ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 15 . Mai 1991 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag ( IV/32.186 Gosme/Martell - DMP) ( Nur der französische Text ist verbindlich ) ( 91/335/EWG )

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr . 17 des Rates vom 6 . Februar 1962 - erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag ( 1 ) -, zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 15 Absatz 2,

im Hinblick auf den am 25 . November 1986 von der Gesellschaft Vincent Gosme SA gestellten Antrag nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr . 17,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 26 . April 1989, das Verfahren in dieser Sache einzuleiten, nach der gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr . 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr . 99/63/EWG der Kommission vom 25 . Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr . 17 ( 2 ) an die betreffenden Unternehmen ergangenen Aufforderung, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell - und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe :

I . SACHVERHALT

A . Einführung

( 1 ) Die Firma Vincent Gosme SA - im folgenden Gosme genannt - führt in ihrem Antrag vom 25 . November 1986 aus, daß sie von der Firma Distribution Martell Piper SA - im folgenden DMP genannt - seit Jahren regelmässig Cognac der Marke Martell bezieht . 1986 und erneut 1987 hat Gosme Cognac bestellt, der nicht innerhalb der erbetenen Frist geliefert wurde . Ausserdem wirft die Firma Gosme DMP vor, ihr die Rabatte verweigert zu haben, auf die sie als Großhandelsvertriebsfirma Anspruch zu haben glaubt .

B . Die Parteien

( 2) Gosme ist eine Handelsgesellschaft französischen Rechts, die im Raum Nogent-le-Rotrou ( Frankreich ) als Großhandelsvertriebsfirma für Nahrungsmittel, Weine und Spirituosen tätig ist . Gelegentlich beliefert Gosme auch Kunden ausserhalb dieses Raums und in anderen Ländern des Gemeinsamen Marktes .

( 3 ) Die Firma Martell et Cie - im folgenden Martell genannt - ist eine Gesellschaft französischen Rechts, die Cognac der Marke Martell herstellt . Die Firma ist der zweitgrösste Cognac-Hersteller . Martell ist von dem kanadischen Konzern Seagram aufgekauft worden .

( 4 ) DMP ist eine Gesellschaft französischen Rechts und eine gemeinsame Tochtergesellschaft von Martell und Piper-Heidsieck . DMP hat ihre Tätigkeit 1979 aufgenommen . Im September 1988 hat sie ihre Handelstätigkeit eingestellt, ist aber nicht aufgelöst worden . Gesellschaftszweck waren die Vermarktung und der Vertrieb von Weinen und Spirituosen in Frankreich und im Fürstentum Monaco . Nach Artikel 6 der Satzung von DMP waren die beiden Muttergesellschaften je zur Hälfte am Kapital von DMP beteiligt und besassen jeweils 12 375 Aktien zum Nennwert von 100 französischen Franken . Der Aufsichtsrat muß sich nach Artikel 17 der Satzung je zur Hälfte aus Aktionären von Martell und von Piper-Heidsieck zusammensetzen . Bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat gibt nach Artikel 21 Absatz 4 der Satzung die Stimme des den Vorsitz führenden Mitglieds den Ausschlag . Der Präsident und der Vizepräsident des Aufsichtsrats werden vom Aufsichtsrat gewählt; besitzt der Präsident Aktien, die zu den 50 % Aktien im Besitz von Martell gehören, so muß nach Artikel 20 Absatz 1 der Satzung der Vizepräsident unter den Inhabern von Aktien, die zu den 50 % Aktien im Besitz von Piper-Heidsieck gehören, gewählt werden, und umgekehrt . Die Vorstandsmitglieder werden vom Aufsichtsrat benannt ( Artikel 12 der Satzung ). Die Gewinne werden nach freiem Ermessen der ordentlichen Hauptversammlung der Aktionäre ausgeschüttet ( Artikel 30 der Satzung ).

( 5 ) Zur Zeit des geltend gemachten Sachverhalts vertrieb DMP in Frankreich neben Cognac Martell, Armagnac Janneau und Champagner Piper-Heidsieck auch verschiedene Whisky -, Porto -, Wodka - und Rummarken, die nicht den Muttergesellschaften gehörten . DMP war durch einen Alleinvertriebsvertrag an die Firma Martell gebunden . Für die von DMP vertriebenen Marken galt das Prinzip der gemeinsamen Lieferung und Fakturierung, der verbundenen Werbung und der Gewährung von Gruppenrabatten . Die Produkte von Martell und Piper wurden mit der gleichen Rechnung fakturiert und nach den gleichen Verkaufsbedingungen geliefert .

