ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 20. Oktober 1978 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/29.133 - WANO Schwarzpulver) (Nur der englische und der deutsche Text sind verbindlich) (78/921/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 85,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 vom 6. Februar 1962 (1), insbesondere auf die Artikel 1, 3 und 4,

im Hinblick auf die Anmeldung, die die Imperial Chemical Industries Limited, Millbank, London SWIP 3 JF, Großbritannien, und die Wasagchemie GmbH, 4300 Essen 1, Rolandstrasse 9, Bundesrepublik Deutschland, am 28. Oktober 1975 gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 17 in bezug auf ihre Beteiligung in einem Gemeinschaftsunternehmen für die Herstellung und den Vertrieb von Schwarzpulver vorgenommen und in der sie gleichzeitig ein Negativattest beantragt haben,

im Hinblick auf die Verfahrenseinleitung, die die Kommission am 23. Mai 1978 beschlossen hat,

nach Anhörung der beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und nachdem den Unternehmen nach der Verordnung Nr. 99/63/EWG vom 25. Juli 1963 (2) Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist, die sie nicht wahrgenommen haben,

im Hinblick auf die vom Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen gemäß Artikel 10 der Verordnung Nr. 17 am 27. September 1978 abgegebenen Stellungnahme,

in Erwägung nachstehender Gründe: I. SACHVERHALT 1. Gegenstand des Verfahrens a) Der vorliegende Fall betrifft Vereinbarungen zwischen den weiter unten genannten Beteiligten über die Herstellung und den Verkauf von Schwarzpulver im Rahmen eines Gemeinschaftsunternehmens. Schwarzpulver ist ein Sprengstoff. Seine Merkmale und Verwendungszwecke werden unter Punkt I Ziffer 4 dargelegt.

b) Die Vereinbarungen umfassen: i) eine Gesellschaftervereinbarung vom 14. Oktober 1975 und weitere Vereinbarungen, die am 28. Oktober 1975 angemeldet worden sind und die die gleichberechtigte Leitung und Kontrolle der in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Unternehmen der Schwarzpulver-Herstellung und des Schwarzpulver-Vertriebs - nämlich WANO Schwarzpulver GmbH und WANO Schwarzpulver & Co. Kunigunde KG (im folgenden zusammen "WANO" genannt) - zum Gegenstand haben. Die betreffenden Vereinbarungen wurden abgeschlossen zwischen (A) Bohlen Industrie AG ("Bohlen)", einschließlich abhängiger Tochtergesellschaften von Bohlen, und (B) abhängigen Tochtergesellschaften von Imperial Chemical Industries Ltd. ("ICI"). Zu den Unterzeichnern der Vereinbarungen gehören: (1)ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62. (2)ABl. Nr. 127 vom 20.8.1963, S. 2263/63. A. Bohlen;

Wasagchemie GmbH ("WASAG"), eine abhängige Tochtergesellschaft von Bohlen;

B. Nobels Explosive Company Ltd. ("NEC"), eine abhängige Tochtergesellschaft von ICI;

ii) eine von NEC und WASAG unterzeichnete schriftliche Absichtserklärung vom 30. Juli 1974, die vor den angemeldeten Vereinbarungen abgegeben worden ist und in der die Beteiligten ihre Absicht bekunden, zusammenzuarbeiten und sich an WANO zu beteiligen.

c) Im Rahmen dieses Falles werden Bohlen sowie WASAG und andere unmittelbar oder mittelbar von Bohlen kontrollierte oder geleitete Gesellschaften "WASAG" genannt. ICI sowie NEC und andere von ICI unmittelbar oder mittelbar kontrollierte oder geleitete Gesellschaften werden "ICI" genannt. WASAG und ICI werden zusammen als "die Beteiligten" und WANO als "das Gemeinschaftsunternehmen" bezeichnet.

2. Die Beteiligten a) Bohlen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland befasst sich - zum Teil über ihre abhängigen Tochtergesellschaften - mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb verschiedener Erzeugnisse einschließlich Chemikalien, chemischer Zwischenprodukte, Sprengstoffe (sowie Vorrichtungen, die in Verbindung mit Sprengstoffen benutzt werden), Kunststoffe und Konsumgüter. Bohlen besitzt zahlreiche Tochtergesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, in anderen Gemeinschaftsländern und Drittstaaten. Im Jahr 1974 belief sich der konsolidierte Konzernumsatz von Bohlen auf 296 016 000 DM.

b) Imperial Chemical Industries Ltd. mit Sitz im Vereinigten Königreich befasst sich - zum Teil über ihre abhängigen Tochtergesellschaften - mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb verschiedener Erzeugnisse einschließlich Chemikalien (sowie chemische Zwischenprodukte und Derivate), Sprengstoffe (und Vorrichtungen, die in Verbindung mit Sprengstoffen benutzt werden), Kunststoffe, Synthesefasern, Farbstoffe und Anstrichmittel. ICI besitzt zahlreiche Tochtergesellschaften im Vereinigten Königreich, in anderen Gemeinschaftsländern und in Drittstaaten. Im Jahr 1976 belief sich der konsolidierte Konzernumsatz von ICI auf 4 135 000 000 £.

