(1)

Gegenstand des Verfahrens ist die Übertragung der Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein („WKA“), der Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG („WAK“) und der Zweckrücklage Liegenschaften durch das Land Schleswig-Holstein auf die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“). Das Verfahren steht im Zusammenhang mit sechs weiteren Verfahren gegen Deutschland wegen Vermögensübertragungen auf Landesbanken, insbesondere der Westdeutschen Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12. Januar 1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der WestLB durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Auskunftsersuchen wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlich-rechtlicher Unternehmen gekommen sei, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründen gebeten.

(3)

Deutschland übermittelte Antwortschreiben mit Datum vom 16. März 1993 und 17. September 1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10. November 1993 und 13. Dezember 1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8. März 1994 übermittelt.

(4)

Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 und 21. Dezember 1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass mit Wirkung zum 1. Januar 1991 die WKA und die WAK einschließlich ihrer Vermögen als Ganzes auf die LSH überführt worden seien. Gleichzeitig seien die Aufgaben der WKA und der WAK auf die zuvor gegründete Investitionsbank Schleswig-Holstein („IB“) übergegangen. Die IB werde als besondere Abteilung der LSH geführt. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der LSH eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten.

(5)

Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen zugunsten der Landesbank Berlin, der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Hamburger Landesbank bzw. der Bayerischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

(6)

Mit Schreiben vom 6. August 1997 und vom 30. Juli 1998 informierte der BdB die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-Holstein und Hessen zugunsten der LSH und der Landesbank Hessen-Thüringen. Nach Angaben des BdB beabsichtigte das Land Schleswig-Holstein, die bebauten Liegenschaften dieses Bundeslandes auf die IB zu übertragen und dieses Liegenschaftsvermögen als Zweckrücklage im Eigenkapital der LSH auszuweisen. Der BdB verwies in diesem Zusammenhang auf § 20 des Referentenentwurfes eines Gesetzes zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schleswig-Holstein (Stand 26. Juni 1997), wonach das Liegenschaftsvermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten als Zweckrücklage im Eigenkapital der LSH auszuweisen sei. Der BdB verwies auf die Gesetzesbegründung zu § 20 des Referentenentwurfs, wonach die Zweckrücklage Liegenschaften haftendes Eigenkapital der Landesbank nach den Grundsätzen des Kreditwesengesetz sei. Das in der Gesetzesbegründung angeführte Ziel der „Mobilisierung des Landesvermögens zur Liquiditätsschöpfung ohne Verlust der Dispositions- und Entscheidungsbefugnis des Landes“ werde nicht erreicht, sollte die LSH für die übertragenen Immobilien tatsächlich den Marktpreis als Kaufpreis bezahlen.

(7)

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die WestLB, erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (2) prüfen werde. Mit der Entscheidung 2000/392/EG (3) erklärte sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und ordnete die Rückforderung der Beihilfe an. Diese Entscheidung wurde vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 6. März 2003 (4) wegen unzureichender Begründung von zwei Elementen bei der Bemessung der Höhe der Vergütung aufgehoben, ansonsten aber vollumfänglich bestätigt.

(8)

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Deutschland übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der WKA und WAK auf die LSH, die mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden. Ein weiteres Auskunftsersuchen vom 22. Februar 2001 wurde durch Schreiben Deutschlands vom 3. Mai 2001 beantwortet.

(9)

Mit Schreiben vom 13. November 2002 unterrichtete die Kommission Deutschland von ihrem Beschluss, hinsichtlich der Übertragung der WKA, der WAK und der Zweckrücklage Liegenschaften des Landes Schleswig-Holstein auf die LSH das förmliche Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen. Zeitgleich hat die Kommission auch Verfahren wegen ähnlicher Vermögensübertragungen auf die Norddeutsche Landesbank Girozentrale, die Bayerische Landesbank Girozentrale, die Hamburgische Landesbank Girozentrale und die Landesbank Hessen-Thüringen eröffnet. Zuvor hatte die Kommission bereits im Juli 2002 das Verfahren wegen der Übertragung der Wohnungsbaukreditanstalt auf die Landesbank Berlin eröffnet.

(10)

Die Beschlüsse zur Eröffnung der Verfahren wurden im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (5). Die Kommission forderte die sonstigen Beteiligten zur Stellungnahme auf.

(11)

Mit Schreiben vom 11. April 2003 nahm die LSH zu der Verfahrenseröffnung in Sachen LSH Stellung.

(12)

Mit Schreiben vom 14. April 2003 nahm Deutschland zu der Verfahrenseröffnung Stellung.

(13)

Mit Schreiben vom 29. Juli 2003 nahm der BdB zu allen Eröffnungsbeschlüssen vom 13. November 2002 gemeinsam Stellung.

(14)

Auf ein weiteres Auskunftsersuchen der Kommission, datiert auf den 11. September 2003, übermittelte Deutschland mit Schreiben vom 29. Oktober und 6. November 2003 weitere Informationen und ging auf die Stellungnahme des BdB zur LSH ein. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 übermittelte Deutschland überdies Ausführungen des Landes Nordrhein-Westfalen und der WestLB zur Stellungnahme des BdB zu den fünf im November 2002 eröffneten Landesbanken-Verfahren.

(15)

Weitere Auskunftsersuchen der Kommission vom 7. April 2004, 30. April 2004, 19. Mai 2004 sowie vom 12. August 2004 beantwortete Deutschland mit Schreiben vom 1. und 28. Juni 2004, 27. Mai 2004, 23. Juni 2004, 27. August 2004 und 30. September 2004.

(16)

Am 19. Juli 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB AG eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Vermögen. Diese Vergütung sollte nach ihrer Ansicht der Entscheidung der Kommission zugrunde gelegt werden. Die endgültige Fassung dieser Verständigung erreichte die Kommission am 13. Oktober 2004. Ebenso übermittelten der BdB, das Land Schleswig-Holstein und die aus der LSH und Hamburgischen Landesbank 2003 hervorgegangenen HSH Nordbank am 29. September 2004 eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Zweckvermögen. In der Folgezeit gingen mehrere Schreiben dieser Beteiligten sowie Deutschlands bei der Kommission ein. Die endgültige Fassung der Verständigung bezüglich der Übertragung des Zweckvermögens auf die LSH erreichte die Kommission am 14. Oktober 2004. Daneben erfolgten mit Ausnahme im Fall Landesbank Hessen-Thüringen auch in den anderen Fällen wegen Vermögensübertragungen auf Landesbanken entsprechende Verständigungen, die der Kommission übermittelt wurden.

(17)

Die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (Kurzform LB Kiel) mit Hauptsitz in Kiel war mit einer Konzernbilanzsumme von 145,5 Mrd. EUR (Stichtag 31. Dezember 2002) eine der 15 größten Banken Deutschlands. Sie wurde 1917 gegründet als Landesbank der Provinz Schleswig-Holstein. Die Bank war ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und führte die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts.

(18)

Eigentümer der LSH waren seit 1994 der WestLB-Konzern (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein (25,05 %), der Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), sowie die Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Grundlage dieser Eigentümerstruktur war die zum 1. Januar 1994 erfolgte Übertragung von Stammanteilen seitens des Landes Schleswig-Holstein und des Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig-Holstein auf die WestLB und die Landesbank Baden-Württemberg. Vor der Übertragung hielten das Land und der Sparkassen- und Giroverband jeweils 50 % der Stammanteile.

(19)

Am 2. Juni 2003 ist aus der Verschmelzung der LSH und der Hamburgischen Landesbank die HSH Nordbank AG in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft entstanden. Steuerlich und bilanziell ist die Fusion rückwirkend zum 1. Januar 2003 erfolgt.

(20)

Für das Jahr 2002 wurden im Geschäftsbericht der LSH für den Konzern eine Kernkapitalquote von 6,5 % und ein Solvabilitätskoeffizient von 10,3 % ausgewiesen. Die Eigenkapitalrentabilität lag im Jahre 2002 bei 10,4 %.

(21)

Der LSH oblagen gemäß § 42 des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-Holstein die Aufgaben einer Staatsbank, einer Sparkassenzentralbank sowie einer Geschäftsbank. Sie hatte die Bankgeschäfte des Landes zu besorgen, die Sparkassen in ihrer Aufgabenerfüllung zu unterstützen und Kommunalkredite zu vergeben. Als Staatsbank vergab sie Kredite an öffentliche Haushalte, beteiligte sich — teilweise als Mitglied eines Konsortiums mit privaten Banken — an der Platzierung von Landesanleihen und Schuldscheindarlehen. Daneben fungierte die LSH als universelle Geschäftsbank.

(22)

Mit ihren über 2 500 Mitarbeitern war die LSH regional verankert und international ausgerichtet und betrachtete als Bank des Nordens Norddeutschland und den Ostseeraum als ihre Kernregion. Sie verfügte über eigene Niederlassungen, Repräsentanzen und Beteiligungen und war internationaler Produkt- und Sektorspezialist in den Geschäftsfeldern Transport-, Schiffs- und Immobilienfinanzierung, Bankenfinanzierung sowie zunehmend im Syndizierungsgeschäft und Akteur auf den internationalen Kapitalmärkten.

(23)

Durch das Gesetz über die Investitionsbank Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz, bzw. „IBG“) vom 11. Dezember 1990 ist die IB als organisatorisch und wirtschaftlich selbstständige, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts der LSH zum 1. Januar 1991 gegründet worden. Die Refinanzierung der IB erfolgt damit im Namen und unter Einschaltung der LSH.

(24)

Die IB ist das zentrale Förderinstitut zur Unterstützung der Wirtschafts- und Strukturpolitik in Schleswig-Holstein. Das Produktangebot der IB umfasst die Wirtschafts- und Wohnbauförderung, die Förderung von Umwelt- und Energieprojekten, die Kommunal- und Agrarförderung sowie das Projektmanagement für Land und Kommunen (6) . Daneben nimmt die IB Aufgaben der Infrastrukturförderung im Ostseeraum wahr.

(25)

Die IB wurde durch Gesetz vom 7. Mai 2003, welches am 1. Juni 2003 in Kraft getreten ist, mit rechtlicher Wirkung zum 1. Juni 2003 und bilanzieller Rückwirkungsfiktion auf den 1. Januar 2003 aus dem Vermögen der LSH abgespalten und als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts unter dem Namen „Investitionsbank Schleswig-Holstein“ mit Sitz in Kiel errichtet. Das der abgespaltenen Investitionsbank Schleswig-Holstein zugeordnete Vermögen mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens ist im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Investitionsbank Schleswig-Holstein übergegangen. Trotz der bilanzrechtlichen Rückwirkung zum 1. Januar 2003 konnte die LSH bis zum 1. Juni 2003 ihr Wettbewerbsgeschäft in derselben Weise wie zuvor mit dem IB-Kapital unterlegen.

(26)

Mit rechtlicher Wirkung zum 1. Juni 2003 und bilanzieller Rückwirkungsfiktion auf den 1. Januar 2003 ist ebenfalls die Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) als eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts unter dem Namen „Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein“ mit Sitz in Kiel errichtet worden. Das Zweckvermögen Liegenschaften wurde somit am 1. Juni 2003 auf die Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein abgespalten. Dabei ist das Vermögen mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein übergegangen. Trotz der bilanzrechtlichen Rückwirkung zum 1. Januar 2003 konnte die LSH bis zum 1. Juni 2003 ihr Wettbewerbsgeschäft in derselben Weise wie zuvor mit dem Zweckvermögen Liegenschaften unterlegen.

(27)

Die WKA wurde durch Gesetz vom 31. März 1950 unter der Bezeichnung Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet. Sie hatte die Aufgabe, das Land, vor allem durch Förderung des öffentlichen und steuerbegünstigten Wohnungsbaus, bei der Versorgung der Bevölkerung mit angemessenen Wohnungen zu unterstützen. Das Vermögen der WKA bestand aus so genanntem Sonder- und Eigenvermögen. Das Sondervermögen unterlag als gesetzliches Sondervermögen einer Zweckbindung, wonach es laufend zur Förderung von Maßnahmen zugunsten des sozialen Wohnungsbaus zu verwenden war. Das Eigenvermögen der WAK unterlag dieser Zweckbindung nicht. Die WKA gewährte aufgrund des Eigenvermögens insbesondere zinsgünstige Baudarlehen (7).

(28)

Gemäß § 2 Absatz 1 IBG wurde die WKA mit ihrem Vermögen als Ganzes unter Ausschluss der Abwicklung mit Wirkung zum 1. Januar 1991 auf die LSH übertragen. Damit ordnete § 2 Absatz 1 IBG die Verschmelzung der WKA mit der LSH an. Gemäß § 14 Absatz 1 IBG gingen alle in der Anlage 1 IBG aufgeführten Aufgaben und Zuständigkeiten der WKA am 1. Januar auf die IB über.

(29)

Die WAK war ein vom Land als Aktiengesellschaft gegründetes Spezialkreditinstitut, das die Aufgabe hatte, Vorhaben gewerblicher Unternehmen sowie sonstige Maßnahmen zur Stärkung der Wirtschafts- und Verkehrsstruktur finanziell zu fördern.

(30)

§ 3 IBG ermächtigt die Finanzministerin oder den Finanzminister zur Übernahme des Vermögens einschließlich aller Rechte und Pflichten der WAK als Ganzes. Diese Ermächtigung war notwendig, da die WAK als Aktiengesellschaft nicht — analog zur WKA — mit der LSH verschmolzen werden konnte. Das Vermögen der WAK wurde deshalb durch Gesamtrechtsnachfolge nach § 359 Aktiengesetz zunächst auf das Land übertragen, um danach die Vermögensgegenstände auf die LSH überführen zu können. Dies entspricht wirtschaftlich der Einbringung der WAK in die LSH.

(31)

Von dieser Ermächtigung hat das Finanzministerium Gebrauch gemacht und das Angebot des Vorstandes der WAK vom 19. November 1990 zur Vermögensübertragung am 2. Januar 1991 angenommen. Durch einen „Einbringungsvertrag“ zwischen dem Land und der LSH vom 2. Januar 1991 ist die Übertragung des Vermögens der WAK einschließlich aller Rechte und Pflichten zum 1. Januar 1991 geregelt worden (8).