Piper und Martell waren weiterhin für die grossen Linien ihrer Vertriebspolitik und für die Werbestrategie für ihre jeweiligen Produkte und Marken zuständig . Die Werbe - und PM-Budgets wurden von Piper und Martell direkt getragen . Artikel VI Absatz 5 des Vertriebsvertrags zwischen Martell und DMP bestimmt, daß

" . . . die Firma Martell die Marketingpolitik für ihre Marke sowie den Einsatz aller verbraucherorientierten und für die Markenbekanntheit relevanten Mittel bestimmt . . .".

DMP handelte aus ihrer eigenen starken Verkaufsposition heraus allein die Verkaufsbedingungen mit den Einkaufszentralen aus . Auf ihre Geschäftsbeziehungen zur französischen Kundschaft hatte Martell keinen Einfluß .

C . Das Erzeugnis

( 6 ) Bei dem Erzeugnis handelt es sich um Cognac Martell . Die Firma Martell ist der zweitgrösste Cognac-Hersteller und genießt weltweiten Ruf . Jährlich setzt die Firma rund 25 Millionen Flaschen ab . Die Umsätze werden zu 3 % in Frankreich und 97 % auf den Exportmärkten erzielt .

( 7 ) Die den Handelsagenten und Vertriebshändlern in Frankreich und in den anderen Ländern der Gemeinschaft in Rechnung gestellten Preise weisen erhebliche Unterschiede auf . Laut Auskunft von Martell wurden 1987 folgende Preise gehandhabt :

( Kiste mit 12 Flaschen à 1 Liter )

Frankreich Deutschland Niederlande Belgien Italien 1 . Cognac Martell VS in ffrs - Bruttopreis für Agenten ( 1 ) [. . .] ( 2 ) [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] - Nettopreis für Agenten ( 3 ) [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] 2 . Cognac Martell VSOP in ffrs - Bruttopreis für Agenten [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] - Nettopreis für Agenten [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .]

( 1 ) Bruttopreis für Agenten : vor Abzuegen, Rabatten und Prämien .

( 2 ) In der veröffentlichten Fassung dieser Entscheidung wurden gemäß Artikel 21 der Verordnung Nr . 17 bezueglich der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nachfolgend einige Angaben ausgelassen .

( 3 ) Nettopreis für Agenten : nach Abzuegen, Rabatten und Prämien .

So lag 1987 der in Italien für den Vertriebshändler fakturierte Preis um mehr als 25 % über dem Preis, der in Frankreich auf der entsprechenden Vertriebsstufe fakturiert wurde .

D . Der Vertrieb von Cognac Martell

a ) in Frankreich

( 8 ) Martell hat mit DMP einen Alleinvertriebsvertrag für Frankreich geschlossen. Artikel III dieses Vertrags bestimmt :

"Die Tätigkeit des Konzessionsinhabers hat sich auf einen aus Frankreich ( ohne Überseebesitzungen ) und dem Fürstentum Monaco bestehenden Raum - im folgenden }Vertriebsgebiet' genannt - zu beschränken ."

( 9 ) Martell unterlässt den eigenen direkten Vertrieb im Vertriebsgebiet ( Artikel III Absatz 2 ). Nach Artikel VI gilt folgendes :

"Der Konzessionsgeber verpflichtet sich,

1 . jede bei ihm eingehende Bestellung oder Preisanfrage unverzueglich an den Konzessionsinhaber weiterzuleiten ."

( 10 ) DMP handelt mit Verkaufszentralen, die für Rechnung der Großhändler tätig sind, Verkaufsbedingungen aus . So hat DMP mit der Einkaufszentrale "SOCADIP" in Frankreich Vereinbarungen geschlossen . Gosme ist indirekt Mitglied der Einkaufszentrale SOCADIP, da sie Mitglied der Einkaufszentrale "COPAOÜST" ist, die selbst wiederum Mitglied der Einkaufszentrale "Hypergros" ist . Letztere ist der Einkaufszentrale "SOCADIP" angeschlossen . Im Rahmen dieser Handelsbeziehungen verhandelt SOCADIP mit DMP für Rechnung von Grossisten wie Gosme .

( 11 ) SOCADIP hat eine Reihe von Rabatten und Prämien ausgehandelt, so

1 . einen automatischen Rabatt von [ . . . ] %: durch die Zugehörigkeit zu SOCADIP erhält Gosme automatisch einen Rabatt von [ . . . ] % auf alle Bestellungen bei DMP . Dieser Rabatt wird von der Rechnung abgezogen;

2 . einen Lagerrabatt von [ . . . ] %: dieser ebenfalls von der Rechnung abgezogene Rabatt wird gewährt, wenn der Großhändler [ . . . ] Flaschen bestellt und auf einmal [ . . . ] Flaschen abnimmt und in den eigenen Räumen lagert;

3 . einen Mengenrabatt : dieser Rabatt kommt zu den beiden vorgenannten Rabatten hinzu und berechnet sich in ffrs pro Flasche und nicht in %;

