ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 5. Juni 1996 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (IV/34.983 - FENEX) (Nur der niederländische Text ist verbindlich) (96/438/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (1) -, zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, insbesondere auf Artikel 15 Absatz 2,

nachdem den beteiligten Unternehmen nach Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 (2) Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äußern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

Gegenstand des Verfahrens

Das vorliegende Verfahren betrifft den Beschluß der Unternehmensvereinigung "Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX)" zur Weitergabe empfohlener Speditionstarife zwischen dem 10. Januar 1989 und dem 1. Juli 1993. Die Kommission hat dieses Verfahren von Amts wegen eröffnet. Die Vertreter von FENEX haben den betreffenden Beschluß der Unternehmensvereinigung am 26. Mai 1995 bei der Kommission angemeldet.

I. SACHVERHALT

A. Die betreffende Vereinigung

(1) Die betreffende Unternehmensvereinigung ist die nach niederländischem Recht gegründete Vereinigung FENEX. Bis zum 22. Juni 1991 war FENEX ein Verband der niederländischen Speditionsorganisationen mit vier Mitgliedern:

- Vereniging van Nederlandse Expediteurs (VNE), Nijmegen,

- Vereniging van Expediteurs (VVE), Rotterdam,

- Vakgroep Expediteursbedrijven der Scheepvaartvereniging Noord, (SVN), Amsterdam,

- Nederlandse Vereniging van Luchtvaartexpediteurs (NVVC).

(2) Seit dem 22. Juni 1991 ist FENEX eine aus dem Zusammenschluß des ehemaligen Verbandes mit VNE und VVE hervorgegangene Vereinigung. Diese Vereinigung steht den Speditionsfirmen offen. Sie hatte 1989 rund 400 Mitglieder und 1995 294 Mitglieder. Laut Aussage von FENEX zählte die niederländische Speditionswirtschaft im April 1995 2 812 Unternehmen.

(3) Die FENEX-Vertreter haben hervorgehoben, daß der Vereinigung zahlreiche kleinere Unternehmen angehören.

Die Kommission stellt jedoch fest, daß der Vereinigung auch große Unternehmen angehören, von denen einige in ihrem jeweiligen Markt führend sind, insbesondere:

- Calberson BV,

- Compagnie Française de navigation Rhénane,

- Danzas International,

- Müller & Co.,

- Nedlloyd Road Cargo Services,

- DHL International,

- Dutch Air BV,

- MSAS Nedlloyd Air Cargo.

(4) Der Zweck von FENEX ist die generelle Vertretung der gemeinsamen Interessen der Mitglieder. Die Vereinigung hat insbesondere ihre Mitglieder zu informieren und zu beraten.

(5) FENEX wird von einem Vorstand geleitet, dem bis zum 22. Juni 1991 Vertreter der Mitgliedsvereinigungen und danach Vertreter der Mitgliedsunternehmen angehörten.

(6) Bis zum 1. Juli 1993 bestand im Rahmen von FENEX insbesondere eine "Tarifkommission", die Stellungnahmen auszuarbeiten und die Arbeiten des Vorstands vorzubereiten hatte. Am 1. Juli 1993 wurde diese "Tarifkommission" von einer "Wirtschaftskommission" abgelöst.

B. Die Speditionstätigkeiten in den Niederlanden

(7) Der Spediteur ist ein unabhängiger Unternehmer, dessen Tätigkeiten sich anfänglich darauf beschränkten, für Rechnung seines Auftraggebers nach Maßgabe insbesondere der Art der Waren, der gewünschten Versandgeschwindigkeit, des Bestimmungsorts und des Preises die beste Versandform zu finden.

(8) Die Funktion des Spediteurs hat sich im Laufe der Zeit zu der eines Erbringers logistischer Dienstleistungen entwickelt, dessen Tätigkeiten über den Rahmen der Organisation der reinen Beförderung hinausgehen.

Zu den Tätigkeiten, die der Spediteur für seinen Auftraggeber vornehmen kann, gehören unter anderem:

- Organisation und Sicherstellung der Beförderung und etwaige Umladung in Europa und anderen Kontinenten,

- Entgegennahme von Sendungen aus Übersee, die für einen Käufer in den Niederlanden oder in Europa bestimmt sind,

- Übernahme der die Sendung betreffenden Zolldokumente,

- Verpackung oder Umverpackung der Fracht,

- Versicherung der Fracht,

- Zusammenstellung von Sammelfracht,

- Kontrolle der Ware,

- Lagerung und Zustellung der Ware,

- Beachtung der Akkreditivvorschriften,

- Organisation von Gefahrenguttransporten,

- Unterrichtung des Auftraggebers oder Dritter,

- Durchführung von "Just-in-time"-Lieferungen.