(32)

Gemäß § 14 Absatz 1 IBG führte die IB sämtliche Aufgaben der WAK, die in der Anlage 2 zum IBG aufgezählt sind, fort.

(33)

Gemäß § 17 Absatz 2 IBG wurde das Ministerium für Finanzen und Energie des Landes Schleswig-Holstein ermächtigt, Liegenschaften auf die IB zu übertragen. Mit dem Verkauf wurde die IB rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der übertragenen Liegenschaften. Nach Angaben Deutschlands konnte die IB jedoch nicht beliebig über die übertragenen Immobilien verfügen. Vielmehr unterlag das gesamte Immobilienvermögen einschließlich eventueller Überschüsse einer Zweckbindung.

(34)

Gemäß § 20 Absatz 1 IBG wurde das übertragene Liegenschaftsvermögen dementsprechend als Zweckrücklage Liegenschaften ausgewiesen. Gemäß § 20 Absatz 2 waren die Erträge des Liegenschaftsvermögens zugunsten der Erhaltung, des Erwerbs und des Neubaus von Liegenschaften zu verwenden. Sie konnten allerdings auch — nach Maßgabe der Entscheidung der Landesregierung — für Aufgaben der Investitionsbank verwendet oder an das Land ausgekehrt werden.

(35)

Das Land Schleswig-Holstein hat in mehreren Tranchen insgesamt [...] (*1) landeseigene Liegenschaften an die IB verkauft. Als Kaufpreis für die jeweiligen Objekte wurden die Verkehrswerte zugrunde gelegt, die in individuellen Wertgutachten zuvor ermittelt worden waren.

(36)

Von den erzielten Kaufpreisen hat das Land Schleswig-Holstein jeweils Teile in die LSH im Wege der so genannten „Zweckrücklage Liegenschaften“ eingebracht. Diese Einbringung der Landesliegenschaften wirkte sich auf die bilanziellen Eigenmittel der LSH wie folgt aus: Der Erwerb der ersten Tranche durch die IB hatte zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1999 zu einer Erhöhung des bilanziellen Eigenkapitals der LSH um [...] Mio. DEM geführt. Mit dem Erwerb der zweiten Tranche war die Zweckrücklage Liegenschaften zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 auf insgesamt [...] Mio. DEM angewachsen. Sie erreichte nach Abwicklung der dritten Tranche zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2001 insgesamt [...] Mio. DEM und blieb zum 31. Dezember 2002 konstant (9).

(37)

Nach Angaben Deutschlands erfüllte die Zweckrücklage Liegenschaften für die LSH weder Finanzierungs- noch Geschäftsausweitungsfunktion. Da sie vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (10) („BAKred“) nicht als bankaufsichtliches Kernkapital anerkannt wurde, konnte sie nicht mit Geschäft belegt werden.

(38)

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (11) (im folgenden „Solvabilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (12) (im folgenden „Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz („KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so genanntes Kernkapital („Klasse-1“ -Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital („Klasse-2“ -Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

(39)

Zum 30. Juni 1993 (13) hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen (14). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Falle der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“), im Falle der LSH die genannten Vermögen der WKA und WAK und später auch die Liegenschaften.

(40)

Laut Angaben Deutschlands wurde das Eigenvermögen der WKA und das Vermögen der WAK in die Zweckrücklage IB eingebracht. In der Summe ergab dies das IB-Kapital von 1 306,05 Mio. DEM ([...] Mio. DEM Zweckrücklage IB — bestehend aus dem Kapital der WKA: [...] Mio. DEM und dem Kapital der WAK: [...] Mio. DEM — und [...] Mio. DEM Zweckrücklage Wohnungsbau) (15) . Die vorläufige Eröffnungsbilanz zum 1. Januar 1991 wies als Summe der Eigenkapitalbestandteile 1 558 Mio. DEM aus. Die endgültige Prüfung zum 1. Januar 1991 korrigierte die Summe auf 1 306,05 Mio. DEM (16).

(41)

Das BAKred hatte durch Schreiben vom 15. August 1991 zur Kenntnis genommen, dass sich das haftende Eigenkapital der LSH durch die Kapitalrücklage der IB um 1 559,44 Mio. DEM erhöht hat. Deutschland wies darauf hin, dass die endgültige Prüfung ergab, dass das anerkannte Eigenkapital tatsächlich nur 1 306,05 Mio. DEM betrug und mithin ab dem 15. August 1991 der LSH zusätzliches Haftkapital nur in dieser Höhe zur Verfügung stand (17).

(42)

Die übertragenen Mittel standen der LSH wegen der besonderen Zweckbindung der Zweckrücklage für Förderaufgaben — unbeschadet der Haftung als Eigenkapital — allerdings nicht uneingeschränkt zur Verfügung. Von der Zweckrücklage IB in Höhe von 1 306 Mio. DEM waren im Jahre 1991 288 Mio. DEM durch die Förderaufgaben der IB selbst belegt. Für den Zeitraum 1991 bis 2003 standen der LSH nach Angaben Deutschlands die folgenden durch Wettbewerbsgeschäft belegbaren Beträge zur Verfügung bzw. wurden die folgenden Beträge als Haftungsgrundlage tatsächlich von der LSH in Anspruch genommen:

Schaubild 1:

Eingebrachtes IB-Kapital, sowie die durch Wettbewerbsgeschäft belegbaren und tatsächlich belegten Kapitalbeträge (Jahresdurchschnittswerte)

(43)

Nach den Angaben Deutschlands hatte die LSH zum 31. Dezember 1990 ein Kernkapital von 581 Mio. DEM und ein Ergänzungskapital von 100 Mio. DEM. Im Verhältnis zur damaligen Eigenkapitalbasis von somit 681 Mio. DEM steigerte das Fördervermögen von 1 306 Mio. DEM die Eigenkapitalbasis somit um ca. 190 %.

(44)

Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH im Jahre 1992 1 013 Mio. DEM zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von 100 %-risikogewichteten Krediten bei Zugrundelegung des damals einschlägigen Solvabilitätskoeffizienten nach dem damals gültigen Kreditwesengesetz von 5,6 % um gut 18 000 Mio. DEM.

(45)

Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH seit Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Solvabilitätskoeffizienten von 8 % zwischen 1 024 Mio. DEM (1994) und [...] Mio. DEM (2002) zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von 100 %-risikogewichteten Krediten um12 800 Mio. DEM (1994) bzw. über [...] Mio. DEM (2002). 1999 standen sogar [...] Mio. DEM zur Verfügung, wodurch sich die Kapazität um gut [...] Mio. DEM erhöhte.

(46)

In Wirklichkeit konnte das zulässige Kreditvolumen jedoch stärker ausgeweitet werden, da die Risiko-Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit 100 % Risiko zu gewichten sind (18). Dies trifft auch für die LSH zu, die u. a. im Refinanzierungsgeschäft mit Sparkassen und im Kreditgeschäft mit Kommunen tätig ist. Unter Zugrundelegung einer realistischen Risikogewichtung, die im Falle der LSH wahrscheinlich bei unter 50 % liegen dürfte, ergibt sich die Möglichkeit einer Verdoppelung der eingangs erwähnten Geschäftsausweitung auf über 30 Mrd. DEM.

(47)

Laut Angaben Deutschlands hat das BAKred mit Schreiben vom 25. Mai 1999 eine Anerkennung der Zweckrücklage Liegenschaften als bankaufsichtliches Kernkapital abgelehnt. In seinem Schreiben vom 25. Mai 1999 bewertete das BAKred die Zweckrücklage Liegenschaften zwar als Kapitalrücklage, nicht aber als bankaufsichtrechtliches Eigenkapital. Nach Ansicht des BAKred seien die eingebrachten Liegenschaften und damit unmittelbar auch die bei dessen Erwerb zugunsten der LSH eingerichtete Zweckrücklage jederzeit „abziehbar“ (19).

(48)

Nach dieser Ablehnung sei die LSH — auch im Hinblick auf das vorliegende Verfahren wegen der Höhe der Vergütung — nicht erneut an das BAKred wegen der Anerkennung dieser Zweckrücklage als Kernkapital herangetreten. Dies hat nach Ansicht Deutschlands zur Folge, dass die Zweckrücklage Liegenschaften weder von der LSH mit Wettbewerbsgeschäft noch von der IB mit eigenem Geschäft belegt werden kann (20).

(49)

Die LSH zahlte für das übertragene IB-Kapital ein Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genommenen Haftbetrag. Laut vorliegenden Informationen wurde für das Jahr 1993 ein Pauschalentgelt von 900 000 DEM vereinbart. Für die Jahre 1994 bis 1996 wurde ein so genannter „Gewinnvorab“ von 0,5 % bezogen auf die jeweils durch Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklage nebst einer Pauschalvergütung von 750 000 DEM (1994) und 200 000 DEM (1995) geleistet. Für die Jahre 1997 bis 2002 betrug der Gewinnvorab [...] % bezogen auf die jeweils durch das Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile des IB-Kapitals (21). Für die Jahre 1991 und 1992 wurde keine Vergütung bezahlt.

(50)

Die LSH hat folgende Vergütungen gezahlt (22):

Schaubild 2:

Gezahlte Vergütung auf eingebrachtes IB-Kapital nach Steuern

(51)

Für die LSH war laut den Darlegungen Deutschlands die neue Solvabilitätsrichtlinie allerdings nicht allein ausschlaggebend für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen. Durch die Einbringung des zweckgebundenen Wohnungsbauvermögens, das als liquides Kapital nicht eingesetzt werden konnte, sollten die Vermögensmassen so effizient wie möglich eingesetzt werden, zum einen, um die Kapitalbasis für weitere Förderaktivitäten zu verbreitern, zum anderen, um diese Vermögen einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuführen. Eine Fusion der WKA und der WAK auf die LSH habe sich für das Land als die wirtschaftlichste Lösung, auch im Vergleich zu einem rechtlich selbständigen Förderinstitut, erwiesen (23). Auch könne die Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen die Kapitalkraft der LSH bei einer eventuellen Veräußerung von Anteilen an der LSH stärken. Gleichzeitig würde durch die Fusion aber auch die Eigenkapitalbasis der LSH im Hinblick auf die verschärften Gemeinschaftsvorschriften langfristig gesichert (24). Die Erhöhung des haftenden Eigenkapitals spielte damit auch nach eigenen Angaben Deutschlands eine entscheidende Rolle bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen in die LSH.

(52)

Laut Angaben Deutschlands wurde für die als Zweckrücklage Liegenschaften eingebrachten Vermögenswerte keine Vergütung von der LSH an das Land Schleswig-Holstein geleistet (25).

(53)

In ihrem Eröffnungsbeschluss vom 13. November 2002 kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Übertragung der WKA und WAK sowie der Einbringung von [...] Mio. EUR in eine Zweckrücklage Liegenschaften des Landes Schleswig-Holstein wahrscheinlich um eine staatliche Beihilfe im Sinne Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag zugunsten der LSH handele.

(54)

Ausgangspunkt ihrer Prüfung war der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Danach stellt der Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen Mittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr staatlicher Mittel vor.

(55)

Im vorliegenden Fall sah die Kommission den wirtschaftlichen Vorteil für die LSH, der sich aus der Zufuhr von Eigenmitteln ergab, insbesondere in der Erhöhung der Kreditvergabekapazität für das kommerzielle, wettbewerbsorientierte Kreditgeschäft der LSH (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Unter normalen Marktbedingungen werde die Einbringung von Kapital entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos vergütet. Ein Anhaltspunkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapitals sei demzufolge im langfristigen risikofreien Zinssatz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit) zu sehen, der mit einem das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen sei. Da bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung, Ende 1990, bei rund 9 % (26) lag, hatte die Kommission erhebliche Zweifel, dass das gezahlte Pauschalentgelt und/oder eine Vergütung von 0,5 % bzw. [...] % p.a. für die tatsächlich in Anspruch genommenen Eigenmittel, selbst ohne Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, als marktüblich angesehen werden konnte.

(56)

Die Kommission bezweifelte ferner, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die Begrenzung seiner Vergütung auf den Teil der tatsächlichen Inanspruchnahme akzeptiert hätte.

(57)

Jedoch räumte die Kommission bereits in ihrem Eröffnungsbeschluss ein, dass bei der marktüblichen Vergütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten Kapitals nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. Obgleich die nicht liquiden Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolumens erlaubten, sei zu berücksichtigen, dass im Falle der Einbringung nicht liquider Kapitaleinlagen die LSH den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzielen könne, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziere. Damit könne das Land nicht die gleiche Rendite erwarten wie ein Geber von liquidem Kapital und sei daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht.

(58)

Die Kommission konnte nicht erkennen, dass das Land Schleswig-Holstein bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen darauf geachtet hätte, dass es an den ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der Bank angemessen teilnimmt. Insbesondere habe das Land Schleswig-Holstein nicht auf eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse zu seinen Gunsten gedrungen, was aber erforderlich gewesen wäre, um sicherzustellen, dass die Dividendenzahlungen und Wertsteigerungen der Höhe des eingebrachten Kapitalbeitrags entsprächen. Des Weiteren habe das Land seit dem 1. Januar 1994 seinen Anteil an dieser Wertsteigerung nicht erhöht, sondern sogar verringert.