4 . einen Abholrabatt : holt der Großhändler die Ware bei Martell selbst ab, so erhält er darüber hinaus einen Abholrabatt in Höhe von [ . . . ] ffrs pro Flasche;

5 . einen Werberabatt : neben den vorerwähnten ständigen Rabatten kann der Grossist von Zeit zu Zeit einen sogenannten "Werberabatt" erhalten . Bei Bestellung oder Abnahme zwischen zwei im voraus festgelegten Daten erhält er einen in ffrs pro Flasche berechneten Rabatt;

6 . einen Nachlaß für Hervorhebung : dabei handelt es sich um eine vom Grossisten ausgehandelte besondere Werbeaktion in einem Ladengeschäft : Das Produkt wird an besonders auffälliger und werbewirksamer Stelle aufgestellt; das Ladengeschäft verkauft die besondere Stellfläche an den Grossisten, der seinem Lieferanten nachträglich die Kosten der Maßnahme in Rechnung stellt; dieser Preisnachlaß wird also nicht von der Rechnung abgezogen, sondern gesondert fakturiert;

7 . eine Beteiligung an den Katalogkosten : Gosme erstellt jährlich einen Katalog ihrer Produkte . DMP zahlt eine einmalige Summe als Beteiligung an den Kosten des Katalogs;

8 . verschiedene Prämien : neben den vorgenannten Rabatten zahlt DMP jedes Jahr vier Arten von Prämien an die Einkaufszentrale SOCADIP :

- eine Prämie von [ . . . ] %, wenn die Zentrale einen bestimmten Umsatz erreicht hat;

- eine Prämie von [ . . . ] % für zusammengefasste Bestellungen;

- eine progressive Umsatzsteigerungsprämie;

- eine Sortimentsprämie : je mehr Produkte der gleichen Marke der Grossist abnimmt, desto höher ist diese Prämie .

Der Prämienbetrag wird zum Jahresende berechnet und an die Einkaufszentrale überwiesen, die die Prämien dann auf die verschiedenen Grossisten umlegt .

b ) in Italien

( 12 ) Zur Zeit des geltend gemachten Sachverhalts war die italienische Firma Wax e Vitale Alleinvertriebshändler von Martell in Italien . Artikel 7 des Vertriebsvertrags, der nicht Gegenstand dieser Entscheidung ist, bestimmte, daß Martell in Italien mit vorheriger Zustimmung von Wax e Vitale und gegen Zahlung einer 10%igen Provision ihre Erzeugnisse passiv vertreiben darf .

E . Der Parallelhandel

(13 ) Die in Nummer 7 erwähnte Preisdifferenz von mehr als 25 % liefert die Erklärung für die Existenz eines Parallelhandels . Dieser ist vor allem in Italien aktiv . Die Firma Martell überwacht den italienischen Martk, indem sie Firmenangehörige nach Italien entsendet, die vor Ort die Vertriebssituation erkunden . Aus ihren Berichten geht hervor, daß es Martell vor allem darum geht, die Herkunft der angetroffenen Ware zu ermitteln . Dabei hat sich gezeigt, daß die Ware sehr häufig über San Marino transitiert . In einem Bericht über eine Sitzung, die am 7 . Juli 1986 in Genua zwischen Vertretern der Firma Wax e Vitale und Firmenangehörigen von Martell stattfand, heisst es, daß die Angestellten von Martell in Italien aus San Marino stammende Kartons vorgefunden haben, die in Italien um 2 000 bis 3 000 Lire pro Flasche unter dem traditionellen Marktpreis wiederverkauft wurden . Martell ist über die Existenz dieses Parallelhandels und das Preisgefälle zwischen Frankreich und den übrigen EG-Ländern besorgt . diese Besorgnis wird im übrigen von allen Cognac-Herstellern geteilt .

F . Ausfuhrhemmnisse

( 14 ) Die Firma Gosme hat gelegentlich Cognac Martell nach Italien ausgeführt . Unter anderem wurden folgende Bestellungen aufgegeben :

Zeitpunkt Menge ( Flaschen ) Lieferung April - Juni 1986 3 900 11 . Juli 1986 verspätet 4 . September 1986 4 896 verspätet Januar - Februar 1987 3 360 November 1987 1 800

a ) Rabatte

( 15) Am 11 . September 1986 hat DMP in einem Fernschreiben an Gosme Auskunft über die Bestimmung der Waren verlangt . In einem Fernschreiben gleichen Datums hat Gosme geantwortet, daß die Waren für ein EWG-Mitgliedsland bestimmt sind . Am 15 . September 1986 hat DMP in einem Fernschreiben an Martell erklärt :

"Für unsere etwaigen Lieferungen an die Firma wird daher keiner der im Rahmen der Vereinbarungen SOCADIP und Hypergros vorgesehenen Rabatte zur Anwendung gelangen . Zudem können keine Werbemaßnahmen berücksichtigt werden . . .".