3. Die Vereinbarungen a) Aufgrund der unter Punkt I Ziffer 1 b) genannten Vereinbarungen wird ICI bei Eintreten bestimmter Ereignisse Anteile erwerben und sonstige Kapitalbeiträge leisten, um zusammen mit WASAG die gemeinsame und gleichberechtigte Kontrolle über WANO zu erlangen. (WANO befindet sich derzeit ganz im Besitz von WASAG und deckt in ihrer jetzigen Form den Schwarzpulverbedarf von WASAG. Seit 1974 beliefern WANO und WASAG auch ICI. Nach und nach nahm der Umfang der Lieferungen an ICI zu, um die allmähliche Rücknahme der eigenen Schwarzpulverproduktion von ICI auszugleichen. Als ICI im Oktober 1976 ihre Schwarzpulveranlage schloß, deckte WANO den gesamten oder fast den gesamten Schwarzpulverbedarf von ICI.)

b) Zu den angemeldeten Vereinbarungen haben die Beteiligten folgende zusätzliche Angaben gemacht: i) In der schriftlichen Absichtserklärung vom 30. Juli 1974, die der Einstellung der Schwarzpulverproduktion durch ICI und der endgültigen Stilllegung ihrer Anlage vorausging, heisst es:

" 4. NEC wird ihre bestehende Schwarzpulveranlage nur so lange in Betrieb lassen, bis ihre Abnehmer und ihr eigener Bedarf praktisch von der neuen Gesellschaft (dem Gemeinschaftsunternehmen) befriedigt werden können.

5. Vorbehaltlich Ziffer 4 werden NEC und WASAG ihren gesamten Bedarf an den von der neuen Gesellschaft hergestellten Schwarzpulverqualitäten bei der neuen Gesellschaft zu noch zu vereinbarenden Bedingungen decken.

"

Klausel 2 der schriftlichen Absichtserklärung sah ausserdem vor, daß NEC und WASAG - soweit es die "Herstellung und den Vertrieb von Schwarzpulver" betrifft - ihren gesamten Geschäftsbetrieb, einschließlich know-how, Patente und goodwill, an WANO abtreten.

ii) Die angemeldeten Vereinbarungen gewährleisten eine gleichberechtigte Kontrolle der Beteiligten über WANO sowie eine gleichmässige Verteilung der Gewinne und Verluste von WANO auf die Beteiligten. Keine Frage im Zusammenhang mit Schwarzpulver, einschließlich seiner Herstellung und seines Vertriebs durch WANO, kann durch ein einseitiges Vorgehen eines Anteilseigners oder eines Beteiligten gelöst werden. WANO steht unter der Leitung von Geschäftsführern, die zu gleicher Zahl von den beiden Beteiligten ernannt werden. Die Satzung bestimmt ferner, daß einige wichtige Entscheidungen in Fragen, die ausserhalb der üblichen täglichen Geschäftsführung von WANO liegen, der Zustimmung beider Beteiligter in einer Hauptversammlung der Gesellschafter bedürfen. Im Hinblick auf den Vertrieb von Schwarzpulver aus der Produktion von WANO im Vereinigten Königreich und in der Bundesrepublik Deutschland heisst es in der schriftlichen Absichtserklärung : "Die neue Gesellschaft bestellt NEC ausserdem zu ihrem Alleinvertriebshändler für Schwarzpulver im Vereinigten Königreich und WASAG zu ihrem Alleinvertriebshändler für Schwarzpulver in der Bundesrepublik Deutschland zu jeweils noch zu vereinbarenden Bedingungen."

4. Schwarzpulver a) Das Erzeugnis i) Schwarzpulver ist einer der ältesten bekannten Sprengstoffe. Es wird in Form eines Pulvers hergestellt, dessen Korngrösse und Struktur die Brenngeschwindigkeit und die Menge der freigesetzten Gase bestimmen. Seine Hauptbestandteile sind Holzkohle, Natriumnitrat und Schwefel, auch wenn für einige Verwendungszwecke schwefelfreies Pulver hergestellt wird. Die Korngrösse bildet neben dem Schwefelgehalt das wichtigste technische Merkmal des Erzeugnisses.

ii) Die Hauptverwendungszwecke von Schwarzpulver sind die Herstellung von Feuerwerkskörpern, sonstigen pyrotechnischen Gegenständen und Zuendschnüren sowie das Sprengen. Geringe Mengen werden für militärische Zwecke benutzt. Für keinen dieser Verwendungszwecke können andere Sprengstoffarten verwendet werden, ausgenommen zu Explosionszwecken. Wenn Schwarzpulver zum Sprengen verwendet wird, geschieht dies deswegen, weil das durch die Explosion herauszulösende Material wegen der relativ geringen Detonationskraft nicht zu stark zersplittert wird. Nach Auffassung von ICI und WASAG ist es daher der geeignetste Sprengstoff zum Absprengen von Schiefer, Bildhauergestein und sonstigem Ziergestein.

iii) Ein wichtiger Verwendungszweck von Schwarzpulver ist die Herstellung von Zuendschnüren, die sich aus feinkörnigem Schwarzpulver zusammensetzen, das in einer Röhre enthalten ist. Die Zuendschnur brennt in einer im voraus festgelegten Geschwindigkeit ab, so daß die Wartezeit bis zur Explosion anhand der Länge der verwendeten Zuendschnur genau berechnet werden kann. Die Zuendschnur bildet daher Teil eines auslösenden Moments für einige Arten von Sprengvorgängen. Sie kann unmittelbar zum Zuenden von Schwarzpulver verwendet werden.