(59)

Infolgedessen schlussfolgerte die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss, dass es sich bei den genannten Maßnahmen zugunsten der in ihren wichtigsten Sparten regional, aber auch national und international tätigen LSH wahrscheinlich um eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag handelt. Da keine der in Artikel 87 Absatz 2 und 3 EG-Vertrag sowie in Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag genannten Ausnahmebestimmungen in der vorliegenden Situation anwendbar waren, erschien die staatliche Beihilfe als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

(60)

Es wurde vorgetragen, dass das IB-Kapital nur eingeschränkt für die LSH nutzbar gewesen sei, da es im Gegensatz zu normalem Kernkapital drei wesentliche Funktionen nicht oder nur eingeschränkt erfülle: (a) die Finanzierungsfunktion, da diese der LSH nur im Falle einer Volleinbringung von WAK und WKA zur Verfügung gestanden hätte (b) die Haftungsfunktion sei stark reduziert, da das IB-Kapital nur nachrangig nach dem sonstigen Eigenkapital der LSH hafte. Darüber hinaus sei durch eine Auffüllungsverpflichtung sichergestellt worden, dass auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit der LSH das IB-Kapital nicht in Anspruch genommen werden würde und (c) auch sei das IB-Kapital nur eingeschränkt zur Geschäftsgenerierung nutzbar, da zum einen von ihm derjenige Kapitalanteil abzuziehen sei, der zur Unterlegung der auf die IB übertragenen Landesliegenschaften verwendet werden muss und zum zweiten sich aufgrund der eigenen Geschäftsausweitung der IB der durch die LSH belegbare Teil des IB-Kapitals in den letzten Jahren reduziert habe.

(61)

Daraus wurde gefolgert, dass das eingebrachte IB-Kapital nicht wie eine normale Stammkapitaleinlage zu betrachten sei und dass die Besonderheiten die Vergütung, die das Land für das IB-Kapital als angemessen erwarten durfte, mindern würden.

(62)

Ferner wurde vorgetragen, dass keine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag vorläge. Erstens sei zum Zeitpunkt der Einbringung des IB-Kapitals das Verhältnis zwischen der Landesbank und ihren Anstaltsträgern noch maßgeblich durch die besonderen Haftungsinstitute zu Gunsten der öffentlichen Banken in Deutschland (Anstaltslast und Gewährträgerhaftung) bestimmt worden. Unter „Anstaltslast“ sei die Verpflichtung der Anstaltsträger zu verstehen, die Anstalt mit den zur Aufgabenerfüllung nötigen finanziellen Mitteln auszustatten und so für die Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu halten. Die Einbringung des IB-Kapitals habe genau diesen Zweck verfolgt. Die Anstaltslast auf die bloße Verpflichtung des Anstaltsträgers zu reduzieren, seine Anstalt vor dem Konkurs zu bewahren, würde dem historischen Verständnis dieses Haftungsinstituts nicht gerecht. Zweitens bringt die LSH vor, dass sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringe. Drittens stehe die Forderung nach einer Durchschnittsrendite im Widerspruch zu Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 295 EG-Vertrag, da durch diese besondere Anforderung an den öffentlichen Investor der sich aus Artikel 295 EG-Vertrag ergebende Grundsatz der Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen verletzt würde.

(63)

Es wurde auf drei verschiedene ökonomische Ansätze eingegangen, mit denen die marktübliche Vergütung für eine Kapitalzuführung berechnet werden könne: der Versicherungsprämienansatz, die Risikoprofilbetrachtung und die Stammkapitalbetrachtung.

(64)

Beim Versicherungsprämienansatz ist der Ausgangspunkt, dass WAK und WKA nur beschränkt in die LSH eingebracht wurden und dass die Liquidität wegen der Zweckbindung voll beim Land verblieb. Zu vergüten sei folglich nur das Risiko des Landes, im Falle der Insolvenz der Landesbank mit dem IB-Kapital in Anspruch genommen zu werden.

(65)

Die Risikoprofilbetrachtung stelle zur Ermittlung der marktgerechten Vergütung auf das Investitionsrisiko ab, dem das investierte Kapital bei der Investition in haftendes Eigenkapital einer Bank unterliege. Dabei werde die Einbringung von Kapital mit der Beschaffenheit des IB-Kapitals mit solchen Kapitalmarktinstrumenten verglichen, die aufgrund ihres wirtschaftlichen Profils mit der Investition des Landes vergleichbar seien. Hieraus werde dann die marktübliche Vergütung abgeleitet.

(66)

Obwohl die Stammkapitalbetrachtung wesentlich komplizierter und fehleranfälliger sei, führe auch sie richtig angewendet zu demselben Ergebnis wie die beiden anderen Ansätze. Zum Ausgangszinssatz sowie zu den einzelnen Zu- und Abschlägen wurde wie folgt Stellung genommen:

(67)

Mindestrendite nach Steuern: Der Ansatz von 12 % sei angesichts der Ertragslage im Bankensektor, vor allem im Bereich öffentlicher Banken, zu hoch gegriffen. Es dürfe allenfalls ein Ausgangssatz von 11 % angesetzt werden. Dazu wird auf die verschiedenen Gutachten, die im WestLB-Verfahren vorgelegt wurden, verwiesen.

(68)

Risikoaufschlag: Der Risikoaufschlag von 1,5 % in der Entscheidung 2000/392/EG sei nicht gerechtfertigt und sollte gänzlich fallen gelassen werden. Bei der LSH handele es sich nicht um eine Kapitalzuführung von insgesamt 5,9 Mrd. DEM (umfangreiche Finanzanlage) wie in der WestLB, sondern um eine Zuführung von insgesamt 1,6 Mrd. DEM. Außerdem käme es aus Investorensicht ohnehin nicht auf die Größe der Investition an, sondern auf ihre Risikostruktur. Auch die fehlende Erhöhung der Stimmrechte sei im Fall LSH nicht zutreffend, da eine Verbesserung des Einflusses durch eine Stimmrechtserhöhung nicht erreicht gewesen wäre. Auch der dritte genannte Grund, die fehlende Fungibilität des IB-Kapitals, sei unzutreffend, da das IB-Kapital zwar unbefristet in die LSH eingebracht wurde, aber nicht unwiderruflich.

(69)

Abschlag für fehlende Liquidität: Der Liquiditätsnachteil liege darin, dass die LSH aufgrund der beschränkten Einbringung das IB-Kapital nur als nachrangiges Kapital erhalte, sich jedoch entsprechende Liquidität auf dem Kapitalmarkt besorgen müsse, da die Liquidität des IB-Kapitals beim Land verblieben sei. Daher müssen die zusätzlichen Fremdkapitalzinsen in Höhe des risikolosen Zinssatzes vollständig von der Renditeforderung des Investors Land abgezogen werden. Der um etwa die Hälfte geringeren Abzug, den die Kommission im WestLB-Verfahren mit der Verringerung des steuerpflichtigen Einkommens der Bank und der daraus folgenden niedrigeren Körperschaftssteuerbelastung begründete, sei fehlerhaft. Die Körperschaftssteuer einer Standardinvestition sei materiell eine Vorauszahlung auf die Einkommen- oder Körperschaftsteuer des Investors. Sie sei deshalb nach der Systematik des deutschen Körperschaftsteuerrechts auch keine Belastung des Unternehmens.

(70)

Körperschaftssteuerliches Anrechnungsverfahren: Die LSH ist der Auffassung, dass wenn die Kommission bei ihrer Stammkapitalbetrachtung bleiben will, sie entweder das Anrechnungsguthaben aus der Rendite des privaten Vergleichs-Investors herausrechnen oder ein entsprechendes fiktives Anrechnungsguthaben der Rendite des Landes hinzurechnen müsse.

(71)

Eigentümereffekt, Kuponeffekt, Abschlag für Festvergütung: Die LSH weist auf weitere ökonomische Effekte hin, die zu einer Reduzierung der als „angemessen“ zu bezeichnenden Vergütung für das IB-Kapital führen.

(72)

Ferner sei es beihilferechtlich irrelevant, in welcher Weise sich das Land Schleswig-Holstein von der LSH für die Einbringung des IB-Kapitals eine Vergütung einräumen ließe. Bei der Bewertung der dem Land zugeflossenen Vergütung seien auch die durch die Einbringung erzielten Synergievorteile zu betrachten. Durch die Einbringung des IB-Kapitals in die LSH sei es dem Land Schleswig-Holstein möglich gewesen, für die Beteiligung der WestLB und der Landesbank Baden-Württemberg an der LSH einen höheren Kaufpreis zu erzielen als dies ohne diese Einbringung möglich gewesen wäre.

(73)

Zur Zweckrücklage Liegenschaften wurde vorgetragen, dass diese für die LSH weder Finanzierungs- noch Geschäftsgenerierungsfunktion erfülle, da sie vom BAKred nicht als bankaufsichtliches Kernkapital anerkannt wurde. Eine Vergütung für die als Zweckrücklage Liegenschaften in die LSH eingebrachten Vermögenswerte sei nicht zu leisten gewesen, da in dieser Einbringung kein wirtschaftlicher Vorteil für die LSH läge, für den ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Vergütung verlangt hätte.

(74)

Zusammenfassend stelle die Einbringung des Wohnungsbaufördervermögens des Landes Schleswig-Holstein in die LSH keine staatliche Beihilfe dar. Eine vergleichbare Einbringung hätte ein hypothetischer Privatinvestor ebenfalls vorgenommen. Das Land habe für diese Einbringung von der LSH ein angemessenes, marktübliches Entgelt erhalten.

(75)

Nach Auffassung des BdB hat die LSH keine angemessene Vergütung für das zugeführte Kernkapital gezahlt und damit eine staatliche Beihilfe erhalten.

(76)

In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 zu den am 13. November 2002 eröffneten Landesbanken-Verfahren führt der BdB aus, dass sich die Frage, welche Vergütung angemessen sei, anhand der Methodik bestimme, die die Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG zugrunde gelegt habe.

(77)

Somit sei in einem ersten Schritt ein Vergleich des zur Verfügung gestellten Kapitals mit anderen Eigenkapitalinstrumenten vorzunehmen. In einem zweiten Schritt sei die Mindestvergütung zu ermitteln, die ein Investor für die konkrete Eigenkapitalinvestition in die Landesbank erwarten würde. Zuletzt seien eventuelle Zu- und Abschläge wegen der Besonderheiten der Übertragung zu berechnen.

(78)

Der BdB gelangte in seiner Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass die Einbringung der Wohnungsbau- und Fördervermögen in allen genannten fünf Landesbanken-Verfahren und damit auch im Fall der LSH mit einer Stammkapitalzufuhr zu vergleichen sei.

(79)

Nahezu alle Landesbanken hätten ab dem Jahr 1992 neues Kernkapital benötigt, um den strengeren Anforderungen aufgrund der Solvabilitätsrichtlinie gerecht zu werden. Ohne die Kapitalerhöhungen hätten die Landesbanken ihr Geschäft reduzieren müssen. Daraus sei zu schließen, so der BdB, dass das zugeführte Kapital nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden dürfe, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital („Klasse-1“ -Kapital) anerkannt und verfügbar gewesen seien. Aus diesem Grund schieden bei einem Vergleich von vornherein Vorzugsaktien, die kein Stimmrecht haben, Genussrechte und so genannte. Perpetual Preferred Shares aus. Diese drei Eigenkapitalinstrumente seien in Deutschland kein anerkanntes Kernkapital, sondern nur Ergänzungskapital („Klasse-2“ -Kapital). Perpetual Preferred Shares habe es zudem Anfang der neunziger Jahre in Deutschland noch nicht gegeben.

(80)

Als Kernkapital anerkannt seien in den jeweiligen Einbringungszeiträumen in Deutschland lediglich Stammkapital und Stille Beteiligungen gewesen. Ein Vergleich mit Stillen Beteiligungen scheide dabei in allen Fällen aus. Erstens hätten Stille Beteiligungen gegenüber zur Verfügung gestelltem Stammkapital nur eine befristete Laufzeit bzw. könnten gekündigt werden und seien nach Ablauf der Laufzeit an den Investor zurückzuzahlen. Ein Investor könne deshalb nicht erwarten, für eine Stille Einlage dieselbe Vergütung zu erhalten, wir für bankaufsichtsrechtlich unbefristet anerkannte Eigenkapitalinstrumente.

(81)

Soweit zweitens in einigen Fällen geltend gemacht werde, dass das zugeführte Kapital aufgrund von Vereinbarungen zwischen den Eigentümern der Landesbank nachrangig nach dem Stammkapital hafte, dürfe daraus kein reduziertes Risiko für den Investor abgeleitet werden. In allen Übertragungsfällen mache das zugeführte Kapital einen bedeutenden Teil des gesamten Kernkapitals, teilweise sogar mehr als 50 %, aus. Damit bestehe eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass das eingebrachte Kapital bei Verlusten zumindest teilweise hätte herangezogen werden können (27).

(82)

Die unterschiedliche Qualität Stiller Einlagen im Vergleich zu Stammkapital sei drittens auch vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht in Bezug auf die bankaufsichtliche Kernkapitaldefinition bestätigt worden. Danach seien Stille Einlagen bankaufsichtlich lediglich als so genanntes „Lower-Tier-1“ Kapital anzuerkennen. Dieses Kapital dürfe nur noch 15 % der erforderlichen Kernkapitalquote ausmachen, d. h. bei einer Kernkapitalquote von 4 % müssten 3,4 % durch Grundkapital und offene Rücklagen (z. B. die eingebrachten Zweckrücklagen in die Landesbanken) dargestellt werden. Darüber hinaus würden nachrangige Eigenkapitalinstrumente, z. B. Vorzugsaktien oder Genussrechte, von Banken immer nur in geringem Umfang aufgenommen. Auf Druck der Rating-Agenturen erreichten sie — ganz anders als in den hier zu beurteilenden Fällen — fast nie mehr als 10 % des gesamten Kernkapitals der Bank. Vor diesem Hintergrund seien Stille Beteiligungen für große Volumina, die ein Investor allein investiere, nicht einsetzbar.

(83)

Der BdB führt aus, dass sämtliche Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung (Rendite) für zur Verfügung gestelltes Stammkapital von einer risikolosen Rendite ausgehen und eine Risikoprämie addieren.

Sie ließen sich auf das folgende Grundprinzip zurückführen:

Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition

= Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition

(84)

Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zieht der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (28).

(85)

Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die so genannte Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf Aktien und der auf Staatsanleihen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 legte er zunächst eine langfristige Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % zugrunde.

(86)

In einem zweiten Schritt bestimmte der BdB den Betawert der Landesbanken, d. h. die individuelle Risikoprämie der Banken, mit der die allgemeine Markt-Risikoprämie anzupassen sei. Die Betawerte ermittelte der BdB dabei nach eigenen Angaben statistisch, was bedeute, dass die Betawerte auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe geschätzt werden. Der BdB gelangte dabei zunächst zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins seien (29).