In einem nicht datierten internen Vermerk von DMP wird weiterhin vorgeschlagen, Gosme die Rabattgewährung zu entziehen und die Bestellung strikt zum Tarif "[ . . . ] Flaschen" zu fakturieren .

( 16 ) Die in Aussicht gestellten Maßnahmen wurden in der Folge angewendet, wie die folgende Tabelle veranschaulicht .

Zeitpunkt Menge ( Flaschen ) Rabattgewährung März 1986 4 200 kein Rabatt ( 1 ) April - Juni 1986 3 900 kein Rabatt ( 1 ) 4 . September 1986 4 896 kein Rabatt ( 1 ) Januar - Februar 1987 3 360 kein Rabatt ( 1 ) November 1987 1 800 Rabatt wurde gewährt ( 2 )

( 1 ) Nicht gewährt wurden :

1 . der automatische Mitgliedsrabatt von [ . . . ] % auf den Rechnungsbetrag,

2 . der Lagerrabatt von [ . . . ] %,

3 . der Mengenrabatt von [ . . . ] ffrs pro Flasche für die bestellte Menge .

( 2 ) Gewährt wurden :

1 . der automatische Mitgliedsrabatt von [ . . . ] % auf den Rechnungsbetrag,

2 . der Lagerrabatt von [ . . . ] %,

3 . der Werberabatt von [ . . . ] ffrs pro Flasche,

4 . der Mengenrabatt von [ . . . ] ffrs pro Flasche .

( 17 ) Nach den der Kommission vorliegenden Informationen trat im November 1987 - also zum Zeitpunkt der ersten Intervention der Kommission bei Martell - eine deutliche Wende in der Rabattpolitik von DMP ein . Ab diesem Zeitpunkt wurden Gosme laut eigener Aussage die bislang verweigerten Rabatte gewährt, woraus zu folgern ist, daß die Zuwiderhandlungen zu diesem Zeitpunkt abgestellt wurden .

( 18 ) Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens hat DMP die These vertreten, daß die Rabattverweigerung bei der Ausfuhr dadurch gerechtfertigt sei, daß Gosme mit dem Export den Rahmen der mit den Einkaufszentralen geschlossenen Vereinbarung verlässt und keine echten und identifizierbaren Dienste erbringt, die eine Entlohnung in Form dieser Rabatte rechtfertigen . Bei der Anhörung hatte DMP ihre Behauptung, die Vereinbarung mit den Einkaufszentralen verbiete jede Lieferung an Personen, die nicht selbst Mitglied der Einkaufszentrale sind, nuanciert . Keine Bestimmung dieser Vereinbarungen erlaubte indessen eine solche Behauptung . Ausserdem hat DMP bei der Anhörung eingeräumt, daß es in Frankreich zu Lieferungen an Kunden gekommen ist, die nicht Mitglied der Einkaufszentralen sind . Jedenfalls wird die Analyse der Kommission durch das Verhalten von DMP bestätigt, die ab November 1987 ( Zeitpunkt der ersten Intervention der Kommission ) die bislang verweigerten Rabatte gewährt hat .

( 19 ) Ausserdem haben DMP und Martell während des Verwaltungsverfahrens die These verfochten, daß jede Rabattpolitik vor dem Hintergrund des damaligen Preisstopps und der anschließenden Preisaufsicht in Frankreich gesehen werden müsse . So seien die Preise in Frankreich auf anomal niedrigem Niveau gehalten worden . In den Beziehungen zwischen Gosme und DMP sei jedoch damals keine Rede davon gewesen, die Preise zu erhöhen . Strittig sei lediglich die Frage gewesen, ob DMP Rabatte gewährt, d . h . eine Verminderung des Einkaufspreises gegenüber den geltenden Tarifen zugesteht . 1987 jedenfalls sei der Preisstopp nicht mehr in Kraft gewesen .

( 20 ) Schließlich machten DMP und Martell während des Verwaltungsverfahrens geltend, daß Gosme Produkte der Markte Martell in Italien wegen der hohen Preisdifferenz zwischen Frankreich und Italien auch ohne Rabatte mit Gewinn hätte verkaufen können . Fest steht, daß die Verweigerung der Rabatte im Falle der Ausfuhr das Exportgeschäft für den Exporteur weniger attraktiv macht . Gosme selbst hatte erklärt, daß ein Export ohne Rabatte nicht rentabel sei .