(9) Im Rahmen seiner Funktionen kann der Spediteur zur Durchführung des mit seinem Auftraggeber geschlossenen Vertrags auf mehrere aufeinanderfolgende Verkehrsträger zurückgreifen, erbringt im Regelfall aber nicht selbst die Beförderungsleistungen.

(10) Der Spediteur verfügt im allgemeinen über fachlich geschultes Personal, das über die besten Tarife der verschiedenen Verkehrsträger informiert ist, sowie über ein Netz von Agenturen im Ausland, so daß er seinen Kunden garantieren kann, daß die Sendungen unter bestmöglichen Bedingungen behandelt und zugestellt werden.

(11) Kunden des Spediteurs können kleine Unternehmen, die Waren punktuell versenden wollen, aber auch große Unternehmen sein, die regelmäßig Waren in die ganze Welt versenden.

C. Ausarbeitung und Weitergabe empfohlener Tarife

(12) Im Zuge der Bearbeitung des Falls ergab sich, daß FENEX vom Beginn dieses Jahrhunderts an bis zum 31. Juli 1993 als "Speditionstarife" ("Expeditie Tarieven") bezeichnete Dokumente ausgearbeitet und an ihre Mitglieder weitergegeben hat.

(13) Diese Speditionstarife waren bis 1992 in zwei Broschüren mit dem Titel "Expeditie Tarieven" zusammengefaßt. Die eine Broschüre betraf die Speditionstätigkeiten in Seehäfen, die andere die Speditionstätigkeiten an den Binnengrenzen. 1993 wurde eine einzige Broschüre für beide Bereiche mit einem Globaltarif erstellt und verteilt.

(14) Diese Tarife betreffen folgende Tätigkeiten:

- Für die Speditionstätigkeiten in Seehäfen gliedern sich die Tarife in fünf Einzelbereiche:

1. Zollanmeldung,

2. Sonstige Zollformalitäten,

3. Allgemeine Speditionsformalitäten,

4. Warenumschlagskosten,

5. Palettentarife.

- Für die Speditionstätigkeiten an den Binnengrenzen gliedern sich die Tarife in drei Einzelbereiche:

1. Zollanmeldung,

2. Sonstige Zollformalitäten,

3. Allgemeine Speditionsformalitäten.

- 1993 betraf die Einheitsbroschüre für die beiden Bereiche folgende Tätigkeiten:

1. Zollanmeldung,

2. Sonstige Zollformalitäten,

3. Allgemeine Speditionsformalitäten,

4. Warenumschlagskosten,

5. Palettentarife.

(15) Für jede Leistung sind die Tarife in holländischen Gulden angegeben, oder bei bestimmten Leistungen als Prozentsatz unter Angabe eines Mindesttarifs in holländischen Gulden.

(16) Bis zum 30. Juni 1993 wurden die Tarife von der Tarifkommission der FENEX vorbereitet, festgelegt und jährlich aktualisiert. Die Tarifkommission ging dabei so vor, daß sie unter anderem von zwei staatlichen Einrichtungen ("Centraal Plan Bureau" und "Centraal Bureau voor de Statistiek") stammende makroökonomische Jahresdaten auswertete und auf die Spediteurstätigkeiten übertrug.

(17) Anschließend unterbreitete die Tarifkommission dem FENEX-Vorstand eine Stellungnahme betreffend die für das folgende Geschäftsjahr für die jeweiligen Speditionstätigkeiten vorzusehenden Tariferhöhungen und sonstigen Änderungen.

(18) Der FENEX-Vorstand entschied dann entsprechend der Stellungnahme der Tarifkommission über die den Mitgliedern zu empfehlenden Tariferhöhungen.

(19) Die Tarife wurden den FENEX-Mitgliedern alljährlich in Form von Anhängen zu einem Rundschreiben zugestellt.

Bis zum 22. Juni 1991 verteilte FENEX ihre empfohlenen Tarife über die Mitgliedsvereinigungen und danach unmittelbar an die Mitgliedsunternehmen.

