichten. Da im übrigen private Kabelnetzbetreiber, wenn sie Premiere vermarkten wollen, nicht selbst Pay-TV veranstalten dürfen, sind sie auf das Angebot von Fremdkanälen beschränkt und damit erheblich in ihren Möglichkeiten behindert, eine Programmplattform zu errichten, die die zwei Kanäle nutzen könnte. Auf der anderen Seite könnte ein Programmveranstalter, der auf der Grundlage der 25 % der Pay-TV-Rechte eine Programmplattform errichten wollte, nicht vor 2000 von den Rechten Gebrauch machen. Im übrigen müßte ein Programmveranstalter, wenn er die zwei Kanäle nutzen wollte, einen Vertrag für zehn Jahre abschließen, obwohl er nur bis Ende 2002 Zugriff auf die von den Parteien angebotenen 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output-Deals hat. Die weiterhin von Telekom in Aussicht gestellte Schaffung zusätzlicher Kapazitäten durch Ausbau des Bandes IV ist in keiner Weise konkretisiert und insoweit lediglich als allgemeine Absichtserklärung zu werten.

c) BetaResearch

(154) Die Zusage, daß allen Gesellschaftern von BetaResearch einschließlich der Zwischenholding für Dritte gleiche Rechte eingeräumt werden, könnte grundsätzlich geeignet sein, daß Problem der Kontrolle der Technologie durch Programmveranstalter zu lösen. Wenn keine Vetorechte für die Pay-TV-Veranstalter CLT-UFA und Kirch mehr bestehen und alle Gesellschafter die gleichen Rechte haben, sind in den Gesellschaftsorganen formal betrachtet wechselnde Mehrheiten möglich. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Gesellschafterkreis von BetaResearch nur aus vier Gesellschaften besteht, da Dritten eine Beteiligung nur über eine Zwischenholding eingeräumt sein wird. Mehrheitsentscheidungen können daher nur mit Zustimmung von mindestens drei der vier Gesellschafter getroffen werden. Das bedeutet, daß CLT-UFA und Kirch gemeinsam Entscheidungen stets blockieren können und deshalb auch nach wie vor in der Lage sind, ihre Interessen gemeinsam durchzusetzen, indem sie verhindern, daß eine ihren Interessen zuwiderlaufende Entscheidung zustande kommt. Die Zwischenholding für dritte Unternehmen könnte dagegen ihre Interessen gegenüber den Pay-TV-Veranstaltern CLT-UFA und Kirch nur gemeinsam mit Telekom durchsetzen, indem diese beiden Gesellschafter gemeinsam gegen CLT-UFA und Kirch stimmen und dadurch eine Mehrheitsentscheidung nicht zustande kommt. Es liegt allerdings nahe, daß Telekom, da sie die technischen Dienstleistungen für Pay-TV auf der Grundlage der d-box-Technologie erbringen wird, eher übereinstimmende Interessen mit CLT-UFA und Kirch als mit der Zwischenholding für dritte Unternehmen hat. Das bedeutet, daß die Möglichkeiten von CLT-UFA und Kirch als marktbeherrschenden Pay-TV-Anbietern und Telekom als marktbeherrschendem Kabelnetzbetreiber, die Technologie und deren weitere Entwicklung gemeinsam zu kontrollieren, zwar formal betrachtet eingeschränkt sind, in der Praxis jedoch fortbestehen können.

d) Zusammenfassende Beurteilung

(155) Aus dem Vorstehenden folgt, daß die vorgeschlagenen Zusagen auch in ihrer ergänzten Fassung unzureichend sind, um die bestehenden Wettbewerbsprobleme zu lösen. Denn die vorgeschlagenen Zusagen sind insbesondere, was den Pay-TV-Bereich betrifft, nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Vermarktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedingungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zwar ist die Öffnung des Gesellschafterkreises von BetaResearch für Dritte unter gleichzeitiger Aufgabe der den bisherigen Gesellschaftern eingeräumten Veto- und Sonderrechte ein wichtiges Zugeständnis, da dadurch die strukturell abgesicherte Kontrolle der Technologie und deren weiterer Entwicklung aufgehoben wird. Da ohne die Chance einer alternativen Programmplattform jedoch auch keine alternative technische Plattform entstehen wird, ist die Zusage hinsichtlich BetaResearch auch in Verbindung mit den weiteren von den Parteien bereits vorgeschlagenen Zusagen hinsichtlich CA-Lizenz, API und Herstellerlizenz nicht ausreichend, um eine dauerhafte Marktbeherrschung von Premiere und BetaDigital zu verhindern.

VIII. ZUSAMMENFASSUNG

(156) Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zur Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen führt, durch die wirksamer Wettbewerb in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erheblich behindert würde. Der Zusammenschluß ist daher nach Artikel 8 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Der angemeldete Zusammenschluß durch Erwerb der gemeinsamen Kontrolle der Unternehmen CLT-UFA S.A. und Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG über die Unternehmen Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH und BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH wird als mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem Funktionieren des EWR-Abkommens unvereinbar erklärt.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an folgende Adressaten gerichtet:

CLT-UFA S.A.

Boulevard Pierre Frieden 45,

L-2850 Luxemburg;

Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe),

Robert-Bürkle-Straße 2,

D-85737 Ismaning.

Brüssel, den 27. Mai 1998

Für die Kommission

Karel VAN MIERT

Mitglied der Kommission

(1) ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 1; berichtigte Fassung im ABl. L 257 vom 21.9.1990, S. 13.

(2) ABl. L 180 vom 9.7.1997, S. 1.

(3) ABl. C 57 vom 27.2.1999.

(4) Für die Veröffentlichung entfernt. Im folgenden werden alle Angaben u.a. zu Marktanteilen, Umsatzzahlen aus Gründen der Vertraulichkeit durch in [. . .] gesetzte Größenordnungen ersetzt. Textabschnitte mit vertraulichem Inhalt werden ebenfalls durch [. . .] ersetzt.

(5) Vgl. Entscheidung 94/922/EG der Kommission, Sache MSG Media Service, ABl. L 364 vom 31.12.1994, S. 1, Randnummern 32 und 33.

(6) Vgl. MSG Media Service (Fußnote 5), Randnummer 46; Entscheidung 96/346/EG der Kommission, Sache RTL/Veronica/Endemol, ABl. L 134 vom 5.6.1996, S. 32, Randnummer 25.

(7) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 51.

(8) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 52, 53, 54.

(9) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 76.

(10) ABl. L 202 vom 30.7.1997, S. 60.

(11) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 71.

(12) Entscheidung 94/449/EG der Kommission, Sache Kali + Salz/MdK/Treuhand, ABl. L 186 vom 21.7.1994, S. 38, Randnummer 70 ff; EuGH, Urteil vom 31. März 1998, verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, Französische Republik u.a./Kommission, Slg. 1998, S. I-1375.

(13) Urteil vom 31. März 1998 (Fußnote 12).

(14) Süddeutsche Zeitung vom 25. Februar 1998, S. 2.

(15) Vgl. Fußnote 14.