( 21 ) Gosme hat jedoch die Rechnungen für die Bestellungen auf verschiedene Weise beglichen . So wurde die Bestellung vom März 1986 über 4 200 Flaschen unter Vorbehalt aller Rechte in voller Höhe bezahlt, wobei Gosme für die ausstehenden Rabatte eine Rechnung mit der Möglichkeit einer späteren Verrechnung ausstellte . Die übrigen Bestellungen wurden durch Eigenwechsel nach Abzug der Beträge für die nicht gewährten Rabatte bezahlt . In allen Fällen stellte Gosme aber eine Gutschriftsanzeige für DMP in Höhe des Rabattbetrags aus. Gosme hat dadurch die Zahlung der Beträge, die für die nicht gewährten Rabatte geschuldet sind, nicht verweigert, sondern eingeräumt, daß der Rabattanspruch strittig war .

( 22 ) Der Streit wurde zunächst für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung und anschließend in der Sache vor ein Handelsgericht in Frankreich gebracht . Am 31 . März 1989 einigten sich die Parteien nach Vorlage eines Sachverständigenberichts in der nach französischem Recht vorgeschriebenen Form auf einen Vergleich . Danach zieht Gosme ihre Klage vor dem Tribunal de Commerce in Paris zurück, während DMP auf jede Widerklage verzichtet und Gosme zur Streitbereinigung einen Geldbetrag zahlt . Andererseits reichte Gosme am 25 . November 1986 bei der Kommission eine Beschwerde ein .

b ) Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweise zwischen DMP und Martell im Falle des Parallelhandels

( 23 ) Das in Nummer 15 erwähnte Fernschreiben vom 15 . September 1986 macht deutlich, daß sich DMP und Martell über die im Falle von Parallelausfuhren zu ergreifenden Maßnahmen abgesprochen haben .

( 24 ) Ein interner Vermerk betreffend den französischen Markt, den Martell am 28 . März 1984 an DMP per Fernschreiber übermittelte, besagt :

"Gründe, aus denen die Gesellschaft Martell ihren Vertragshändler in Frankreich, die Gesellschaft DMP, angewiesen hat, die Preise für den gesamten Vertriebssektor zu erhöhen :

1 . Eingang zahlreicher für den Export bestimmter Bestellungen grosser französischer Vertriebshändler, und zwar sowohl für *** als auch VSOP und "qualités supérieures ". Die Gesellschaft Martell hat in allen Ländern des Gemeinsamen Marktes Vertriebshändler unter Vertrag . Diese Verträge, die Alleinvertriebsrechte beinhalten, sind bei der Kommission angemeldet; die Gesellschaft Martell hat sich strikt an diese Verträge zu halten . . .

2 . Die Gesellschaft Martell hat die Gesellschaft DMP deshalb aufgefordert, die Tarife für den französischen Markt heraufzusetzen ."

Aus diesem Vermerk wird deutlich, daß Martell über die Zunahme des Parallelhandels als Folge der günstigeren Preise in Frankreich besorgt ist . Vor allem geht es Martell darum, die Gebietsausschließlichkeit der Vertriebshändler zu schützen und dazu DMP zu einer Erhöhung der Preise anzuhalten . Die Zusammenarbeit zwischen Martell und DMP wurde auf die Kodierung der Flaschen ausgeweitet .

( 25 ) Ein Vermerk von Martell an DMP vom 31 . März 1987 zeugt ebenfalls von dieser Abstimmung . Darin heisst es :

"Bezueglich der Rechnungen vom 13 . Februar und 10 . März 1987 über grosse für den Export bestimmte Mengen Cognac Martell, für die nur der Mengenrabatt für [ . . . ] Flaschen zu gewähren ist, muß die Gutschriftsanzeige von Vincent Gosme in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen werden ."

Auch dieser Vermerk zeigt, daß sich DMP und Martell über die gegenüber Gosme zu treffenden Maßnahmen, durch die Parallelausfuhren uninteressant gemacht werden sollen, absprechen .

( 26 ) Während des Verwaltungsverfahrens haben DMP und Martell vorgebracht, daß ihre Korrespondenz nur Ausdruck der normalen Beziehungen zwischen einer Muttergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaft sei, die zudem mit der Muttergesellschaft gemeinsame Dienste betreibe . In ihrer Korrespondenz mit den Kommissionsdienststellen hat DMP dagegen stets auf ihre Unabhängigkeit von Martell hingewiesen und sich gegen eine Gleichstellung der beiden Gesellschaften verwahrt . Andererseits lassen die Informationen im Besitz der Kommission erkennen, daß die Absprache über einen Austausch von Vermerken zwischen gemeinsamen Diensten hinausgeht . Insbesondere trifft dies auf das in Nummer 15 genannte Fernschreiben vom 15 . September 1986 zu, das sich auf ein Ferngespräch zwischen DMP und einem Generaldirektor von Martell, der keine Funktion bei DMP ausübte, bezog .