iv) Wie andere Sprengstoffe unterliegen der Transport und die Lagerung von Schwarzpulver staatlichen Regelungen und staatlichen Genehmigungen. Solche Regelungen, die nach Auskunft der Beteiligten im Vereinigten Königreich und in der Bundesrepublik weitgehend ähnlich sind, schreiben im allgemeinen vor, daß die Gebäude, in denen die Sprengstoffe gelagert werden, freistehen, was zu einer "Sterilisierung" des Umlandes führt. Nach den Angaben von ICI muß ein Vertriebshändler für den Erwerb der notwendigen Lager- und Transporteinrichtungen für Schwarzpulver im Vereinigten Königreich mindestens rund 350 000 £ investieren. Dies würde den Erwerb von relativ kleinen Pulvermagazinen mit einer Kapazität von 40 bis 50 Tonnen, von transportablen Behältern und von einer ausreichenden Zahl von Lastwagen für die Beförderung von Schwarzpulver ermöglichen.

Im allgemeinen gibt es keine Beschränkungen für die Schwarzpulvermengen, die auf dem Seeweg mit Schiffen befördert werden, die für die Beförderung von Sprengstoffen gechartert worden sind. Die Hafenordnungen begrenzen jedoch im allgemeinen die Mengen, die auf einmal geladen oder entladen werden dürfen. Ungeachtet aller dieser Vorschriften war ICI in der Lage, Schwarzpulver beispielsweise nach Irland, Norwegen, den Vereinigten Staaten von Nordamerika und anderen Ländern auszuführen, während WASAG nach Belgien, Frankreich, den Niederlanden, Schweden, Ägypten, Argentinien und anderen Ländern ausführen konnte.

b) Marktstellung von ICI i) Nach einer Explosion im Dezember 1974, durch die die Schwarzpulveranlage von ICI in Ardeer, Schottland, um etwa 40 % verringert wurde, beschloß ICI, die Produktion für immer einzustellen, und baute ihre Produktion schrittweise ab, bis sie im Oktober 1976 ihre Anlage stillegte. Unmittelbar nach der Explosion betrug die Jahresproduktion von ICI im Jahr 1975 rund ... Tonnen und ging dann auf rund ... Tonnen im Jahr 1976 zurück. Vor der Explosion in ihrer Anlage belief sich die Jahresproduktion von ICI auf ... Tonnen. ICI hatte Schwarzpulver zum Sprengen, zur Verwendung in Feuerwerkskörpern, sonstigen pyrotechnischen Gegenständen und Zuendschnüren sowie für militärische Zwecke hergestellt. Für alle vorgenannten Verwendungszwecke - ausgenommen für Zuendschnüre, die ICI selbst herstellt - liefert ICI nach wie vor Schwarzpulver zur Einmischung oder weiteren Verarbeitung durch den Abnehmer. Dies gilt aber nicht für Sprengpulver, bei dem das Erzeugnis ohne weitere Aufbereitung verwendet werden kann.

ii) ICI ist der einzige Hersteller von Schwarzpulver im Vereinigten Königreich und nach wie vor der einzige Lieferant von Schwarzpulver für alle praktischen Verwendungszwecke an britische Abnehmer des zvilen Sektors. Die Verkäufe von Schwarzpulver an britische Kunden belaufen sich auf rund 500 Tonnen im Jahr.

Nach Auskunft von ICI verteilten sich ihre Verkäufe von Schwarzpulver im Jahr 1975 (Inland und Ausland) für die einzelnen Verwendungszwecke wie folgt: >PIC FILE= "T0012848">

Von den vorgenannten Zahlen nicht erfasst wird Zuendpulver, das ICI für seine Zuendschnurproduktion zurückbehält. Die entsprechenden Zahlen, die die Verwendung von Schwarzpulver auch für die Zuendschnurproduktion einschließen, lauten wie folgt: >PIC FILE= "T0012849">

... Tonnen entsprach der Gesamtproduktion der Gemeinschaft von rund 3 450 Tonnen.

v) ICI kontrolliert im Vereinigten Königreich umfangreiche und geeignete Lager- und Transporteinrichtungen für Sprengstoffe - einschließlich Schwarzpulver - und betreibt zwei 500-Tonnen-Küstenschiffe für den Transport von Sprengstoffen auf dem Seeweg.

c) Marktstellung von WASAG i) Im Schwarzpulverwerk von WASAG in Kunigunde, das jetzt von WANO betrieben wird, wurden bis 1974 alljährlich rund 750 Tonnen Schwarzpulver hergestellt. Im Jahr 1974 stieg die Produktion auf 872 Tonnen und im Jahr 1975 auf 1 185 Tonnen. Danach plante WASAG, die Produktion auf rund ... Tonnen in den Jahren 1976 und 1977 zu erhöhen, ein Ziel, das im grossen und ganzen auch erreicht wurde. WASAG stellt Schwarzpulver für alle Verwendungszwecke her, denen dieses Erzeugnis normalerweise zugeführt wird. Mit Ausnahme von Zuendschnüren und Feuerwerkszuendern stellt WASAG selbst keine Vorrichtungen her, sondern liefert Schwarzpulver an Kunden für die Einmischung oder weitere Verarbeitung.