(20) Die von FENEX empfohlenen Tarife weisen seit 1989 folgende Entwicklung auf:

- von 1989 auf 1990 betrugen die von FENEX empfohlenen Tariferhöhungen 5 % für die Zollformalitäten und 3 % für die übrigen Posten;

- von 1990 auf 1991 betrugen die empfohlenen Tariferhöhungen 5 % für alle Tätigkeiten;

- von 1991 auf 1992 betrugen die empfohlenen Tariferhöhungen für die Zollformalitäten an den Binnengrenzen - entsprechend der den Mitgliedern empfohlenen doppelten Tarifanhebung in diesem Bereich - 10 %;

- die Tarife für die übrigen Speditionsleistungen an den Binnengrenzen wurden um 5 % angehoben. FENEX hatte für bestimmte Speditionsformalitäten wie Ausstellung der Konnossemente oder Frachtbriefe außerdem Tariferhöhungen um 9 % und anschließend 16,5 % angekündigt und in die an die Spediteure versandten Tariflisten einbezogen. Ähnliche Tariferhöhungen wurden für die gleichen Tätigkeiten in den Seehäfen empfohlen;

- die Tarife für die übrigen Tätigkeiten in den Seehäfen schließlich wurden um 5 % angehoben;

- von 1992 auf 1993 wurden die empfohlenen Tarife für die verschiedenen Speditionstätigkeiten an den Binnengrenzen und in den Seehäfen generell um 4,5 % gegenüber dem Vorjahr angehoben. Daneben wurden die Tarife für bestimmte Posten bei den allgemeinen Speditionsformalitäten um Sätze zwischen 6 % und 25 % angehoben.

(21) Das Verhältnis zwischen der Entwicklung der von FENEX empfohlenen Tariferhöhungen und der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes und des Indexes der Verkehrstarife in den Niederlanden stellt sich wie folgt dar:

Tariferhöhungen der FENEX

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Verbraucherpreisindizes in den Niederlanden

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Indizes der Verkehrspreise in den Niederlanden

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II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

A. Auf das Verfahren anwendbare Verordnung

(22) Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens brachten die Vertreter von FENEX vor, daß die Verordnung (EWG) Nr. 17 auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, sondern nur die Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (3), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, da die Spediteure Angehörige des Verkehrshilfsgewerbes im Sinne des letzten Satzes von Artikel 1 der letztgenannten Verordnung seien.

(23) Nach Auffassung der Kommission geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob die Spediteure Angehörige des Verkehrshilfsgewerbes im Sinne des vorgenannten Artikels sind, sondern es geht darum, die Tätigkeiten zu untersuchen, die von dem Beschluß der Unternehmensvereinigung betroffen sind.

(24) Nach Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 werden Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von besagter Verordnung nur dann erfaßt, wenn die betreffenden wettbewerbswidrigen Praktiken folgendes bezwecken oder bewirken:

- die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen,

- die Beschränkung oder Überwachung des Angebots von Verkehrsleistungen,

- die Aufteilung der Verkehrsmärkte,

- die Anwendung technischer Verbesserungen oder die technische Zusammenarbeit,

- die gemeinsame Finanzierung oder den gemeinsamen Erwerb von Verkehrsmaterial oder -zubehör, die unmittelbar mit der Verkehrsleistung verknüpft sind, soweit dies für den gemeinsamen Betrieb einer Unternehmensgemeinschaft nach der Definition des Artikels 4 erforderlich ist.

(25) Der Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 - wie im übrigen auch der Verordnung Nr. 141 des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr (4), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Dänemarks, Irlands und des Vereinigten Königreichs, - ist ausschließlich materieller Art. Unter den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 fällt das Verhalten von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, das die in ihrem Artikel 1 genannten Tätigkeiten betrifft, und dies unabhängig von der Art der betreffenden Unternehmen.

(26) Der Anwendungsbereich besagter Verordnung beschränkt sich somit keineswegs auf Vereinbarungen, die von Binnentransportunternehmen oder Unternehmen des Verkehrshilfsgewerbes geschlossen werden. Umgekehrt fallen nicht alle von diesen Unternehmen geschlossenen Vereinbarungen unter den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68.