(87)

Unter Zugrundelegung eines risikolosen Basiszinssatzes von 9,74 % und einem Betafaktor für die LSH von 1,1105 gelangte der BdB zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die LSH zum Zeitpunkt der Übertragung des IB-Kapitals zum 31. Dezember 1990 von 14,85 % p.a.

(88)

Der BdB stellte ferner fest, dass der von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG von der Mindestvergütung abgezogene Satz wegen der fehlenden Liquidität des Wfa-Vermögens vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei. Es bestünde somit kein Anlass, in den vorliegenden Fällen von dieser Methode abzuweichen und es wäre auch hier ein Liquiditätsabschlag vorzunehmen. Die Höhe des Abzugs für die fehlende Liquidität bestimme sich entsprechend der WestLB-Methodik nach den Nettorefinanzierungskosten (Bruttorefinanzierungskosten abzüglich der anwendbaren Unternehmenssteuer).

(89)

Nach Auffassung des BdB wirkten sich drei Aspekte bei den Übertragungsvorgängen gegenüber einer „normalen Stammkapitalinvestition“ als risikoerhöhend aus: das zum Teil außerordentlich hohe Volumen der Vermögensübertragung, die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundene Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte sowie die fehlende Fungibilität der Anlage, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen.

(90)

Zuletzt hob der BdB hervor, dass bei der Berechnung der angemessenen Vergütung im Fall der LSH der gesamte Betrag, der als Kernkapital anerkannt wurde, zu Grunde zu legen sei und nicht lediglich der tatsächlich beanspruchte Teil. Er begründet dies damit, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Investor eine Begrenzung seiner Vergütung auf den tatsächlich belegten Teil nicht akzeptieren würde. Für den privaten Investor, der das Risiko des Verlusts seiner Einlage trage, sei es unerheblich, ob das Kreditinstitut das zugeführte Kapital tatsächlich zur Geschäftsausweitung nutze. Entscheidend sei für ihn vielmehr, dass er mit dem zugeführten Betrag selbst nicht mehr wirtschaften und damit keine entsprechenden Renditen erzielen könne.

(91)

Auch für die Zweckrücklage Liegenschaften, die bislang nicht vom BAKred als bankaufsichtliches Eigenkapital anerkannt worden sei, sei nach Auffassung des BdB eine Vergütung von 0,3 % zu zahlen. Obgleich nicht als Kernkapital anerkannt, stehe dieser Betrag den Gläubigern der Landesbank ebenfalls zur Deckung von Verlusten zur Verfügung und orientierten sich Anleger und Rating-Agenturen nicht nur am Kernkapital einer Bank, sondern an dem in der Bilanz ausgewiesenen wirtschaftlichen Eigenkapital. Die von der Kommission in der WestLB-Entscheidung zugrunde gelegte Haftungsprovision von 0,3 % p.a., die sie durch einen Vergleich des Kapitalbetrags mit einer Bürgschaft ermittelt habe, sei auch vorliegend sachgerecht.

(92)

Deutschland wendete sich in seiner Stellungnahme vom 29. Oktober 2003 zu den Anmerkungen des BdB gegen den Einwand, dass auch das nicht belegte, aufsichtsrechtlich anerkannte IB-Kapital zu vergüten sei. Die LSH habe durch diesen Teil des IB-Kapitals keinen wirtschaftlichen Vorteil erhalten und sei insofern nicht vergütungspflichtig gewesen. Für eine Bank stelle nicht jedes zusätzliche bankaufsichtsrechtlich anerkannte Haftkapital automatisch einen ökonomischen Nutzen oder Vorteil dar. Ferner sei in die LSH kein liquides Stammkapital, sondern eine illiquide Vermögensmasse eingebracht worden, die — allenfalls — eingeschränkte Haftungsfunktionen wahrnahm und die es der LSH gerade nicht ermöglichte, das Kapital zu Anlage- oder Ausleihzwecken zu nutzen.

(93)

Ferner wendete sich Deutschland auch gegen den Einwand, dass eine Vergütung für den aufsichtsrechtlich nicht anerkannten Teil des eingebrachten Kapitals (im Fall der LSH Zweckrücklage Liegenschaften) zu zahlen sei. Dieser habe sich wegen seiner dauerhaften Zweckbindung in einem finanztechnischen Kreislauf befunden und habe der LSH keinen Vorteil durch die Erhöhung ihrer Solvabilität verschafft. Auch stellten die Rating-Agenturen ausschließlich auf das aufsichtsrechtlich als haftendes Kernkapital anerkannte Kapital ab. Für Deutschland war es daher nicht ersichtlich, warum die Zweckrücklage Liegenschaften aus Sicht der Bankenaufsicht und der Gläubiger eine nachhaltige Wertreserve darstellen solle.

(94)

Deutschland wies darauf hin, dass das IB-Kapital die größte Nähe zu Perpetual Preferred Shares, Genussrechten und Stillen Beteiligungen aufweise.

(95)

Deutschland argumentierte, dass die Gewährträger der LSH 1994 eine anteilige Auffüllungsverpflichtung vereinbart haben, durch die sichergestellt worden sei, dass auch im — unwahrscheinlichen — Falle einer Zahlungsunfähigkeit der LSH das IB-Kapital nicht in Anspruch genommen werden würde. Insofern bestünde für den Investor in eine Landesbank ein zu vergütendes Risiko allenfalls darin, dass das eingebrachte Kapital durch laufende Verluste der Bank verloren ginge. Dagegen biete aber die bestehende Nachrangabrede wirksamen Schutz.

(96)

Die vom BdB angestellten Berechnungen der Mindestvergütung seien aus mehreren Gründen fehlerhaft. Dies läge an der Verwendung von unzutreffend bestimmten Berechnungsfaktoren im CAPM, der unrealistischen Annahme der garantierten Festvergütung und der nicht nachvollziehbaren Zu- und Abschläge.

(97)

Ferner setzte sich Deutschland kritisch mit dem vom BdB herangezogenen CAPM zur Ermittlung der Mindestrendite für Stammkapitalinvestitionen in die Landesbanken auseinander. Neben der Geeignetheit des CAPM zur Bestimmung der Renditeerwartung für ein Investment, das eine Festvergütung abwerfen soll, werden auch die herangezogenen Faktoren (risikoloser Zinssatz, Markt-Risikoprämie und Beta-Wert) kritisiert.

(98)

Bei der Bestimmung des risikolosen Zinssatzes sei die vom BdB verwendete Methode, einen stichtagsbezogenen Realzins zu verwenden, bedenklich. Vielmehr solle ein möglichst langer Durchschnittswert genommen werden. Deutschland setzte ein arithmetisches Mittel der jährlichen „total returns“ des REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG zwischen Februar 1970 und Dezember 1990 an und kam zum Ergebnis von 6,91 %.

(99)

Bei der Markt-Risikoprämie sprach sich Deutschland gegen den vom BdB verwendeten Wert von 4,6 % aus und war der Auffassung, dass von einem Wert von 3.0 % auszugehen sei.

(100)

Bei der Ermittlung des Betawertes für die LSH seien die vom BdB verwendeten, im CDAX geführten Banken mit Verzerrungen verbunden, da erstens die fünf größten Kreditbanken insgesamt ein sehr hohes Gewicht im CDAX Banken hätten (76 %) und zweitens Unterschiede im Geschäftsprofil auswiesen. Zur richtigen Bestimmung des Betawertes für die LSH solle vielmehr eine vergleichbare Gruppe herangezogen werden, nämlich die IKB, die BHF-Bank und die Vereins- und Westbank, die zu einem Betawert von 0,7894 führten.

(101)

Im Ergebnis ging damit Deutschland von einer Mindestvergütung für eine stammkapitalähnliche Investition in die LSH (unter Berücksichtigung des Betafaktors von 0,7894, der Markt-Risikoprämie von 3 % und des genannten Basiszinssatzes von 6,91 %) von 9,28 % zum 31. Dezember 1990 aus.

(102)

In einer am 30. Oktober 2003 durch Deutschland übermittelten Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss bestreiten das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB, dass die Einbringungen von Vermögen in die Landesbanken, insbesondere im Fall der LSH, mit Stammkapital verglichen werden kann. Vielmehr seien Stille Einlagen und so genannte Perpetuals in Deutschland bereits seit 1991 als Kernkapital anerkannt gewesen. Zudem richte sich die Vergütung nicht nach der bankaufsichtsrechtlichen Einordnung, sondern nach dem Risikoprofil einer Investition. Da die Vermögen nachrangig haften, sei die Risikostruktur stärker mit Stillen Einlagen oder so genannten Perpetuals als mit Stammkapitalinvestitionen vergleichbar.

(103)

Hinsichtlich der Berechnung der Mindestvergütung bei einer Stammkapitalinvestition ist gegen die CAPM-Methode aus Sicht der WestLB methodisch nichts einzuwenden. Allerdings seien die vom BdB ermittelten Beta-Werte von deutlich größer als 1 nicht angemessen. Ein Betafaktor von größer als 1 besage, dass die Unternehmensaktie ein höheres Risiko darstelle als der Gesamtmarkt. Aufgrund der damals unstreitig bestehenden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung habe das Investitionsrisiko in eine Landesbank jedoch deutlich unter dem Gesamtmarktrisiko gelegen.

(104)

Daneben bedeute es im speziellen Fall der Landesbanken einen Fehler, auf die zu erwartende Rendite zum Zeitpunkt der Einbringung der Vermögen in die Landesbanken abzustellen. Dieser Ansatz im Rahmen des Privatinvestortests sei zwar grundsätzlich sinnvoll. Hier würde dies bedeuten, dass die 1991 zu erwartende Rendite zugrunde zu legen sei. Es widerspreche jedoch jeglicher ökonomischen Realität, dass ein Investor im Jahre 2003 die erwartete Rendite des Jahres 1991 erhalte, die weit über den tatsächlich erzielten Renditen liege. In der schematisch dauerhaften Anwendung eines Renditesatzes von ca. 12 % liege eine nicht begründbare Benachteiligung der Landesbanken gegenüber privaten Wettbewerbern.

(105)

In Bezug auf den Abschlag wegen der fehlenden Liquidität der Vermögensübertragungen sind die WestLB und das Land Nordrhein-Westfalen der Ansicht, dass der Satz für risikolose Staatsanleihen vollständig von der Grundrendite in Abzug zu bringen ist. Durch die Vermögensübertragungen hätten die Landesbanken keine Liquidität erhalten. Es sei ökonomisch nicht haltbar, diesen Satz um die Steuerersparnis zu reduzieren, da das Pricing für Kapitalmarktinstrumente unabhängig von der steuerlichen Situation sei. Ansonsten müssten sich je nach steuerlicher Situation unterschiedliche Preise für ein Kapitalmarktinstrument ergeben.

(106)

Schließlich sei risiko- und damit entgeltmindernd zu berücksichtigen, dass aufgrund der fehlenden Liquidität der Vermögen die Liquidität auch nicht im Risiko stehe. Dies müsse mit einem entsprechenden Abschlag berücksichtigt werden. Ebenso sei wegen des so genannten Eigentümereffekts ein Abschlag vorzunehmen, denn ein Investor, der bereits an einem Unternehmen beteilig sei, bewerte eine zusätzliche Investition anders als ein Neuinvestor.

(107)

Am 8. Oktober 2004 erreichten die Kommission die Ergebnisse einer Verständigung zwischen dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Schleswig-Holstein und der aus der LSH und Hamburgischen Landesbank 2003 hervorgegangenen HSH Nordbank. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen haben sich die Parteien der Verständigung darauf geeinigt, was sie als geeignete Parameter für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung selbst ansehen. Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen.

(108)

Die Parteien bestimmen zunächst auf der Basis des CAPM eine Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die LSH. Demnach soll die angemessene Mindestvergütung für das Zweckvermögen bei 9,29 % p.a. liegen. Dabei wurden bei der Berechnung dieser Mindestvergütung der von der Landesbank unter Verwendung des REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG ermittelte langfristige risikolose Zinssatz und der auf der Grundlage eines von der Landesbank in Auftrag gegebenen KPMG-Gutachtens vom 26. Mai 2004 geschätzte Betafaktor verwendet. Konkret ergab sich für die LSH zum Einbringungszeitpunkt 31. Dezember 1990 ein risikoloser Basiszinssatz von 6,61 %. Als Betafaktor wurde auf der Grundlage der KPMG Studie ein Wert von 0,670 angesetzt. Die Markt-Risikoprämie wurde mit 4 % (für alle Landesbanken einheitlich) festgestellt.

(109)

Danach wird ein Abschlag wegen der fehlenden Liquidität des Kapitals bestimmt. Dabei wurde wiederum der risikofreie Zinssatz von 6,61 % als Bruttorefinanzierungskosten zugrunde gelegt. Zur Ermittlung der Nettorefinanzierungskosten wurde die maßgebliche Steuerlast der LSH bezogen auf den Einbringungszeitpunkt mit 50 % pauschaliert, so dass sich ein Liquiditätsabzug von 3,31 % ergibt.

(110)

Schließlich erfolgt ein Zuschlag in Höhe von 0,3 % wegen der fehlenden Ausgabe von Stimmrechten.

(111)

Insgesamt ergibt sich daraus eine angemessene Vergütung für das Zweckvermögen von 6,28 % p.a. nach Steuern für den Teil des Fördervermögens, der für das Wettbewerbsgeschäft der LSH nutzbar gewesen ist. Diese Vergütung soll ab Ende des Monats der Anerkennung als Kernkapital (31.8.1991) zahlbar sein.

(112)

Gemäß der Verständigung besteht das Beihilfeelement damit in der Differenz zwischen dem von der LSH tatsächlich gezahlten Entgelt und dem sich entsprechend der ermittelten angemessenen Vergütung von 6,28 %, das die HSH Nordbank zurückzahlen muss.