ii) Von den beiden Schwarzpulverproduzenten in der Bundesrepublik Deutschland, d. h. WASAG und Dynamit Nobel AG ("DNAG"), stellt WASAG rund zwei Drittel des erzeugten Schwarzpulvers her. Auf der Grundlage einer Produktion - in den Anlagen von WANO - von rund ... Tonnen ist WASAG der bei weitem grösste Hersteller von Schwarzpulver in der Gemeinschaft. Darüber hinaus ist WASAG der einzige Hersteller von Zuendschnüren, Pulver für Zuendschnüre und Pulver für militärische Zwecke in der Bundesrepublik.

iii) Die Schwarzpulververkäufe von WASAG auf ihrem Heimatmarkt belaufen sich auf rund. Tonnen. Die Auslandsverkäufe - einschließlich der Lieferungen an ICI - beziffern sich auf rund. Tonnen, wovon rund. Tonnen innerhalb der Gemeinschaft verkauft werden (1974 : ... Tonnen, 1975 : ... Tonnen). WASAG liefert Schwarzpulver zur Deckung des gesamten Bedarfs auf dem belgischen Markt.

iv) Der grösste Teil der Zuendschnurproduktion von WASAG von rund ... Millionen Metern wird innerhalb der Bundesrepublik abgesetzt. Die Auslandsverkäufe entsprechen weniger als einem Viertel der Gesamtmenge. Der wichtigste Abnehmer von WASAG auf dem Heimatmarkt für Zuendschnüre ist DNAG, auf die ... der Inlandsverkäufe von WASAG entfallen.

v) Für den Vertrieb und die Lagerung ihrer Erzeugnisse verfügt WASAG über Transport- und Lagereinrichtungen in der Bundesrepublik.

d) Sonstige Hersteller

Die einzigen anderen namhafen Schwarzpulverhersteller in der Gemeinschaft neben DNAG (siehe oben Punkt I.4 c)) sind die Société Nationale des Poudres et Explosifs SA in Frankreich ("SNPE") und SIPE Nobel SpA in Italien ("SIPE"). Ihre Jahresproduktion von Schwarzpulver bewegt sich in der Grössenordnung von ... Tonnen. Beide verfügen über Produktionskapazitäten, die bei weitem nicht ausgelastet sind. SNPE besitzt Produktionseinrichtungen für die Herstellung von ... Tonnen Schwarzpulver im Jahr und lieferte in den Jahren 1975 und 1977 Schwarzpulver an das Vereinigte Königreich. Keine Produktion gibt es in Belgien, Dänemark, Irland, den Niederlanden oder Luxemburg.

5. Verfahrensablauf

Nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission vom 24. Mai 1978 haben die Vertragsparteien die Kommission (ICI mit Schreiben vom 30. Juni 1978 und WASAG mit Schreiben ihrer Rechtsbeistände vom 29. Juni 1978) darüber unterrichtet, daß sie die Anmeldung in diesem Fall zurückziehen wollten. ICI fügte hinzu - das Schreiben der Rechtsbeistände von WASAG sagte es nicht so deutlich - daß die Vertragsparteien nach Konsultation beschlossen hätten, die angemeldeten Verträge nicht in Kraft zu setzen. In dem Schreiben der Rechtsbeistände von WASAG wurde die Einladung zu einer Anhörung nicht angenommen. Die Schreiben bestritten in allgemeiner Form ohne Präzisierung mit Angabe von Gründen die Feststellungen und Schlußfolgerungen der Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte.

II. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 85 ABSATZ 1

Nach Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. 1. Bei den Beteiligten handelt es sich um Unternehmen und bei den angemeldeten Vereinbarungen um Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1.

2. Die Vereinbarungen bezwecken die folgenden Wettbewerbsbeschränkungen und haben im Falle ihrer Durchführung folgende wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen: a) Abgesehen von der geplanten gemeinsamen Beteiligung an WANO verfolgt jeder Beteiligte getrennte Interessen auf dem Gebiet des Schwarzpulvers. ICI war Hersteller und ist seit der Schließung ihres Werkes im Oktober 1976 Käufer von Schwarzpulver, das sie für ihren Heimatmarkt im Vereinigten Königreich und für den Export liefert. Innerhalb des Vereinigten Königreichs deckt sie nahezu den gesamten Schwarzpulverbedarf. ICI kontrolliert im Vereinigten Königreich ein grosses Vertriebsnetz, wenn nicht gar das bei weitem leistungsfähigste britische Netz von Lager-, Transport- und Vertriebseinrichtungen für Sprengstoffe, einschließlich Schwarzpulver. WANO stellt Schwarzpulver her und liefert neben ihren Auslandsverkäufen etwa 50 % des in der Bundesrepublik Deutschland benötigten Schwarzpulvers. Aufgrund ihrer gemeinsamen Beteiligung an WANO wären die Beteiligten in der Lage, ihr Verhalten bei der Produktion und dem Vertrieb von Schwarzpulver aufeinander abzustimmen. Da die Vereinbarungen jedem Beteiligten eine gleichberechtigte Kontrolle über das Gemeinschaftsunternehmen verleihen würden, könnte keiner von ihnen unabhängige wirtschaftliche Entscheidungen in wichtigen Fragen der Planung, der Finanzierung, der Forschung, der Entwicklung, der Herstellung oder des Verkaufs von Schwarzpulver treffen. Das Gemeinschaftsunternehmen würde die Produktion von mindestens 58 % des in der Gemeinschaft benötigten Schwarzpulvers kontrollieren.