(27) Die Kommission bestreitet nicht, daß die Spediteure unter bestimmten Umständen unmittelbar als Erbringer von Verkehrsdienstleistungen auftreten können. Im vorliegenden Fall betreffen die den FENEX-Mitgliedern empfohlenen Preise jedoch die in Randnummer 14 bezeichneten Tätigkeiten, von denen keine unter den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 fällt.

(28) Im übrigen haben die Vertreter von FENEX im Verlauf des Verwaltungsverfahrens auf den grundlegenden Aspekt der Unabhängigkeit der Spediteure von den Verkehrsunternehmen hingewiesen (S. 28 des Anhörungsprotokolls). Die Spediteure können folglich nicht als in ein Verkehrsunternehmen integrierte Hilfsorgane betrachtet werden, sondern müssen als eigenständige Dienstleistungserbringer mit Tätigkeiten angesehen werden, von denen einige unter den Transportsektor fallen können, andere aber nicht.

(29) Die Kommission schließt nicht aus, daß eine Vereinbarung zwischen Spediteuren in den Anwendungsbereich einer Verordnung für den Verkehr fallen oder von mehreren Verordnungen erfaßt werden kann, sofern mehrere Tätigkeiten betroffen sind.

(30) Hinsichtlich der Tätigkeiten, auf die sich der fragliche Beschluß der Unternehmensvereinigung bezieht, ist die Kommission jedoch der Auffassung, daß im vorliegenden Fall nur die Verordnung Nr. 17 anwendbar ist.

B. Der Begriff der Unternehmensvereinigung

(31) Bis zum 22. Juni 1991 war FENEX ein Verband von Organisationen niederländischer Spediteure. Seit diesem Zeitpunkt ist FENEX eine Vereinigung, in der Speditionsunternehmen unmittelbar zusammengeschlossen sind und deren Zweck weiterhin darin besteht, die gemeinsamen Interessen der Mitglieder zu vertreten. Unabhängig von der verwendeten Terminologie stellt FENEX eine Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 des Vertrags dar.

C. Der Begriff "Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen"

(32) Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens haben die Vertreter von FENEX geltend gemacht, daß die fraglichen Tarife nur eine Empfehlung darstellen, die die Freiheit der Spediteure zur Festsetzung ihrer Tarife nicht einschränkt. Nach Auffassung von FENEX kann eine solche Empfehlung nicht als ein Beschluß einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 des Vertrags angesehen werden.

(33) Zunächst ist festzustellen, daß die Ausarbeitung und Weitergabe von Tarifen seitens FENEX nicht gelegentlich erfolgte, sondern regelmäßig seit Beginn dieses Jahrhunderts.

(34) Die betreffenden Tarife werden von einem eigens hierfür eingesetzten Organ, der Tarifkommission, alljährlich neu errechnet. Diese übermittelt ihren Vorschlag dem FENEX-Vorstand, dem Vertreter der in FENEX zusammengeschlossenen Speditionsunternehmen angehören.

(35) Die Tarife werden anschließend vom Vorstand beschlossen und den Unternehmen - bis zum 22. Juni 1991 über die Mitgliedsverbände und seither unmittelbar - zugestellt.

(36) Außerdem ist zu berücksichtigen, daß diese Tarife ungeachtet ihrer Bezeichnung als unverbindliche Empfehlungen zusammen mit Rundschreiben versandt werden, die mehr zwingenden Charakter haben.

(37) In dem Rundschreiben vom 24. November 1989, mit dem FENEX die ab 1. Januar 1990 gültigen neuen Tarife versandte, heißt es hierzu:

"Der Vorstand des Verbands der niederländischen Speditionsfirmen (FENEX) hat in Übereinstimmung mit dem Vorschlag der Tarifkommission von FENEX folgendes beschlossen: . . .

Die Tariferhöhungen für das Jahr . . . betragen . . . %. Dies ist die Folge der Kostenentwicklung, denen sich das Speditionsgewerbe gegenübersieht."

Diese Formel wird von FENEX alljährlich in ihren Rundschreiben verwendet.

(38) In dem Rundschreiben, das FENEX Ende 1990 an ihre Mitglieder richtete und in dem die Tariferhöhung für 1991 erläutert wird, heißt es:

"Angesichts des erreichten Ergebnisses wird dringend empfohlen, die weiter oben erwähnte Tariferhöhung (5 %) in vollem Umfang an die Auftraggeber weiterzugeben."