c ) Die Kodierung der Flaschen

( 27 ) Einem internen Vermerk von DMP an ihren Präsidenten vom 20 . März 1987 ist zu entnehmen, daß bei DMP Überlegungen bestanden, die Flaschen kodieren zu lassen . Eine solche Kodierung kann nur von Martell im Rahmen des Herstellungs - und Lieferprozesses vorgenommen werden . Bei DMP war erwogen worden, Martell um Kodierung der Flaschen zu ersuchen . Die Kommission kann jedoch keinen schlüssigen Beweis dafür antreten, daß die an Gosme verkauften Flaschen tatsächlich kodiert waren .

d ) Die Ausfuhrverbotsklausel

( 28 ) Die von DMP ausgestellten Rechnungen enthielten eine Ausfuhrverbotsklausel folgenden Wortlauts :

"Jeder direkte oder indirekte Käufer der Waren, die Gegenstand dieser Lieferung sind, versagt sich deren Ausfuhr formell ."

Diese Klausel war von Beginn der Tätigkeit von DMP im Jahre 1979 bis Ende 1987 auf den Rechnungen angebracht . Danach wurde die Klausel nicht mehr angebracht .

II . RECHTLICHE BEURTEILUNG

A . Artikel 85 Absatz 1

( 29 ) Nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken .

1 . Wettbewerbseinschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen

a ) Vereinbarung zwischen Martell und DMP

( 30 ) DMP und Martell sind selbständige Unternehmen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1, da in der Zeit des geltend gemachten Sachverhalts Martell aus folgenden Gründen keine Kontrolle über die Handelstätigkeit von DMP ausüben konnte :

- das Kapital von DMP und die Stimmrechte verteilten sich je zur Hälfte auf die beiden Muttergesellschaften;

- der Aufsichtsrat setzte sich je zur Hälfte aus Aktionären von Martell und Aktionären von Piper-Heidsieck zusammen;

- von DMP wurden auch Marken vertrieben, die nicht den Muttergesellschaften von DMP gehörten;

- die Produkte von Martell und von Piper-Heidsieck wurden den Grossisten auf gemeinsamer Rechnung fakturiert;

- DMP handelte aufgrund ihrer Verkaufsstärke mit den Einkaufszentralen in Frankreich allein die Verkaufsbedingungen aus .

Im übrigen haben weder DMP noch Martell die Bewertung bestritten, wonach sie voneinander unabhängige Gesellschaften darstellen; im Gegenteil : beide haben in Schreiben an die Kommission diese Unabhängigkeit betont .

( 31 ) Die nach Artikel 85 Abbsatz 1 verbotene Vereinbarung zwischen DMP und Martell bestand in der Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften bei der Aufdeckung und Ausschaltung der Parallelausfuhren . Diese Zusammenarbeit hat die in den Nummern 23 bis 26 beschriebene Form angenommen, um

- Preiserhöhungen zwecks Verhinderung von Parallelausfuhren durchzusetzen und

- im Falle der Ausfuhr die Rabattgewährung abzulehnen .

( 32 ) Eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, durch die die Ausfuhren verteuert und weniger rentabel gemacht werden, steht im Widerspruch zu Artikel 85 Absatz 1, da der Zweck oder die Wirkung einer solchen Vereinbarung darin besteht, in dem Bestimmungsland der Waren ein höheres Preisniveau zu schützen . Gleiches gilt für eine Vereinbarung zwischen zwei Parteien, die einen Dritten vom Export abhalten würde, da die Vereinbarung den gleichen Zweck oder die gleiche Wirkung hätte . Dabei ist unerheblich, daß die Ausfuhren durch die Vereinbarung nicht formell untersagt, sondern nur weniger rentabel gemacht werden .

b ) Die Mitwirkung von Gosme

( 33 ) Gosme hat die Rechnungen entweder in voller Höhe bei gleichzeitiger Übersendung einer Rechnung für die verweigerten Rabatte oder durch Eigenwechsel bei gleichzeitiger Ausstellung einer Gutschriftsanzeige zugunsten von DMP bezahlt . Damit hat Gosme - selbst unter Geltendmachung des Vorbehalts aller Rechte - an der Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 mitgewirkt, auch wenn diese Mitwirkung seinen Interessen zuwiderzulaufen scheint .

( 34 ) Die Verweigerung der Rabatte und Prämien stuende nur dann im Widerspruch zu Artikel 85 Absatz 1, wenn diese Rabatte und Prämien nicht die Gegenleistung für eine im Falle der Ausfuhr entfallende Dienstleistung sind . Als im Widerspruch zu Artikel 85 Absatz 1 stehend kann die Verweigerung der automatischen Rabatte gelten, die vom Rechnungsbetrag abgezogen werden, d . h . die Streichung

1 . des automatischen Mitgliedsrabatts von [ . . .] %;

2 . des Lagerrabatts von [ . . .] %, wenn der Grossist die Ware vor dem Weiterversand übernimmt;

3 . des Mengenrabatts;

4 . des Abholrabatts, wenn der Grossist die Ware selbst abholt;

5 . des Werberabatts, wenn der Grossist die Flaschen während des festgesetzten Zeitraums bestellt .