b) Soweit es den britischen Markt für Schwarzpulver betrifft, bewirken die Vereinbarungen und die Beteiligung von ICI am Gemeinschaftsunternehmen, daß ICI ihren Schwarzpulverbedarf ganz oder grösstenteils aus der Produktion des Gemeinschaftsunternehmens deckt, d. h. daß es ihr nicht freigestellt ist, Schwarzpulver auch aus anderen Quellen in der Gemeinschaft zu beziehen, wodurch der künftige Schwarzpulverbedarf ganz oder grösstenteils von der Produktion des Gemeinschaftsunternehmens abhängig gemacht wird. i) Eine interne ICI-Mitteilung (Investitionsvorschlag : A 132, 9. April 1975) stellt fest, daß die Beteiligten "ihren gesamten Schwarzpulverbedarf bei WANO decken und als Alleinvertriebshändler im Vereinigten Königreich bzw. in der Bundesrepublik Deutschland auftreten. Sonstige Verkäufe werden vom Gemeinschaftsunternehmen zu den bestmöglichen Bedingungen getätigt".

ii) Eine Erklärung in einem Schreiben von ICI vom 9. September 1976 an einen ihrer Abnehmer bestätigt, daß "wir (ICI) künftig unseren gesamten Bedarf (an Schwarzpulver) bei dieser Gesellschaft (WANO) decken".

c) Unternehmen, die erhebliche Beteiligungen an einem Gemeinschaftsunternehmen besitzen, werden in der Regel auch dann nicht miteinander oder mit dem Gemeinschaftsunternehmen in Wettbewerb treten, wenn ihnen dies vertraglich freigestellt ist. Vor allem im vorliegenden Fall könnte es sich kein Beteiligter leisten, das Bestehen oder den Zweck des Gemeinschaftsunternehmens ausser acht zu lassen. Kein Beteiligter wird seine eigenen Kräfte oder Mittel über das für das Gemeinschaftsunternehmen notwendige Maß hinaus einsetzen, um Schwarzpulver im Wettbewerb mit den anderen Beteiligten oder im Wettbewerb mit dem Gemeinschaftsunternehmen zu vertreiben. Jeder Beteiligte würde aus der Produktion des Gemeinschaftsunternehmens die gleiche Art von Schwarzpulver zu einheitlichen Preisen erlangen. Jeder Beteiligte würde sein Verhalten beim Vertrieb von Schwarzpulver auf das Verhalten des anderen Beteiligten und auf das Verhalten des Gemeinschaftsunternehmens abstimmen. Die Beteiligten würden nicht zu ihrem eigenen Nachteil miteinander oder mit dem Gemeinschaftsunternehmen in Wettbewerb treten, was sowohl für den Wettbewerb bezueglich der Preise, zu dem Schwarzpulver an die Verbraucher verkauft wird, als auch für die Bemühungen gilt, die zu unternehmen sind, um den Absatz an bestimmte Kunden oder in bestimmten räumlichen Gebieten zu fördern.

d) Das Bestehen eines Gemeinschaftsunternehmens in einem Tätigkeitsfeld bietet den Muttergesellschaften, die auch in anderen Bereichen gleichgerichtete Interessen verfolgen, Gelegenheit und Anlaß, ihre gemeinsamen Tätigkeiten auszuweiten, um den Wettbewerb zwischen ihnen auch in diesen anderen Bereichen einzuengen. Im vorliegenden Fall üben beide Beteiligten neben ihrer Tätigkeit im Rahmen des Gemeinschaftsunternehmens noch weitere einander überschneidende, gleichgerichtete oder konkurrierende Tätigkeiten aus, vor allem im Bereich der Sprengstoffe im allgemeinen, des Zubehörs für Sprengstoffe und insbesondere der Herstellung und des Vertriebs von Zuendschnüren. Diese Übereinstimmung der Interessen der Beteiligten in anderen Bereichen führt zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen ihnen auch in diesen anderen Bereichen. Die Beteiligung von ICI war nicht nur durch ihre Interessen an der Schwarzpulverproduktion begründet, sondern hing auch mit ihrer Absicht zusammen, eine Zusammenarbeit mit WASAG herbeizuführen, um ihre Tätigkeit danach auf andere verwandte Märkte ausserhalb des Schwarzpulversektors auszudehnen, einschließlich des Marktes für Zuendschnüre. ICI ist der einzige Hersteller und Lieferant von Zuendschnüren im Vereinigten Königreich, während WASAG der einzige Hersteller in der Bundesrepublik Deutschland ist. Jeder Beteiligte könnte als der natürliche potentielle Wettbewerber des anderen auf dem nationalen Heimatmarkt des anderen und in der Gemeinschaft betrachtet werden. Die Zuendschnurproduktion von ICI und WASAG beläuft sich auf insgesamt mehr als 60 Millionen Meter im Jahr, d.h. das Doppelte der Gesamtproduktion aller anderen Zuendschnurhersteller der Gemeinschaft. Über die Kontrolle der Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens erhalten die Beteiligten Gelegenheit und Veranlassung zu einer Zusammenarbeit in Form einer Angleichung ihrer Preise und einer Aufteilung der Märkte für Zuendschnüre. Ausserdem würden die Beteiligten gemeinsam die Mengen und Preise für das gesamte Schwarzpulver überwachen, das vom Gemeinschaftsunternehmen für die Zuendschnurproduktion dritter Wettbewerber verkauf wird. ICI hat erklärt (Anhang 6 zum Schreiben vom 16. März 1976, daß "es durchaus möglich ist, daß sich NEC zu einem späteren Zeitpunkt darum bemühen wird, den Bedarf von WASAG an Zuendschnüren zu decken".

e) Alle vorerwähnten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen werden durch die starke Position der Beteiligten auf den betreffenden Märkten der Gemeinschaft nachhaltig unterstrichen.