(113)

Die Parteien haben sich ebenfalls auf eine Avalprovision von 0,3 % geeinigt, die sowohl auf das haftende Kapital, welches von der IB selbst belegt wurde, als auch auf die Zweckrücklage Liegenschaften zu zahlen ist. Ferner wurde von der HSH Nordbank nicht beanstandet, dass für den Zeitraum der Einbringung bis zum Ende des Monats der Anerkennung als Kernkapital durch das BAKred (1. Januar 1991 — 30. August 1991) ebenfalls eine Avalprovision von 0,3 % auf den in der Bilanz ausgewiesen Betrag von 1 306,05 Mio. DEM zu zahlen ist.

(114)

Erstmals im Rahmen der Verhandlungen zur Verständigung ist vorgebracht worden, dass neben der bereits vorgetragenen Vergütung für das IB-Kapital als weiteres Vergütungselement der Jahresüberschuss der IB an das Land Schleswig-Holstein ausgeschüttet wurde. Rechtsgrundlage für diese Ausschüttung sei § 17 Absatz 2 IBG (Fassung 1990) bzw. § 19 Absatz 2 IBG (Fassung 1998). Gemäß dieser gesetzlichen Regelung sei der Jahresüberschuss der Zweckrücklage IB (jeweils auf der Grundlage eines entsprechenden Ausschüttungsbeschluss der LB-Gremien) an das Land ausgeschüttet worden. Durch Regelung im jeweiligen Haushaltsgesetz des Landes Schleswig-Holstein seien diese Ausschüttungen für Zwecke der IB, also für Förderaufgaben des Landes, vorgesehen und entsprechend wieder der IB zugeführt worden. Mit diesem Verfahren sei der Budgethoheit des Landtages entsprochen worden, da nicht die Exekutive über diese Mittel entscheiden sollte, sondern das Parlament. Bei dem Verfahren habe es sich wirtschaftlich um ein Schütt-Aus-Hol-Zurück-Verfahren gehandelt und stünde einer Anerkennung als anrechenbare Ausschüttung nicht entgegen.

(115)

Dieser Kreislauf sei zudem durch (einzel-)gesetzliche Aufhebung der Zweckbindung in mehreren Haushaltsbegleitgesetzen jeweils für den Überschuss eines Jahres durchbrochen worden. In diesen Fällen sei keine Wiedereinlage der ausgeschütteten Mittel in die IB erfolgt. Aufgrund der Aufhebung der Zweckbindung habe in diesen Jahren der ausgeschüttete Überschuss vollständig dem Land Schleswig-Holstein zur Finanzierung von Ausgaben im Landeshaushalt zur Verfügung gestanden. Dabei sei zu beachten, dass die Ausschüttungsbeträge, die aus diesem Grunde nicht wieder der IB zugeführt worden seien, sondern vollständig dem Land Schleswig-Holstein verblieben, den weitaus größten Teil der hier thematisierten Ausschüttungsbeträge ausmachten.

(116)

Die folgende Tabelle gibt die IB-Dividendenausschüttungen an das Land wieder:

Schaubild 3:

IB-Ausschüttungen an das Land Schleswig-Holstein (in Mio. DEM)

(117)

Entsprechend seien diese Ausschüttungen des Jahresüberschusses bei der Berechnung des Beihilfeelements zu berücksichtigen und wurden von den Parteien der Verständigung in den Berechnungen berücksichtigt.

(118)

Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten verfälschen.

(119)

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich das Land Schleswig-Holstein für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, die WKA- und WAK-Vermögen und Liegenschaften auf die LSH zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen. Ungeachtet dessen, dass die übertragenen Mittel der LSH wegen der besonderen Zweckbindung der Zweckrücklage für Förderaufgaben nicht uneingeschränkt zur Verfügung standen, war das Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt und konnte somit zu Haftungszwecken der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden LSH eingesetzt werden. Dass der LSH staatliche Mittel übertragen wurden, steht damit außer Zweifel.

(120)

Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in dem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 6. März 2003 in Sachen WestLB (30).

(121)

Dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zufolge ist es nicht als Begünstigung eines Unternehmens zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (31). Eine Begünstigung im Sinne des Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn die vorgesehene Vergütungsregelung und/oder die Finanzlage des Unternehmens dergestalt sind, dass eine normale Rendite in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist.

(122)

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers findet ungeachtet der Tatsache Anwendung, dass es sich bei der LSH im Zeitpunkt der Übertragung der Fördervermögen um ein rentables Unternehmen gehandelt hat. Die Tatsache, dass der Grundsatz bisher hauptsächlich auf Unternehmen in Schwierigkeiten Anwendung fand, beschränkt seine Anwendung nicht auf diese Kategorie von Unternehmen.

(123)

Es besteht keine Regel, wonach der Umstand, dass ein Unternehmen Gewinne erwirtschaftet, von vornherein die Möglichkeit ausschließt, dass die Kapitalzuführung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält. Selbst wenn ein Unternehmen profitabel arbeitet, könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von einer (weiteren) Kapitalzuführung absehen, wenn er keine angemessene Rendite (in Form von Dividenden oder Wertzuwachs) aus dem investierten Kapital erwarten kann. Sollte das Unternehmen zum Zeitpunkt der Investition nicht die erwartete angemessene Rendite abwerfen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber Maßnahmen zur Steigerung der Rendite fordern. Daher ist der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Europäische Gericht erster Instanz im Urteil bezüglich der WestLB bestätigt worden (32).

(124)

Demnach lautet die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber ein Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie die Fördervermögen und Liegenschaften des Landes Schleswig-Holstein, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition.

(125)

Von zentraler Bedeutung war es, laut Angabe Deutschlands, die gesamten Förderaktivitäten des Landes zu bündeln und sie wirtschaftlicher und effizienter fortzuführen, Förderberatung und -abwicklung zu optimieren sowie die Voraussetzungen für einen flexiblen Mitteleinsatz zu schaffen. Mit dieser Reorganisation war eine Erhöhung der Eigenkapitalausstattung der LSH verbunden, die im Hinblick auf die absehbare Veränderung der Solvabilitätsanforderungen zu einer langfristigen Sicherung der Expansionsfähigkeit der LSH beitrug. Ferner beabsichtigte das Land eine grundlegende Neuorientierung bei der Bewirtschaftung der landeigenen und von den verschiedenen Dienststellen und Einrichtungen des Landes genutzten Immobilien mit dem Ziel Ineffizienzen zu reduzieren.

(126)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird auch in dem Fall, in dem er bereits Anteile an einem Unternehmen hält, sonstige Investitionsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens prüfen. Er wird sich in der Regel nur dann für die Investition weiterer Mittel in das öffentliche Unternehmen entscheiden, wenn er für die zusätzlichen Mittel eine angemessene Rendite erwarten kann. Langfristige Rentabilitätsaussichten des Anteilseigners oder auch Effizienz- und Synergieaspekte sind demzufolge bei der Frage, ob eine Kapitalzufuhr eine staatliche Beihilfe darstellt, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist auch die Kapitalzufuhr eines Anteilseigners — ganz gleich aus welchen Motiven sie erfolgt — daran zu messen, ob der Investor für die zusätzlichen Mittel mit einer normalen Rendite innerhalb eines angemessenen Zeitraumes rechnen kann.

(127)

Diese Auslegung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Investors, der die Kommission bereits in ihrer Entscheidung 2000/392/EG (33) gefolgt ist wurde durch das Gericht erster Instanz nicht beanstandet. Es hat sich dabei gleichermaßen von der Überlegung leiten lassen, dass sich auch ein privater Kapitalgeber, der bereits am Stammkapital eines Unternehmens beteiligt ist, normalerweise nicht damit begnügt, dass ihm eine Anlage keine Verluste bereite oder nur begrenzte Gewinne einbringe. Vielmehr werde er stets eine angemessene Rendite für seine Anlage nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner kurz-, mittel- oder langfristigen Interessen anstreben (34).

(128)

Im Lichte des „Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ ist somit die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen des Landes Schleswig-Holstein, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition.

(129)

Gemäß Artikel 295 EG-Vertrag bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags.

(130)

Deutschland hat in Zusammenhang mit dem Landesbankenverfahren vorgetragen, dass die übertragenen Mittel nicht anders profitabel hätten verwendet werden können als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem übertragenen Vermögen, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen.

(131)

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Fördervermögen in die LSH und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die Bank, das Kapital für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht.

(132)

Ein Weg, sich als marktwirtschaftlicher Kapitalgeber einer Bank eine marktübliche Vergütung zu sichern, besteht darin, sich angemessen an den Gewinnen sowie den Wertsteigerungen der Bank beteiligen zu lassen. Dies kann durch eine der Kapitalzuführung entsprechende Änderung der Beteiligungsverhältnisse erreicht werden. Dadurch kann der Kapitalgeber angemessen an den Dividenden und an einem möglichen Wertanstieg als Ergebnis der größeren Ertragsmöglichkeiten partizipieren. Ein Mittel zur Gewährleistung einer angemessenen Rendite aus dem bereitgestellten Kapital wäre daher gewesen, die Beteiligung des Landes an der LSH entsprechend zu erhöhen, sofern die Gesamtrentabilität der Bank einer normalen Rendite entspricht, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aus seiner Anlage erwartet. Dadurch wäre die Erörterung der Frage überflüssig geworden, ob das vereinbarte Entgelt auf den tatsächlich zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts in Anspruch genommenen Teil angemessen ist. Das Land Schleswig-Holstein hat sich jedoch nicht für diese Vorgehensweise entschieden.

(133)

Deutschland wendet insoweit ein, dass es beihilferechtlich irrelevant sei, in welcher Weise sich das Land Schleswig-Holstein von der LSH für die Einbringung des IB-Kapitals eine Vergütung habe einräumen lassen, da die Zuführung von Kapital nicht notwendig mit dem Erwerb von Gewinn- und Stimmrechtsanteilen verbunden sei. Ferner sei auch zu berücksichtigen, dass durch die Einbringung des IB-Kapitals in die LSH es dem Land Schleswig-Holstein möglich gewesen sei, für die Beteiligung der WestLB und der Landesbank Baden-Württemberg an der LSH einen höheren Kaufpreis zu erzielen als dies ohne diese Einbringung möglich gewesen wäre.

(134)

Ist jedoch eine Neuverteilung der Anteile nicht durchsetzbar, so hätte sich nach Auffassung der Kommission ein marktwirtschaftlich handelnder Investor nur dann auf die Investition eingelassen, wenn zumindest eine angemessene Direktvergütung vereinbart wird. Ein marktwirtschaftlich handelnder Investor begnügt sich normalerweise nicht damit, Verluste zu vermeiden oder eine begrenzte Rendite für seine Anlage zu erzielen, sondern versucht, den Ertrag seines Vermögens nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner Interessen zu maximieren (35). Üblicherweise wird deshalb auch der private Kapitalgeber, der bereits Anteile an dem begünstigten Unternehmen hält, entweder auf eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse oder auf eine angemessene fixe Vergütung bestehen. Anderenfalls würde er auf einen Teil der durch die Kapitaleinbringung zusätzlich erwirtschafteten Rendite verzichten, da auch die anderen Anteilseigner an den höheren Dividenden sowie der Wertsteigerung des Unternehmens profitieren, ohne selbst einen entsprechenden Beitrag geleistet zu haben.

(135)

Somit ist nicht erkennbar, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Investor in einer mit der Übertragung der Fördervermögen auf die LSH vergleichbaren Situation, in der weder eine Anteilsverschiebung durchzusetzen war noch der andere hälftige Anteilseigner einen mit der Kapitalzufuhr in direkten Zusammenhang stehenden entsprechenden Kapitalbeitrag geleistet hat, auf eine angemessene Direktvergütung verzichtet hätte.

(136)

Entsprechend ihrer Vorgehensweise im Fall WestLB ermittelt die Kommission die angemessene Vergütung für das übertragene Fördervermögen und die Zweckrücklage Liegenschaften anhand ihrer kommerziellen Nutzbarkeit für die LSH. Die Kommission unterscheidet auch vorliegend nach der so genannten Geschäftsausweitungsfunktion und der (bloßen) so genannten Haftungsfunktion des als Eigenkapital zur Verfügung gestellten Fördervermögens für die Geschäftstätigkeit des Kreditinstituts.

(137)

Unter der so genannten Geschäftsausweitungsfunktion des Kapitals ist die Erweiterung des Geschäftspotentials durch Risikoaktiva in Folge der aufsichtsrechtlichen Anerkennung von zusätzlichem Eigenkapital einer Bank zu verstehen. Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung ist insoweit die Vergütung, die ein privater Kapitalgeber, der einer Bank Kernkapital zur Verfügung stellt, verlangen würde. Soweit zur Verfügung gestelltes Kapital zwar in der Bilanz als Eigenkapital ausgewiesen ist, ihm jedoch die aufsichtsrechtliche Anerkennung als Kernkapital versagt wird oder es zur Unterlegung von Fördertätigkeiten bestimmt ist, steht es zwar nicht zur Geschäftsausweitung zur Verfügung. Jedoch ist Kapital nicht nur aufsichtsrechtlich von Bedeutung. Da es den Gläubigern des Kreditinstituts zumindest zu Haftungszwecken zur Verfügung steht (so genannte Haftungsfunktion), kann seine ökonomische Funktion immerhin noch mit der einer Bürgschaft oder einer Garantie verglichen werden. Denn die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals gibt den Geldgebern der Bank Aufschluss über deren Bonität und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann. Die marktübliche Vergütung der so genannten Haftungsfunktion des Kapitals bemisst sich nach der Vergütung, die ein privater Garantiegeber von einem Kreditinstitut von vergleichbarer Größe und Risikoausrichtung wie die LSH verlangt hätte.

(138)

Das Land Schleswig-Holstein hatte zum 1. Januar 1991 das IB-Kapital, das sich nach endgültiger Prüfung auf 1 306 Mio. DEM behob, auf die LSH übertragen. Das eingebrachte IB-Kapital erhöhte sich Jahr für Jahr und erreichte 2003 einen Wert von 1 967,6 Mio. DEM.

(139)

Zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1999 übertrug das Land zudem die Zweckrücklage Liegenschaften auf die LSH, was zu einer Erhöhung des bilanziellen Eigenkapitals um [...] Mio. DEM führte. Nach zwei weiteren Übertragungen betrug diese Zweckrücklage zum 31. Dezember 2002 insgesamt [...] Mio. DEM.