Im Widerspruch zu Artikel 85 Absatz 1 stuende auch die Streichung der Prämien für Umsatzsteigerung, der Prämien für zusammengefasste Bestellungen und der "Sortimentsprämien ". Die Streichung der Prämien für "Hervorhebung" ist hingegen gerechtfertigt, da mit ihr die Kosten einer spezifischen Werbemaßnahme vergütet werden . Die Streichung der vorgenannten Rabatte und Prämien bezweckt oder bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes . Die Wettbewerbseinschränkung ergibt sich eindeutig aus den Bemühungen von Martell und DMP, die Quelle und den Verlauf des Parallelhandels in Italien aufzudecken; sie bezweckte und bewirkte den Schutz eines im Vergleich zum Herkunftsland der Waren höheren Preisniveaus . Dieser Parallelhandel stand im direkten Wettbewerb mit dem Alleinvertriebshändler Wax e Vitale auf dem italienischen Markt, wo die Preise über denen Frankreichs lagen .

c ) Die Ausfuhrverbotsklausel

( 35 ) Bis Dezember 1987 enthielten die von DMP ausgestellten Rechnungen eine für das Gebiet der Gemeinschaft geltende Ausfuhrverbotsklausel . Danach war ein direkter und indirekter Wiederverkauf nach anderen Mitgliedstaaten untersagt . Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 11 . Januar 1990 ( Rechtssache C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici Spa gegen Kommission ) ( 3 ) für Recht befunden, daß eine systematisch auf den Rechnungen angebrachte Ausfuhrverbotsklausel eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt . Wie der Gerichtshof weiter ausführte, reicht der Umstand, daß eine Partei nichts unternommen hat, um die Einhaltung dieser Klausel seitens ihrer Kunden durchzusetzen, nicht aus, um das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag auf die auf den Rechnungen angebrachte Ausfuhrverbotsklausel nicht anzuwenden .

2 . Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

( 36 ) Jedes Ausfuhrverbot ist seinem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen . Mit einer solchen Klausel wird bezweckt, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu verhindern oder auf die Vertriebskanäle zu beschränken, die das das Verbot verhängende Unternehmen bestimmt hat .

( 37 ) Desgleichen ist jede Verhaltensweise oder Vereinbarung, durch die die Ausfuhr mittel - oder unmittelbar uninteressant oder weniger lukrativ gemacht wird, geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen . Im vorliegenden Fall geht es insbesondere um den Handel zwischen Frankreich und Italien .

( 38 ) Diese Einschränkungen des Wettbewerbs sind angesichts der Marktstellung von Martell sowie des Ansehens der Marke Martell in Italien wie in allen Mitgliedstaaten und des Umsatzes erheblich . Die Bedeutung des Parallelhandels erhellt aus den Anstrengungen, die Martell und DMP unternehmen, um diesen Handel einzudämmen .

B . Artikel 85 Absatz 3

( 39 ) Die Gruppenfreistellung nach der Verordnung ( EWG ) Nr . 1983/83 der Kommission ( 4 ) kann auf die zwischen DMP und Martell geschlossene Alleinvertriebsvereinbarung nicht angewendet werden . Nach Artikel 3 Buchstabe d ) der Verordnung kann eine Vereinbarung nicht freigestellt werden, wenn

"die Vertragspartner oder einer von ihnen es Zwischenhändlern oder Verbrauchern erschweren, die Vertragswaren von anderen Händlern innerhalb des Gemeinsamen Marktes . . . zu beziehen . . .".

( 40 ) Die zur Prüfung stehenden Vereinbarungen kommen für eine Einzelfreistellung nach Artikel 85 Absatz 3 nicht in Betracht, da sie bei der Kommission nicht angemeldet worden sind und, soweit es die die Ausfuhr verhindernden Vereinbarungen betrifft, nicht unter die Gruppe der Vereinbarungen fallen, die nach Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr . 17 bei der Kommission nicht angemeldet zu werden brauchen . Ausserdem erfuellen diese Vereinbarungen nicht die in Artikel 85 Absatz 3 genannten Bedingungen für eine Freistellung . Insbesondere sind die fraglichen Ausfuhrverbote nicht geeignet, zur Verbesserung der Warenverteilung beizutragen .