3. a) Die Beteiligten haben schriftlich und mündlich vorgetragen, daß die angemeldeten Vereinbarungen für den Fall ihrer Durchführung den Wettbewerb nicht einschränken würden. Sie erklärten, daß der einzig mögliche Lieferant von einer annehmbaren Qualität und Vielfalt und zu annehmbaren Bedingungen für das ganze Vereinigte Königreich oder für einen wesentlichen Teil davon auch ohne die angemeldeten Vereinbarungen WANO sei und auch bleiben dürfte. Ausserdem würden mit Ausnahme der kleineren Länder die nationalen Mäkte innerhalb der Gemeinschaft herkömmlicherweise von ihren nationalen Lieferanten beliefert. Bei Schwarzpulver für Verteidigungszwecke sei dies durch militärische Sicherheitserfordernisse bedingt. Im allgemeinen unterliege der Transport und die Lagerung von Schwarzpulver jedoch genauen nationalen Regelungen. Darin würden Bedingungen gestellt, die ausländische Lieferanten hauptsächlich aus Kostengründen nur schwerlich oder unmöglich erfuellen könnten. Es wurde beispielsweise vorgebracht, daß WANO Schwarzpulver nicht unabhängig von ICI unmittelbar nach Großbritannien ausführen könne. Hieraus schließen die Beteiligten, daß es gegenwärtig keinen wirklichen Wettbewerb gebe und es daher nicht möglich sei, daß ein künftiger Wettbewerb durch die angemeldeten Vereinbarungen im Falle ihrer Durchführung eingeschränkt werde. Die von den Beteiligten vorgebrachten Argumente lassen sich wie folgt zusammenfassen: i) Auch ohne eine Beteiligung von ICI an WANO und ohne vertragliche Verpflichtungen gegenüber WANO sei ICI praktisch gezwungen, ihren Schwarzpulverbedarf für die Befriedigung der Nachfrage im Vereinigten Königreich bei WANO zu decken. WANO besitze die einzige Anlage zur Herstellung der für die Deckung der britischen Nachfrage erforderlichen Qualität von Schwarzpulver für Zuendschnüre, Sprengungen, Feuerwerkskörper, Antriebsmittel und sonstige Verwendungszwecke.

ii) Das britische Verteidigungsministerium bestehe darauf, daß der militärische Bedarf von WANO gedeckt werde, da nur WANO den technischen Anforderungen gerecht werden könne und da WANO ein bewährter Lieferant des Verteidigungsministeriums sei und Lieferungen aus anderen Quellen militärische Sicherheitsprobleme aufwerfen würden.

b) Gegen dieses Vorbringen sprechen die folgenden Tatsachen und Erwägungen: i) Die Schwarzpulverhersteller in Frankreich und Italien, d.h. die Société Nationale des Poudres et Explosifs ("SNPE") und die SIPE Nobel SpA ("SIPE"), haben gegenüber der Kommission erklärt, daß sie imstande und willens seien, Schwarzpulver (einschließlich schwefelfreies Pulver für militärische Verwendungszwecke) zur Deckung des britischen Bedarfs zu liefern. Beide Gesellschaften verfügen über erhebliche Überkapazitäten und haben bestätigt, daß sie Schwarzpulver für militärische und zivile Zwecke liefern können, auch wenn sie dabei neue technische Anforderungen beachten müssten. In den Jahren 1975 und 1977 lieferte, SNPE in vier getrennten Ladungen insgesamt 2 550 kg Schwarzpulver für Patronen an das Vereinigte Königreich. Auch wenn die fraglichen Mengen relativ gering sind, so sind sie doch nicht völlig unbedeutend und zeigen, daß die britische Nachfrage nicht zwangsläufig ganz auf Schwarzpulver von WANO angewiesen ist und daß es nicht unbedingt unrentabel ist, kleine Mengen zu versenden. ICI hat in einer Antwort auf eine direkte Frage der Kommission selbst eingeräumt, daß Schwarzpulver geeigneter Qualität für Zuendschnüre, Sprengungen und Feuerwerkskörper aus Italien und für Feuerwerkskörper und Sprengungen aus Frankreich geliefert werden könnte. Auf Schwarzpulver für diese Verwendungszwecke entfällt ein hoher Anteil des britischen Gesamtbedarfs an Schwarzpulver (siehe oben Punkt I Ziffer 4 b) ii)). Hier hat ICI aber im allgemeinen auf "Transport- und Sicherheitsfaktoren sowie wirtschaftliche Gründe" hingewiesen, die bewirkten, daß diese anderen Bezugsquellen "unpraktikabel" seien (1).

ii) Die von ICI angeführte Bedeutung der Einfuhr von Schwarzpulver für militärische Zwecke nach dem Vereinigten Königreich wird durch Erklärungen des britischen Verteidungsministeriums widerlegt, wonach Lieferungen aus dem Ausland keine Sicherheitsprobleme aufwerfen.