(140)

Das übertragene IB-Kapital wurde vom BAKred jedes Jahr in vollem Umfang als zusätzliches Kernkapital anerkannt (36). Es stand der LSH jedoch nicht vollständig zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung. Wie im WestLB-Fall wurde die Zweckrücklage teilweise auch durch Förderaufgaben der IB selbst belegt. Somit stand dieser Teil der Zweckrücklage zwar nicht für die Ausweitung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der Bank zur Verfügung, hatte wohl jedoch Haftungsfunktion für die LSH. Das gleiche gilt für die Zweckrücklage Liegenschaften, die vom BAKred nicht als Kernkapital anerkannt wurde, wohl aber eine Haftungsfunktion für die Bank hatte.

(141)

Die Kommission ist der Auffassung, dass es bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung nicht darauf ankommen kann, in welcher Höhe das zur Verfügung gestellte Kapital tatsächlich belegt wurde. Allein maßgeblich ist die Möglichkeit der Nutzung des Kapitals zur Geschäftsausweitung. Auch ein privater Kapitalgeber würde sich nicht mit einer belegungsabhängigen Vergütung zufrieden gegeben. Die Kommission folgt insoweit der Auffassung des BdB, der darauf hingewiesen hat, dass es für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber, der das Risiko des Verlusts seiner Einlage trage, unerheblich sei, ob das Kreditinstitut das zugeführte Kapital tatsächlich zur Geschäftsausweitung nutze. Der BdB weist zu Recht darauf hin, dass für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber allein entscheidend sei, dass er mit dem zugeführten Betrag selbst nicht mehr wirtschaften und damit keine entsprechenden Renditen erzielen kann. Demzufolge spielt es für die hier zu erörternde Frage der maßgeblichen Kapitalbasis auch keine Rolle, dass die LSH das zur Verfügung gestellte Kapital lediglich in den Jahren 1999 bis 2003 voll belegt hatte.

(142)

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Ermittlung der Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des Kapitals derjenige der aufsichtsrechtlichen Anerkennung der Zweckrücklage als Kernkapital durch das BAKred ist. Nach Angaben Deutschlands konnte das Kapital erst von diesem Zeitpunkt an mit Risikoaktiva belegt werden.

(143)

Soweit das Kapital schon vorher als Eigenmittel in der Bilanz ausgewiesen war, kam ihm jedoch zumindest Haftungsfunktion zu, wie oben näher erläutert. Das gleiche gilt für den Betrag, der durch die IB selbst belegt wurde und für die Zweckrücklage Liegenschaften. Dies wird bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung zu berücksichtigen sein.

(144)

Wie erläutert, ist der Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung vorliegend diejenige Vergütung, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der einer Bank Eigenkapital zur Verfügung stellt, verlangen würde.

(145)

Unstreitig ist, dass ein direkter Vergleich der auf die LSH übertragenen Fördervermögen mit anderen Transaktionen nicht möglich ist. Mag die Transaktion auch in einigen Aspekten bestimmten Instrumenten ähneln, so bestehen doch zu jedem Instrument so viele Unterschiede, dass jeder Vergleich nur eingeschränkt gültig ist. Deshalb kann entsprechend der Vorgehensweise im Fall WestLB (37) die angemessene Vergütung auch hier nur dadurch ermittelt werden, dass die Vermögensübertragung mit verschiedenen marktüblichen Eigenkapitalinstrumenten verglichen wird, um im Rahmen eines Ähnlichkeitsvergleichs das Instrument zu bestimmen, dem diese am nächsten kommt und welches daher den Maßstab für die Bestimmung der Vergütung darstellt.

(146)

Für den Beschwerdeführer kann das in der Zweckrücklage zusammengefasste Fördervermögen allein mit Stammkapital verglichen werden. Die Zweckrücklage sei vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen als Kernkapital („Klasse-1“ Kapital) anerkannt worden und könne deshalb auch nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital anerkannt waren. Für Deutschland hingegen dient der Vergleich der verschiedenen Eigenkapitalinstrumente lediglich der Bestimmung, welchem Risikoprofil (und damit welchem Vergütungsspektrum) die Investition aus Investorensicht am nächsten kommt. Demnach weise das IB-Kapital die größte Nähe zu Perpetual Preferred Shares, Genussrechten und Stillen Beteiligungen auf.

(147)

Zu beachten ist, dass die Instrumente, die Deutschland zu Vergleichszwecken heranzieht, einer Bank in der Regel nur einen sehr begrenzten Teil ihrer Eigenmittel verschaffen. Sie sind ergänzende Instrumente, die das „Kern-Eigenkapital“ ergänzen, das sich hauptsächlich aus Grundkapital und offenen Rücklagen zusammensetzt. Durch die Übertragung der Fördervermögen hingegen wurden die Eigenmittel der LSH für Solvabilitätsberechnungen fast verdreifacht. Zieht man lediglich die Erhöhung des Betrags in Betracht, den die LSH zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit benutzen konnte, so bedeutet dies immer noch eine Aufstockung der Eigenmittel um über 50 %. Die genannten anderen Instrumente wurden gewöhnlich wie der BdB ausführt nur zu einem wesentlich geringeren Anteil herangezogen. Mit einem der Vergleichsinstrumente wäre es nicht möglich gewesen, das LSH-Kapital auf die gleiche Weise — und auf dauerhafter Basis — aufzustocken.

(148)

In diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, dass das relativ breit gefächerte Instrumentarium an innovativen Eigenkapitalinstrumenten von Basiseigenmitteln und ergänzenden Eigenmitteln, das den Kreditinstituten in mehreren Ländern nunmehr zur Verfügung steht, in Deutschland noch nicht existierte, als 1991 die Übertragung des IB-Kapitals auf die LSH stattfand und 1993 die LSH den zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden strengeren Kapitalanforderungen nachkommen musste. Einige dieser Instrumente wurden erst seither entwickelt, andere gab es bereits, sie waren in Deutschland aber nicht anerkannt. Die Instrumente, die in der Praxis hauptsächlich zur Verfügung standen und genutzt wurden, waren Genussscheine und nachrangige Verbindlichkeiten (beides ergänzende Eigenmittel, das zweite Instrument erst ab 1993 anerkannt). Somit ist der Vergleich des IB-Kapitals mit derartigen innovativen Instrumenten, die zumeist erst später entwickelt wurden und teils nur in anderen Ländern verfügbar waren, nicht überzeugend.

(149)

In Bezug auf die beiden Eigenkapitalinstrumente, die bei dem von Deutschland unternommenen Vergleich als nächste Referenzgrößen eine zentrale Rolle spielen, nämlich Perpetual Preferred Shares und Genussscheine, sind einige spezifische Punkte hervorzuheben. Perpetual Preferred Shares zählen in einigen Ländern zu den Basiseigenmitteln (Kernkapital), sind aber in Deutschland nach wie vor nicht als solches anerkannt. Genussscheine zählen lediglich zu den ergänzenden Eigenmitteln, während das IB-Kapital die Qualität von Basiseigenmitteln hat. Daher ist das IB-Kapital für die LSH von weitaus größerem Nutzen, da diese sich damit ergänzende Eigenmittel (wie z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe verschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Auch würden, sollten sich an Verlustjahre wieder gewinnbringende Jahre anschließen, zunächst die Genussscheine und dann erst das IB-Kapital wieder auf den Nennwert aufgefüllt. Darüber hinaus steht das IB-Kapital der LSH ohne jegliche zeitliche Begrenzung zur Verfügung, während Genussscheine üblicherweise für zehn Jahre begeben werden. Des Weiteren muss erneut darauf hingewiesen werden, dass der enorme Umfang der Kapitalzufuhr atypisch ist und die Rangfolge im Falle von Verlusten muss hiermit in Zusammenhang gesehen werden. Da der Anteil des IB-Vermögens relativ groß ist, wird es beim Auftreten größerer Verluste relativ rasch angegriffen.

(150)

Aus all diesen Gründen ist die Kommission der Auffassung, dass der von Deutschland vorgenommene Vergleich mit innovativen Eigenkapitalinstrumenten wegen der Besonderheiten des IB-Kapitals nicht geeignet ist, als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das IB-Kapital zu dienen. Vorliegend sind die Parteien auch in der Verständigung vom 8. Oktober 2004 von der Stammkapitalähnlichkeit der vorliegenden Transaktion ausgegangen.

(151)

Ferner folgt die Kommission der Auffassung des BdB, dass die Nachrangigkeitsabrede im Mantelvertrag zwischen den Anteilseignern der LSH, durch die das IB-Kapital erst nachrangig nach dem sonstigen Eigenkapital der LSH eingesetzt wird, kein reduziertes Risiko für den Investor darstellt. Das zugeführte Kapital stellte einen bedeutenden Teil des gesamten Kernkapitals dar und damit besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass das Kapital bei Verlusten zumindest teilweise herangezogen wird.

(152)

Dem Argument der LSH zu den Liquiditätsnachteilen kann im Prinzip gefolgt werden. Eine „normale“ Kapitalzufuhr an eine Bank verschafft dieser sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (d. h. 100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), muss sich die Bank 11,5 mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten der Bank (z. B. Verwaltungsaufwendungen) den Gewinn auf das Eigenkapital (38). Da das Fördervermögen der LSH zunächst keine Liquidität verschafft — weil das übertragene Vermögen und sämtliche Erträge des Fördervermögens gesetzlich der Wirtschafts- und Wohnungsbauförderung vorbehalten sind -, hatte die LSH zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnahm, um die Geschäftsmöglichkeiten voll auszuschöpfen, die sich ihr durch das zusätzliche Eigenkapital eröffneten, d. h. um die risikogewichteten Vermögenswerte um das 12,5 fache des Kapitalbetrages auszuweiten (bzw. existierende Vermögenswerte in dieser Höhe zu erhalten) (39). Wegen dieser Zusatzkosten, die bei in liquider Form zugeführtem Eigenkapital nicht entstehen, muss zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann nicht erwarten, dasselbe Entgelt zu erhalten wie bei der Zuführung von Barkapital.

(153)

Die Kommission ist dabei jedoch der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen ist. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also nicht um den Betrag der zusätzlich gezahlten Zinsen. Ein Teil dieser Aufwendungen wird nämlich durch eine geringere Körperschaftsteuer ausgeglichen. Nur die Nettoaufwendungen sind als zusätzliche Belastungen der LSH infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission also an, dass der LSH zusätzliche „Liquiditätskosten“ in der Höhe von „Refinanzierungskosten abzüglich Unternehmensteuern“ entstehen (40).

(154)

Die angemessene Vergütung für den mit Wettbewerbsgeschäft belegbaren Betrag lässt sich zweifellos auf verschiedene Weise ermitteln. Alle Berechnungsweisen zur Ermittlung der Vergütung für zur Verfügung gestelltes Stammkapital folgen jedoch den gleichen Grundprinzipien. Auf der Basis dieser Grundprinzipien nimmt die Kommission die Berechnung vorliegend in zwei Schritten vor: Zunächst wird die Mindestvergütung ermittelt, die ein Investor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die LSH erwarten würde. Anschließend wird geprüft, ob am Markt aufgrund der Besonderheiten der in Frage stehenden Transaktion ein Auf- oder Abschlag vereinbart worden wäre und gegebenenfalls eine hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann.

(155)

Die erwartete Rendite einer Investition und das Investitionsrisiko sind wesentliche Determinanten der Investitionsentscheidung eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Um die Höhe dieser beiden Elemente zu bestimmen zieht der Investor alle verfügbaren Firmen- und Marktinformationen in sein Kalkül mit ein. Dabei stützt er sich auf historische Durchschnittsrenditen, die im Allgemeinen einen Anhaltspunkt auch für die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen, sowie unter anderem auf die Analyse des für den Investitionszeitraum geltenden Geschäftsmodells des Unternehmens, der Strategie und Qualität der Unternehmensführung oder den relativen Aussichten des betreffenden Wirtschaftszweigs.

(156)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird nur dann eine Investition tätigen, wenn sie im Vergleich zur nächst besten Alternativverwendung des Kapitals eine höhere Rendite, bzw. ein geringeres Risiko ermöglicht. Entsprechend wird ein Investor keine Investitionen in ein Unternehmen tätigen, dessen Renditeerwartungen geringer sind als die durchschnittliche Renditeerwartungen anderer Unternehmen mit einem vergleichbaren Risikoprofil. In diesem Fall kann angenommen werden, dass hinreichende Alternativen zum angenommenen Investitionsvorhaben bestehen, die eine höhere Renditeerwartung bei gleichem Risiko versprechen.

(157)

Verschiedene Methoden bestehen, um die angemessene Mindestvergütung zu ermitteln. Dies reicht von verschiedenen Varianten des Finanzierungsansatzes bis hin zur CAPM-Methode. Zum Zwecke der Darstellung der verschiedenen Ansätze ist es sinnvoll, zwischen zwei Komponenten zu unterscheiden, einer risikofreien Rendite und einer projektspezifische Risikoprämie:

Angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition

=

risikofreier Basissatz + Risikoprämie der risikobehafteten Investition.

Die angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition kann folglich als die Summe des risikofreien Renditesatzes und der zusätzlichen Risikoprämie für die Übernahme des investitionsspezifischen Risikos beschrieben werden.

(158)

Entsprechend ist das Fundament einer jeden Renditebestimmung die Existenz einer ausfallrisikolosen Anlageform mit einer annahmegemäß risikolosen Rendite. Üblicherweise wird die erwartete Rendite festverzinsliche Wertpapiere staatlicher Emittenten zur Bestimmung des risikofreien Basissatzes herangezogen (beziehungsweise ein auf solche Wertpapiere beruhender Index), stellen sie doch Anlageformen mit vergleichbar geringem Risiko dar. Unterschiede zwischen den verschiedenen Methoden bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung der Risikoprämie:

Die Risikoprämie für die Eigenkapitalinvestition ergibt sich durch die Multiplikation der Risikoprämie des Marktes mit dem Betafaktor (Markt-Risikoprämie x Beta). Mit dem Betafaktor wird das Risiko eines Unternehmens relativ zum Gesamtrisiko aller Unternehmen quantifiziert.