C . Geldbussen

( 41 ) Nach Artikel 15 der Verordnung Nr . 17 kann die Kommission bei Verstössen gegen Artikel 85 Geldbussen bis zu einer Million ECU oder über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % des im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen . Dabei sind alle für die Beurteilung der Schwere des Verstosses, der Dauer der Zuwiderhandlung sowie des Verhaltens der Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens maßgeblichen Faktoren zu berücksichtigen . Die der Kommission bekannten Tatsachen zeigen, daß sich DMP und Martell darüber abgestimmt haben, die Gewährung der Rabatte zu verweigern; diese Behinderung der Ausfuhr hat von April 1986 bis Ende 1987 gedauert . Alle Zuwiderhandlungen wurden Ende 1987 abgestellt .

( 42 ) Gegen Martell ist eine Geldbusse zu verhängen, da die Abstimmung mit DMP in erster Linie Martell zugute kam . Durch Abschottung der Märkte der einzelnen Mitgliedstaaten kann Martell in einigen Ländern wie Italien die gleichen Produkte teurer als in anderen Ländern wie Frankreich verkaufen . Die Höhe der Geldbusse muß auch der Tatsache Rechnung tragen, daß diese Art der Marktabschottung besonders gravierend ist und die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes gefährden kann .

( 43 ) Eine Geldbusse ist auch gegen DMP zu verhängen, weil sie in ihre in Frankreich ausgestellten Rechnungen eine Ausfuhrverbotsklausel aufgenommen hat . Zu ihrer Entlastung ist festzustellen, daß DMP, sobald sie auf die Existenz dieser Klausel aufmerksam gemacht worden war, sofort die notwendigen Schritte unternommen hat, um die Klausel auf den Rechnungen zu streichen . Ferner ist zu ihrer Entlastung anzuführen, daß die Vorteile einer solchen Politik der Marktabschottung nicht ihr, sondern Martell zugute kamen .

( 44 ) Eine Geldbusse ist auch gegen DMP wegen des Umstands zu verhängen, daß in den mit Gosme geschlossenen Verkaufsverträgen bestimmte Rabatte verweigert wurden . Diese Geldbusse ist allein gegen DMP zu verhängen, da diese Verträge, die im übrigen den Interessen von Gosme zuwiderlaufen, auf ihre Initiative hin zustande gekommen sind . Zu ihrer Entlastung ist jedoch zu berücksichtigen, daß diese Zuwiderhandlungen Ende 1987 nach der ersten Intervention der Kommissionsdienststellen abgestellt wurden und die Vorteile einer solchen Politik der Marktabschottung nicht ihr, sondern Martell zugute kamen -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN :

Artikel 1

DMP und Martell haben gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstossen, indem

1 . DMP und Martell eine Vereinbarung geschlossen haben, um durch Nichtgewährung von Rabatten im Falle der Ausfuhr Parallelausfuhren zu unterbinden;

2 . im Rahmen von Verträgen zwischen DMP und Gosme im Einvernehmen mit Martell Rabatte und Prämien im Falle der Ausfuhr gestrichen wurden;

3 . DMP in ihre Rechnungen an Grossisten eine Ausfuhrverbotsklausel aufnahm .

Artikel 2

Wegen der in Artikel 1 Punkte 1 und 2 beschriebenen Verstösse wird gegen Martell eine Geldbusse in Höhe von 300 000 ECU festgesetzt .

Artikel 3

Wegen der in Artikel 1 beschriebenen Verstösse wird gegen DMP eine Geldbusse in Höhe von 50 000 ECU festgesetzt .

Artikel 4

Die Geldbussen sind binnen drei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung auf das

Konto Nr . 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence Européenne,

Rond-Point Schuman 5,

B-1040 Bruxelles,

einzuzahlen . Nach Ablauf der Dreimonatsfrist sind automatisch Zinsen fällig zu dem Satz, der am ersten Arbeitstag des Monats, in dem diese Entscheidung erlassen wurde, vom Europäischen Fonds für währungspolitische Zusammenarbeit für seine Ecu-Transaktionen berechnet wird, zuzueglich 3,5 Vomhundertpunkte, d.h . 13,5 %.

Artikel 5

Diese Entscheidung ist an Distribution Martell Piper SA, BP 21, F-16101 Cognac Cedex, und an Martell et Cie SA, BP 21, F-16101 Cognac Cedex, gerichtet .

Gemäß Artikel 192 EWG-Vertrag ist diese Entscheidung ein vollstreckbarer Titel . Brüssel, den 15 . Mai 1991 Für die Kommission

Leon BRITTAN

Vizepräsident

( 1 ) ABl . Nr . 13 vom 21 . 2 . 1962, S . 204/62 . ( 2 ) ABl . Nr . 127 vom 20 . 8 . 1963, S . 2268/63 . ( 3 ) Slg. 1990, S . 45 . ( 4 ) ABl . Nr . L 173 vom 30 . 6 . 1983, S . 1 .