iii) Beim Transport müssen alle Lieferanten von Schwarzpulver öffentliche Sicherheitserfordernisse erfuellen, die sie auch regelmässig beachten. WASAG, SNPE und SIPE beliefern räumlich weit auseinanderliegende Märkte und sind gewohnt, daß ihr Schwarzpulver im Strassen-, Eisenbahn- und Seeverkehr befördert wird. Neben ihrem inländischen Vertriebsnetz im Vereinigten Königreich betreibt ICI zwei 500-Tonnen-Küstenschiffe und befördert regelmässig Sprengstoffe auf dem Seeweg. Nach den von ICI im Rahmen der Ermittlungen durch die Kommission erteilten Auskünften werden Sprengstoffe - einschließlich Schwarzpulver - von Zeit zu Zeit auf den ICI-Küstenschiffen zwischen britischen Häfen und beispielsweise Roün, Bremen, Hamburg, Lissabon, Barcelona sowie norwegischen und finnischen Häfen befördert.

c) Die Erklärung der Beteiligten, wonach bei der Deckung des britischen Schwarzpulverbedarfs ein künftiger potentieller Wettbewerb durch andere EG-Hersteller als WANO unwahrscheinlich ist, trifft daher nicht zu. Wenngleich in den vergangenen Jahren die von ICI im Vereinigten Königreich ausgeuebte Kontrolle über die Transport-, Lager- und Vertriebseinrichtungen für Schwarzpulver durchaus bewirkt haben kann, daß der Vertrieb eines anderen als des von ICI gewählten Schwarzpulvers ausgeschlossen oder wesentlich eingeschränkt war, so gibt es doch offenbar eine Nachfrage nach Schwarzpulver im Vereinigten Königreich, um deren Deckung sich andere Lieferanten als WANO bemühen könnten, vor allem, wenn es ICI als Händler freigestellt wäre, auch Schwarzpulver anderer Lieferanten zu vertreiben.

4. Entgegen den Erklärungen der Beteiligten würden die Vereinbarungen im Falle ihrer Durchführung den Handel zwischen den Mitgliedstaaten wegen der unter Punkt II Ziffer 2 genannten Beschränkungen in folgender Hinsicht beeinträchtigen: a) Die Schwarzpulver-Nachfrage in der Gemeinschaft wird auf rund 2 800 Tonnen im Jahr geschätzt, die sich im grossen und ganzen wie folgt verteilen: (1)ICI-Schreiben vom 29. Juni 1977.

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Die Schwarzpulverproduktion in den Gemeinschaftsländern verteilt sich im grossen und ganzen wie folgt: >PIC FILE= "T0012851">

dem Abschluß der angemeldeten Vereinbarungen nicht gegeben habe und auch in absehbarer Zeit nicht geben dürfe, weshalb er durch die angemeldeten Vereinbarungen nicht beinträchtigt werden könne. Dieses Vorbringen wirft im wesentlichen die unter Punkt II Ziffer 3 a) genannten Fragen auf und wird durch die unter Punkt II Ziffer 3 b) dargelegten Gründe widerlegt.

d) Auch wenn unterstellt wird, daß der von den Beteiligten geschilderte Sachverhalt derzeit unüberwindbare oder fast unüberwindbare Hindernisse für selbständige Einfuhren nach dem Vereinigten Königreich einschließt, so entkräftet diese Behauptung doch nicht das Argument der Kommission, daß ICI bei einer Durchführung der angemeldeten Vereinbarungen und bei einer Beteiligung am Gemeinschaftsunternehmen: i) nicht mehr frei wäre, Schwarzpulver zum Zweck des Weiterverkaufs von jedem Lieferanten - gleichgültig ob WANO oder nicht - zu den bestmöglichen Bedingungen zu kaufen;

ii) die für unabhängige Einführer bestehenden Schwierigkeiten vergrössern und ausweiten würde.

5. Die vorerwähnten Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkungen sind spürbar, da a) es sich bei beiden Beteiligten um Gruppen von erheblicher industrieller Bedeutung handelt;

b) beide über erhebliche Finanzmitel verfügen;

c) WASAG einen erheblichen Teil der Schwarzpulverlieferungen in der Gemeinschaft kontrolliert und jeder Beteiligte einen erheblichen Teil des EG-Vertriebsnetztes für dieses Erzeugnis überwacht;

d) die vom geplanten Gemeinschaftsunternehmen hergestellte Ware ein wichtiges homogenes Erzeugnis auf einem weitgehend oligopolistischen Markt ist.

6. Artikel 85 Absatz 1 ist daher auf die angemeldeten Vereinbarungen anwendbar.

III. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 85 ABSATZ 3

Nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages können die Bestimmungen des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages für nicht anwendbar erklärt werden auf Vereinbarungen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne daß den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind, oder

b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

1. Die Durchführung der Vereinbarungen würde den Beteiligten die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Sie würde nämlich zu einer Isolierung des britischen Marktes führen, weil Verkäufe anderer Lieferanten als WANO nach dem Vereinigten Königreich ausgeschlossen würden und jegliche Möglichkeit für einen Wettbewerb durch WANO bei von ICI unabhängigen Verkäufen nach dem Vereinigten Königreich entfiele.