Das CAPM ist die vorherrschende Methode zur Berechnung von Investitionsrenditen bei börsennotierten großen Unternehmen. Da die LSH kein börsennotiertes Unternehmen ist, ist jedoch eine direkte Ableitung ihres Betawertes nicht möglich. Eine Anwendung des CAPM ist deshalb nur auf der Basis einer Schätzung des Betafaktors möglich.

(159)

In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 gelangte der BdB bei Anwendung des CAPM zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die LSH zum Zeitpunkt der Übertragung am 31. Dezember 1990 von 14,85 % p.a. Deutschland äußerte grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des CAPM. Darüber hinaus sei der BdB von einem zu hohen Betafaktor ausgegangen und habe zudem den risikolosen Basiszinssatz fehlerhaft ermittelt. Auch die Markt-Risikoprämie von 4,6 % sei zu hoch angesetzt. Richtigerweise hätte der BdB auf der Grundlage des CAPM zu einer deutlich niedrigeren Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die LSH gelangen müssen. In Rahmen ihrer Verständigung über die marktangemessene Vergütung gelangten das Land Schleswig-Holstein, die HSH Nordbank und der BdB zu dem Ergebnis, dass eine Mindestvergütung von 9,29 % angemessen sei.

(160)

Die Parteien haben ihren Berechnungen das CAPM zugrunde gelegt. Dabei haben sie als risikolosen Basiszinssatz 6,61 % zugrunde gelegt. Die Ermittlung dieses Zinssatzes erfolgte unter der Annahme, dass das Zweckvermögen der LSH dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte. Die Parteien haben daher von der Verwendung einer stichtagsbezogenen am Markt zum Einbringungszeitpunkt beobachtbaren risikolosen Rendite für einen festen Investitionszeitraum (z. B. 10-jährige Renditen für Staatsanleihen) abgesehen, da eine solche Betrachtung das Reinvestitionsrisiko, d. h. das Risiko, nach Ablauf des Investitionszeitraumes nicht wieder in Höhe des risikolosen Zinssatzes zu investieren, außer Acht lassen würde. Nach Auffassung der Parteien wird dem Investitionsrisiko am Besten Rechnung getragen, wenn man einen „Total Return Index“ zugrunde legt. Deshalb haben die Parteien den REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG herangezogen, der die Performance einer Investition in Anleihen der Bundesrepublik Deutschland mit exakt zehn Jahren Laufzeit abbildet. Die vorliegend verwendete Indexreihe beinhaltet die jeweiligen Jahresendstände des REX10 Performance Index ab 1970. Die Parteien haben sodann die Rendite per annum ermittelt, die den Trend wie er in dem zugrunde gelegten REX10 Performance Index in dem Zeitraum 1970 bis 1990 abgebildet ist, widerspiegelt und sind so zu dem risikolosen Basiszinssatz von 6,61 % gelangt.

(161)

Da die Einlage der LSH in der Tat dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte, erscheint die Vorgehensweise zur Ermittlung des risikolosen Basiszinssatzes in diesem speziellen Fall angemessen. Auch stellt der herangezogene REX10 Performance Index eine allgemein anerkannte Datenquelle dar. Der ermittelte risikolose Basiszinssatz erscheint somit hier sachgerecht.

(162)

Die Schätzung des Betafaktors von 0,670 erfolgte auf der Basis eines Gutachtens der KPMG zu so genannten „adjusted“ Betafaktoren von sämtlichen in Deutschland börsennotierten Kreditinstituten, das der Kommission vorliegt. Auf der Basis dieses Gutachtens und angesichts der Geschäftsausrichtung der LSH ist dieser Betafaktor als angemessen anzusehen.

(163)

Ferner erscheint aus Sicht der Kommission auch die Markt-Risikoprämie von 4,0 % vertretbar. Bereits im WestLB-Verfahren, das zur Entscheidung 2000/392/EG führte, wurde die so genannte allgemeine langfristige Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf ein übliches Aktienportfolio und der auf Staatsanleihen, mehrfach behandelt. In den entsprechenden Gutachten zum Verfahren wurden je nach Methodik, Zeitraumbetrachtung und Datenbasis Spannen von etwa 3 % bis 5 % angesetzt. So rechnete ein Gutachten, das für den BdB erstellt wurde, alternativ mit 3,16 % und 5 %, ein anderes, für die WestLB im selben Verfahren erstelltes Gutachten rechnete alternativ mit 4,5 % und 5 % und Lehman Brothers, auch für WestLB tätig, rechnete mit einem Satz von 4 %. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission in dem vorliegenden Fall keinen Anlass, von der in der Verständigung verwendeten Markt-Risikoprämie abzuweichen. Ausgehend vom CAPM bestehen nach Auffassung der Kommission keine Zweifel, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung vorliegend als angemessen angesehen werden kann.

(164)

Die Kommission hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition einem Markttest in dem vorliegend zu beurteilenden Fall nicht standhalten kann. Die Kommission legt deshalb als angemessene Mindestvergütung für das Zweckvermögen einen Wert von 9,29 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) fest.

(165)

Der langfristige risikofreie Satz (deutsche Bundesanleihen mit zehn Jahren Laufzeit) betrug Ende 1990 8,98 %. Die LSH gab an, ihre Refinanzierungskosten hätten zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung aufgrund ihrer Finanzstruktur bei 9,2 % gelegen. In der Verständigung haben die Parteien einen langfristigen risikofreien Satz von 6,61 % zugrunde gelegt (41). Darüber hinaus haben sich die Parteien darauf geeinigt, einen pauschalen Steuersatz von 50 % anzunehmen. Dementsprechend kommen die Parteien zu einem Nettorefinanzierungssatz von 3,31 % und damit zu einem entsprechenden Liquiditätsabzug.

(166)

Aufgrund dieser Verständigung und der Tatsache, dass der Betrag unter den von Deutschland bereits vorher genannten Rahmen fällt, hat die Kommission keinen Anlass, diesen als nicht sachgerecht anzusehen und legt diesen Betrag damit der Ermittlung des Beihilfenelements zugrunde.

(167)

In der Praxis werden bei der Festlegung einer Vergütung atypische Umstände, die ein Abweichen vom Normalfall einer Stammkapitalinvestition in das betreffende Unternehmen darstellen, im Allgemeinen durch entsprechende Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt. Es ist daher zu prüfen, ob entsprechend den Besonderheiten, insbesondere dem konkreten Risikoprofil der IB-Kapital-Übertragung, Gründe für eine Anpassung der ermittelten Mindestvergütung von 9,29 %, die ein Privatinvestor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die LSH erwarten würde, vorliegen und zudem eine methodisch hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. In diesem Zusammenhang erscheint die Überprüfung von drei Aspekten angezeigt: erstens die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundenen Stimmrechte, zweitens das außerordentliche Volumen der Vermögensübertragung und drittens die fehlende Fungibilität der Anlage.

(168)

Das Land erhielt durch die Einbringung keine zusätzlichen Stimmrechte. Mit einem Stimmrechtsverzicht lässt sich der Kapitalgeber die Möglichkeit entgehen, die Geschäftsleitung der Bank in ihren Entscheidungen zu beeinflussen. Wenn die Stimmrechte des Landes aufgestockt worden wären, hätte das Land mehr als 50 % der Stimmrechte besessen, d. h. das Land wäre zum Mehrheitseigner geworden. Zum Ausgleich dafür, dass ein höheres Verlustrisiko hingenommen wird, ohne dass dem ein entsprechend größerer Einfluss auf das Unternehmen gegenübersteht, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber (selbst bei Abmilderung des Risikos durch interne Abreden mit den anderen Anteilseigner) eine höhere Vergütung verlangen. Ausgehend von der erhöhten Vergütung für Vorzugsaktien gegenüber Stammaktien und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Schleswig-Holstein und der LSH, die als Ergebnis ihrer Gespräche vom August/September 2004 hierfür einen Satz von 0,3 % p.a. (nach Steuern) als angemessen ansehen, hält die Kommission hierfür einen Aufschlag von mindestens 0,3 % p.a. (nach Unternehmensteuern) für sachgerecht. Auch die Parteien der Verständigung halten einen Aufschlag von 0,3 % wegen der fehlenden Ausgabe neuer Stimmrechte für sachgerecht.

(169)

Das Volumen des übertragenen Vermögens und der Einfluss, den dies aus dem Blickwinkel der Solvabilitätsrichtlinie für die LSH spielte, ist bereits erwähnt worden. Mit der Einbringung des IB-Kapitals erhöhte sich das Kernkapital der LSH erheblich, und zwar ohne Akquisitions- und Verwaltungskosten. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte bei Zufuhr von Kapital mit dem relativ und absolut großen Betrag der IB-Vermögensmasse wahrscheinlich einen Aufschlag verlangt. Auf der anderen Seite ist eine Stammkapitalzufuhr von etwa 1,3 Mrd. DEM in eine der größten deutschen Universalbanken gerade im Hinblick auf den außerordentlichen Kapitalbedarf europäischer Kreditinstitute wegen der Solvabilitätsrichtlinie nicht als außerhalb jeglicher normalen geschäftlichen Dimension anzusehen. Es kommt hinzu, dass ein großes Volumen als Indiz für die Stammkapitalähnlichkeit einer Vermögenseinlage herangezogen werden kann, denn zum Einbringungszeitpunkt Ende 1990 waren großvolumige Stille Einlagen am Markt untypisch. Es würde daher eine unzulässige doppelte Berücksichtigung des Volumens bedeuten, wenn bei einer stammkapitalähnlichen Investition das Volumen des übertragenen Vermögens herangezogen würde, um einen weiteren Aufschlag zu rechtfertigen. Die Kommission hält es daher für nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisbar, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber für die gegebene absolute und relative Größe des zugeführten Kapitals einen besonderen Aufschlag verlangt hätte. Die Kommission sieht somit zugunsten der LSH davon ab, einen Aufschlag unter dem Gesichtspunkt des Volumens der Vermögensübertragung zu erheben. Ebenso geht die Verständigung davon aus, dass wegen des Volumens des übertragenen Vermögens kein Aufschlag erfolgen soll.

(170)

Schließlich ist auf die fehlende Fungibilität der Anlage hinzuweisen, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen. Normalerweise kann ein Kapitalgeber ein Eigenkapitalinstrument auf dem Markt an Dritte verkaufen und damit seine Investition beenden. Eine normale Zuführung von Stammkapital läuft bei genauer Betrachtung folgendermaßen ab: Der Investor bringt auf der Aktivseite der Bilanz Vermögen ein (sei es als Bar- oder als Sacheinlage). Dem entspricht auf der Passivseite im Regelfall ein handelbarer Anteil zugunsten des Investors, z. B. bei einer Aktiengesellschaft sind dies Aktien. Diese Aktien kann er an Dritte veräußern. Damit kann er zwar nicht seinen ursprünglich eingebrachten Vermögenswert wieder abziehen. Denn dieser zählt nun zum haftenden Eigenkapital der Gesellschaft und ist seiner Disposition entzogen. Er kann aber durch die Veräußerung der Aktie den wirtschaftlichen Gegenwert realisieren. Seine Kapitalanlage ist damit fungibel. Wegen der besonderen Umstände der Übertragung des IB-Kapitals stand dem Land diese Möglichkeit nicht offen. Dennoch sieht die Kommission keinen Anlass für einen weiteren Aufschlag. Zwar hatte das Land nicht die Möglichkeit, durch die freie Handelbarkeit der Anlage den wirtschaftlichen Gegenwert zu realisieren, allerdings bestand jederzeit die Möglichkeit, das Zweckvermögen per Gesetz wieder aus der LSH herauszulösen und gegebenenfalls durch erneute Einbringung in andere Institute höhere Renditen zu erzielen. Auch hier geht die Verständigung zwischen dem BdB, dem Land Schleswig-Holstein und der HSH Nordbank davon aus, dass wegen mangelnder Fungibilität des Vermögens kein Aufschlag erfolgen sollte.

(171)

Die Kommission hält daher insgesamt einen Renditeaufschlag von 0,3 % p.a. (nach Unternehmenssteuern und vor Investorensteuer) für den Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte für sachgerecht.

(172)

Aufgrund all dieser Überlegungen und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Schleswig-Holstein und der LSH gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass eine angemessene Vergütung 6,28 % p.a. (nach Unternehmenssteuern) betragen würde, nämlich 9,29 % normale Rendite für das fragliche Investment zuzüglich 0,3 % wegen der Besonderheiten der Transaktion abzüglich 3,31 % wegen des Finanzierungsaufwandes, welcher der LSH wegen der fehlenden Liquidität des übertragenen Vermögens entsteht.

(173)

Wie bereits dargelegt, war das IB-Kapital für die LSH bereits von materiellem Wert, bevor es vom BAKred als Kernkapital im Sinne des KWG anerkannt wurde, da es bereits vom Zeitpunkt seiner Einbringung an als Eigenkapital bilanziert war. Das gleiche gilt für den von der IB belegten Betrag und für die Zweckrücklage Liegenschaften. Seine ökonomische Funktion lässt sich dabei mit der einer Bürgschaft oder Haftung vergleichen. Um sich einem derartigen Risiko auszusetzen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine angemessene Vergütung verlangen. Deutschland hat zunächst den von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG anerkannten (42) Ausgangssatz von 0,3 % p.a. für die Haftungsfunktion zugunsten der LSH für nicht angemessen gehalten. In der Entscheidung 2000/392/EG wurde ein Aufschlag auf den genannten Satz von 0,3 % p.a. um weitere 0,3 % p.a. vorgenommen, weil einerseits Avalbürgschaften üblicherweise mit bestimmten Transaktionen verknüpft und befristet sind (was bei der WestLB nicht der Fall war) und andererseits der der WestLB zur Verfügung gestellte Betrag von über 3,4 Mrd. DEM über dem liegt, was normalerweise durch derartige Bankbürgschaften abgedeckt wird.