2. Die Frage, ob die Vereinbarungen zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, braucht daher nicht geprüft zu werden, obwohl die Parteien Artikel 85 Absatz 3 auf die Vereinbarungen für anwendbar halten. Sie haben aber nicht dargelegt, daß die Schwarzpulverproduktion durch die Vereinbarungen verbessert würde. Obwohl die Beteiligten in ihrer Anmeldung ursprünglich erklärt haben, daß die zusammengelegte Technologie und die zusammengefassten Mittel von ICI und WASAG die Herstellung in einem Umfang ermöglichen würde, der ausreichte, um die Entwicklung neuer Fertigungsverfahren zu rechtfertigen, wurde später eingeräumt, daß wirklich neue Fertigungsverfahren für Schwarzpulver unwahrscheinlich seien (1). Die Zusammensetzung und das Verfahren zur Herstellung von Schwarzpulver sind seit Jahrhunderten praktisch gleich. Grundlegend neue Fertigungsverfahren als Folge des Gemeinschaftsunternehmens können kaum erwartet werden.

Wenngleich die Belieferung des gesamten britischen Marktes für Schwarzpulver oder eines Teils davon durch WASAG eine höhere Auslastung ihrer Produktionsanlagen ermöglichen würde, könnten etwaige Kosteneinsparungen (die nicht nachgewiesen worden sind) unabhängig von jeglicher Beteiligung von ICI am Kapital von WANO erzielt werden.

3. Die Beteiligten machten ausserdem geltend, daß die Durchführung der angemeldeten Vereinbarungen die Sicherheit der Versorgung mit Schwarzpulver erhöhen würde und daß insbesondere die Beteiligung von ICI am Gemeinschaftsunternehmen für sie erforderlich sei, um angemessene Mengen von Schwarzpulver erwerben und die Belieferung ihrer Abnehmer im Vereinigten Königreich und in anderen Ländern mit angemessenen Mengen gewährleisten zu können. Die Sicherung der Versorgung auf diesem Markt, auf dem die Produktionskapazitäten bei weitem nicht ausgelastet sind, ist kein Vorteil im Sinne von Artikel 85 Absatz 3. Die Struktur des Angebots ist dergestalt, daß ein langfristiger Lieferengpaß ausgeschlossen erscheint.

4. Selbst wenn man annähme, daß die Vereinbarungen bei ihrer Durchführung zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, würden die Verbraucher nicht in angemessener Weise an dem entstehenden Gewinn beteiligt. Die Vereinbarung würde es ICI, die das Vertriebsmonopol im Vereinigten Königreich besitzt, ermöglichen, gemeinsam mit WASAG auch das Produktionsmonopol für Schwarzpulver im Vereinigten Königreich zu erlangen. Aufgrund dieser Stellung wäre ICI einem zu geringfügigen Wettbewerbsdruck ausgesetzt, um die durch eine grössere Leistungsfähigkeit erzielten Einsparungen an den Verbraucher weiterzugeben.

5. Die Vereinbarungen erfuellen daher nicht die Freistellungsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3.

IV

In den Vereinbarungen war vorgesehen, daß sie nicht wirksam werden sollten, bevor nicht die Kommission ihre Zustimmung hierzu gegeben hatte. Die Parteien haben jedoch in bezug auf einen wichtigen Punkt so gehandelt, als ob die Vereinbarungen bereits in Kraft wären : ICI bezog ausschließlich von WANO, was die Stellung anderer Lieferanten beeinträchtigen musste.

Unter den vorliegenden Umständen muß die Kommission ein Interesse daran haben, in aller Deutlichkeit - insbesondere zugunsten Dritter - festzustellen, daß die fraglichen Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 fallen und nicht in den Genuß einer Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 gelangen können. Diese Entscheidung greift nicht einer eventuellen anderen Betrachtungsweise vor, die sich die Kommission im Hinblick auf andere künftige Vereinbarungen der Vertragsparteien zu eigen machen könnte -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die Gesellschaftervereinbarung vom 14. Oktober 1975 und die damit zusammenhängenden Vereinbarungen, die zwischen Bohlen Industrie AG, Wasagchemie GmbH und anderen von ihnen kontrollierten Unternehmen einerseits und Imperial Chemical Industries Limited und anderen von ihr kontrollierten Unternehmen andererseits über die gemeinsame Beteiligung in einem Gemeinschaftsunternehmen für die Herstellung und den Vertrieb von Schwarzpulver abgeschlossen und am 28. Oktober 1975 angemeldet worden sind, stellen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dar und dürfen nicht in Kraft gesetzt werden. (1)Zusammenkunft zwischen Vertretern von ICI und der Kommission vom 23. Februar 1976 in London.

Artikel 2

Artikel 85 Absatz 3 ist auf die in Artikel 1 genannten Vereinbarungen nicht anwendbar.

Artikel 3

Diese Entscheidung ist an die nachstehenden Unternehmen gerichtet: 1. Imperial Chemical Industries Limited, Millbank, London SWIP 3FJF, England, gleichzeitig für ihre Tochtergesellschaften,

2. Bohlen Industrie AG, 4300 Essen, Huyssenallee 85,

und

Wasagchemie GmbH, 4300 Essen, Rolandstrasse 9, Bundesrepublik Deutschland,

gleichzeitig für ihre Tochtergesellschaften.

Brüssel, den 20. Oktober 1978

Für die Kommission

Raymond VOÜL

Mitglied der Kommission