(174)

Aufgrund der grundsätzlichen Vergleichbarkeit zwischen WestLB und LSH sowie mangels anderer Anhaltspunkte geht die Kommission davon aus, dass dieser Satz der Vergütung entspricht, die die LSH auch für die Übernahme einer Avalbürgschaft zu ihren Gunsten am Markt hätte zahlen müssen.

(175)

Auch hier geht die Verständigung zwischen dem BdB, dem Land Schleswig-Holstein und der LSH davon aus, dass ein Aufschlag von 0,3 % p.a. gerechtfertigt erscheint. Die Kommission hält daher einen Aufschlag bei der LSH für gerechtfertigt und legt damit einen Satz von 0,3 % p.a. als angemessene Vergütung für die Haftungsfunktion des Kapitals vom Zeitpunkt der bilanziellen Einbringung des Kapitals am 1. Januar 1991 bis zur Anerkennung durch das BAKred zugrunde. Der Satz von 0,3 % p.a. nach Steuern wurde von den Parteien bei der der Verständigung beigefügten Tabelle zur Kalkulation des Beihilfenelements zugrunde gelegt.

(176)

Deutschland hat vorgetragen, dass die in den Jahren 1993 bis 2002 an das Land ausgeschütteten IB-Dividenden in Höhe von 99,9 Mio. DEM von der zu zahlenden Vergütung in Abzug zu bringen seien. Auf nach der Investition geleistete Zahlungen und realisierte Wertsteigerungen kann es nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, der aufgrund der ihm zum Investitionszeitpunkt zur Verfügung stehenden Informationen entweder eine angemessene Rendite erwarten kann oder eine direkte Vergütung vereinbart, nicht ankommen. So können nicht von vornherein kalkulierbare Ausschüttungen oder Wertsteigerungen nicht ausschlaggebend sein.

(177)

Die Kommission ist daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall die IB-Dividendenausschüttungen nicht von der zu zahlenden Vergütung in Abzug zu bringen sind.

(178)

Die LSH ist der Auffassung, dass bei der Bewertung der dem Land zugeflossenen Vergütung auch die durch die Einbringung erzielten Synergievorteile zu betrachten seien. Es ist jedoch klar ersichtlich, dass der eigentliche Zweck der Übertragung darin bestand, der LSH eine mit den neuen Solvabilitätsvorschriften vereinbare Eigenkapitalbasis zu geben. Synergien wurden als ein positiver (Neben-) Effekt angesehen, waren aber zu diesem Zeitpunkt sicherlich nicht der Hauptgrund für die Transaktion.

(179)

Falls im Übrigen für die IB derartige Synergien und Einsparungen entstehen, kommt dies der WKA und WAK durch Reduzierung der Kosten (und somit dem Land) zugute, kann aber nicht als Gegenleistung der LSH für die Bereitstellung von Basiseigenmittel angesehen werden. Da sich durch diese Synergien weder die Verwendbarkeit des übertragenen Kapitals für die LSH vermindert, noch die aus der Übertragung resultierenden Kosten für die LSH erhöhen, dürften die Synergien auch keinen Einfluss auf die Höhe des Entgelts haben, das von einem nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnden Kapitalgeber für das bereitgestellte Eigenkapital von der Bank verlangt werden könnte. Auch im Falle eines tatsächlichen Vorteils für das Land infolge von Synergien wäre jeder Wettbewerber aufgrund der Konkurrenz gezwungen gewesen, dem Land für das Finanzinstrument (IB-Kapital) zuzüglich zu einem angemessenen Entgelt für das bereitgestellte Eigenkapital eine „Vergütung“ in Form solcher Vorteile zu „zahlen“.

(180)

Im Übrigen entstehen Synergien infolge eines Zusammenschlusses normalerweise in den beiden am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Es ist schwer zu verstehen, warum die LSH von diesen Vorteilen überhaupt nicht profitieren sollte.

(181)

Deutschland hat dargelegt, dass mit rechtlicher Wirkung zum 1. Juni 2003 die IB aus dem Vermögen der LSH abgespalten wurde. Das Zweckvermögen Liegenschaften wurde mit rechtlicher Wirkung zum 1. Juni 2003 von der LSH abgespalten.

(182)

Damit ist es der LSH ab dem 1. Juni 2003 nicht mehr möglich Risikoaktiva aus dem Wettbewerbsgeschäft der LSH mit Zweckvermögen zu unterlegen oder es als Haftungsfunktion zu verwenden.

(183)

Für die Kommission gilt damit als erwiesen, dass mit der Ausgliederung des Zweckvermögens die hier zu untersuchende Begünstigung zum 1. Juni 2003 beendet wurde.

(184)

Nach obigen Berechnungen gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die von der LSH zu zahlende Vergütung für das Zweckvermögen, das vom BAKred als Kernkapital anerkannt worden ist, 6,28 % p.a. nach Steuern und 0,3 % nach Steuern für den Unterschied zwischen diesem Teil und dem in der Bilanz der LSH als Eigenkapital ausgewiesenen Betrag als auch für die Zweckrücklage Liegenschaften beträgt.

(185)

Dieses Entgelt hätte vom 1. Januar 1991 an bis zur Beendigung der Begünstigung am 31. Mai 2003 geleistet werden müssen.

(186)

Die LSH zahlte ein Entgelt allein auf den Betrag, den sie zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit verwenden konnte.

(187)

Das Beihilfeelement kann als die Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen und den Zahlungen berechnet werden, die den Marktbedingungen entsprechen würden.

(188)

Die folgende Tabelle gibt die Berechnung des Beihilfeelements wieder:

Schaubild 4:

Berechnung des Beihilfeelements (in Mio. DEM)

(189)

Das Beihilfeelement für die Zeit seit der Gewährung der Beihilfe bis einschließlich 31. Mai 2003 beträgt demnach in Deutsche Mark ausgedrückt 845,6 Mio. DEM. Dieser Betrag ist in Euro umzurechnen und beläuft sich auf 432,3 Mio. Euro.

(190)

Durch die Liberalisierung der Finanzdienstleistungen und die Integration der Finanzmärkte ist das Bankgewerbe in der Gemeinschaft zunehmend gegen Wettbewerbsverfälschungen empfindlich. Diese Entwicklung verschärft sich derzeit noch im Zuge der Wirtschafts- und Währungsunion, durch die die verbleibenden Wettbewerbshemmnisse auf den Märkten für Finanzdienstleistungen abgebaut werden.

(191)

Die begünstigte LSH war sowohl regional verankert wie auch international im Bankgewerbe tätig. Die LSH verstand sich als universelle Geschäftsbank, Sparkassenzentralbank und als Staats- und Kommunalbank. Trotz ihres Namens, ihrer Tradition und ihrer gesetzlich geregelten Aufgaben war die LSH keineswegs nur eine Lokal- oder Regionalbank.

(192)

Damit zeigt sich eindeutig, dass die LSH Bankdienstleistungen im Wettbewerb mit anderen europäischen Banken außerhalb Deutschlands und — da Banken aus anderen europäischen Ländern in Deutschland tätig sind — innerhalb Deutschlands erbrachte.

(193)

Auch ist darauf hinzuweisen, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen dem Eigenkapital eines Kreditinstituts und seinen Bankaktivitäten besteht. Nur mit ausreichendem anerkannten Eigenkapital kann eine Bank arbeiten und ihre kommerziellen Tätigkeiten ausweiten. Da die LSH durch die staatliche Maßnahme mit solchem Eigenkapital für Solvabilitätszwecke ausgestattet wurde, wurden die Geschäftsmöglichkeiten der Bank unmittelbar beeinflusst.

(194)

Es steht deshalb fest, dass Beihilfen an die LSH den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(195)

Auf Basis all dieser Überlegungen lässt sich feststellen, dass sämtliche Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag erfüllt sind und die Übertragung des Zweckvermögens folglich staatliche Beihilfen im Sinne des betreffenden Artikels beinhalten.

(196)

Weiterhin ist zu untersuchen, ob die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden kann. Dabei ist zu bemerken, dass die LSH im Hinblick auf etwaige Beihilfeelemente im Rahmen der IB-Kapital- und Liegenschafts-Übertragung lediglich die Ausnahmebestimmung des Artikels 86 Absatz 2 EG-Vertrag geltend gemacht hat.

(197)

Keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag ist anwendbar. Die Beihilfe hat weder sozialen Charakter noch wird sie einzelnen Verbrauchern gewährt. Ebenso wenig werden durch sie Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, beseitigt oder durch die Teilung Deutschlands verursachte wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen.

(198)

Da die Beihilfe keine regionale Zielsetzung hat — sie ist weder zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten mit einer außergewöhnlich niedrigen Lebenshaltung oder einer erheblichen Unterbeschäftigung noch für die Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftsgebiete bestimmt — gelten weder Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe a noch die regionalen Aspekte von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG-Vertrag. Mit der Beihilfe wird auch kein wichtiges Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse gefördert. Die Förderung der Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes sind ebenso wenig Ziel der Beihilfe.

(199)

Da der wirtschaftliche Fortbestand der LSH nicht auf dem Spiele stand, als die Maßnahme durchgeführt wurde, stellt sich nicht die Frage, ob der Zusammenbruch eines einzigen großen Kreditinstituts wie der LSH in Deutschland zu einer generellen Krise des Bankensektors führen könnte, was aufgrund von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe b EG-Vertrag eine Beihilfe zur Behebung einer beträchtlichen Störung im deutschen Wirtschaftsleben rechtfertigen könnte.

(200)

Gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG-Vertrag können Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden, wenn sie die Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige fördern. Dies könnte grundsätzlich auch für Umstrukturierungsbeihilfen im Bankensektor gelten. Im vorliegenden Fall aber sind die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung nicht gegeben. Die LSH wird nicht als ein Unternehmen in Schwierigkeiten bezeichnet, dessen Wiedererlangung der Rentabilität durch staatliche Beihilfen unterstützt werden sollte.

(201)

Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag, der unter bestimmten Umständen Ausnahmen von den Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen zulässt, gilt grundsätzlich auch für den Sektor der Finanzdienstleistungen. Die Kommission hat dies in ihrem Bericht über „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Bankensektor“ bestätigt (43). Die LSH hat vorgebracht, dass sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringe und dass in dem Maße, in dem etwaige Zuwendungen des Landes Schleswig-Holstein zu Zwecken verwendet werden, die im Bereich des öffentlichen Auftrages bzw. der Daseinsvorsorge liegen, es sich dabei nicht um rechtswidrige staatliche Beihilfen handele. Allerdings erfüllt die LSH die formalen Voraussetzungen hierfür nicht: weder wurden die konkreten Aufgaben, die die LSH für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse leistet, noch insbesondere die damit konkret verbundenen Kosten, die aus dieser Tätigkeit entstehen, genau angegeben. Daher ist klar, dass die Übertragung durchgeführt wurde, um die LSH in die Lage zu versetzen, den neuen Eigenkapitalanforderungen gerecht zu werden, und ohne Bezug zu irgendwelchen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Deswegen ist im vorliegenden Falle auch diese Ausnahmebestimmung nicht anwendbar.

(202)

Da keine der Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag greift, kann die vorliegende Beihilfe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden.

(203)

Entgegen dem Vorbringen Deutschlands bzw. der LSH kann die Kapitalzufuhr auch nicht als von der bestehenden Beihilferegelung Anstaltslast und Gewährträgerhaftung abgedeckt angesehen werden.

(204)

Zum einen ist der Tatbestand der Gewährträgerhaftung als einer Ausfallshaftung gegenüber Gläubigern für den Fall, dass das Vermögen der Bank zu deren Befriedigung nicht mehr ausreicht, von vornherein nicht erfüllt. Die Kapitalzufuhr richtet sich weder auf die Befriedigung der Gläubiger der Landesbank noch war das Vermögen der Landesbank erschöpft.

(205)

Zum anderen greift auch der Tatbestand der Anstaltslast nicht ein. Die Anstaltslast verpflichtet den Anstaltsträger (Land Schleswig-Holstein), die LSH mit den Mitteln auszustatten, die für den ordnungsgemäßen Betrieb der Landesbank erforderlich sind, sofern er sich für deren Fortführung entscheidet. Die LSH war zum Zeitpunkt der Kapitalzuführung aber keineswegs in einer Lage, in der ein ordnungsgemäßer Betrieb etwa mangels ausreichender eigener Mittel nicht mehr möglich war. Die Kapitalzuführung war also zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebs der Landesbank nicht erforderlich. Vielmehr erfolgte die Kapitalzuführung, um die Landesbank in die Lage zu versetzen, durch die Ausweitung ihrer Kapitalausstattung angesichts der zum 30. Juni 1993 erfolgenden Verschärfung der Vorschriften zu den Kernkapital-/Eigenmittelquoten eine ansonsten erforderliche geordnete Reduzierung des Geschäftsvolumens/der Risikoaktiva der Landesbank zu vermeiden bzw. (darüber hinaus) der Landesbank deren künftige Ausweitung zu ermöglichen. Die LSH konnte daher im Sinne eines bewussten wirtschaftlichen Kalküls des Landes als Miteigentümer auch künftig Marktchancen im Wettbewerb wahrnehmen. Auf eine solche normale wirtschaftliche Entscheidung des Landes als Miteigentümer ist die „Notvorschrift“ der Anstaltslast allerdings nicht anwendbar. Mangels einer anderen bestehenden Beihilferegelung gemäß Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag ist die Kapitalzufuhr daher als neue Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag einzuordnen und entsprechend zu untersuchen.

(206)

Die Kommission stellt fest, dass Deutschland die Beihilfemaßnahme unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag in rechtswidriger Weise gewährt hat. Demnach ist die Beihilfe rechtswidrig.

(207)

Die Beihilfe kann weder aufgrund von Artikel 87 Absatz 2 bzw. Absatz 3 EG-Vertrag noch aufgrund einer anderen Vertragsbestimmung als vereinbar angesehen werden. Demnach wird die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, muss abgeschafft werden und muss das Beihilfeelement der rechtswidrigen Maßnahme von der deutschen Regierung zurückgefordert werden-