(39) Desgleichen heißt es in einem Rundschreiben zum Jahresende 1991 betreffend die für das Jahr 1992 vorzunehmenden Tariferhöhungen für Speditionsleistungen an den Binnengrenzen:

"FENEX empfiehlt, für die Abwicklung der Zollformalitäten an den Binnengrenzen eine zusätzliche Tariferhöhung von 5 % vorzunehmen."

(40) Schließlich steht außer Zweifel, daß die Speditionsfirmen ein gemeinsames Interesse daran hatten, ihr Verhalten innerhalb von FENEX durch Festsetzung der Tarife für die betreffenden Leistungen, die Bestandteil des Wettbewerbs zwischen den Spediteuren sind, zu koordinieren.

(41) Daraus geht hervor, daß die Ausarbeitung und die Weitergabe empfohlener Tarife seitens FENEX den Willen der Vereinigung getreu widerspiegeln, das Verhalten ihrer Mitglieder auf dem betreffenden Markt zu koordinieren.

(42) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (5) stellen solche empfohlenen Tarife Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 dar.

D. Der relevante Markt

a) Der Dienstleistungsmarkt

(43) Die vorliegende Sache betrifft die von den Spediteuren im Auftrag der Verlader erbrachten Dienstleistungen. Diese bestehen hauptsächlich darin, auf Rechnung des Auftraggebers Beförderungen - hauptsächlich zur See und zu Lande - von anderen Unternehmen vornehmen zu lassen und Tätigkeiten wie Entgegennahme, Lagerung, Verzollung oder Verladen von Waren vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.

b) Der räumliche Markt

(44) Der räumliche Markt ist das Gebiet der Vermarktung der oben definierten Dienstleistungen, d. h. in erster Linie das niederländische Staatsgebiet, in dem die Mitglieder von FENEX ihren Sitz haben. Die in diesem Gebiet ansässigen Verlader nehmen Spediteure in Anspruch, die ebenfalls in dem Gebiet ansässig sind, das für alle Wirtschaftsteilnehmer vergleichbare Wettbewerbsbedingungen aufweist. Zum Zeitpunkt des beanstandeten Sachverhalts betrug der Marktanteil der FENEX-Mitglieder rund 11 %.

E. Wettbewerbseinschränkungen

(45) Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens haben die Vertreter von FENEX vorgebracht, daß die fraglichen Tarife den Wettbewerb nicht einschränken, da sie lediglich empfohlene Tarife darstellen und den Spediteuren jede Freiheit zur Festsetzung ihrer Tarife belassen. Außerdem würde FENEX nur einen geringen Teil des Speditionsgewerbes in den Niederlanden vertreten. Schließlich hätten diese Tarife auch keine Wirkung gehabt, da nur ein einziger Spediteur angegeben hat, sie beachtet zu haben.

(46) Hinsichtlich der Weitergabe empfohlener Tarife hat der Gerichtshof für Recht befunden (6): "Ein System gebundener Verkaufspreise steht offensichtlich im Gegensatz zu dieser Bestimmung (Artikel 85), doch gilt das gleiche auch für das System der 'Richtpreise'. Man kann nicht davon ausgehen, daß die Kartellklauseln über die Festsetzung der 'Richtpreise' jeder praktischen Bedeutung entbehren. Schon die Festsetzung eines Preises, sei es auch nur eines Richtpreises, beeinträchtigt den Wettbewerb dadurch, daß er sämtlichen Teilnehmern die Möglichkeit gibt, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Konkurrenten verfolgen werden."

(47) In seinem Urteil vom 27. Januar 1987 bezüglich des Versicherungsgewerbes (7) hat der Gerichtshof außerdem drei Aspekte berücksichtigt, aufgrund deren auf den wettbewerbswidrigen Charakter einer Preisempfehlung zu schließen war:

- das gemeinsame Interesse der Verbandsmitglieder an einer Marktsanierung durch Erhöhung der Prämien,

- die Formulierung der Empfehlung, die - trotz ihrer Bezeichnung als "unverbindlich" - zwingend eine kollektive Anhebung der Prämien vorschrieb,

- die Satzung des Verbands, die diesen zur Koordinierung der Tätigkeiten seiner Mitglieder ermächtigte.

(48) Im vorliegenden Fall ist festzustellen, daß die horizontale Ausarbeitung und Weitergabe empfohlener Tarife seit sehr vielen Jahren eine regelmäßige Tätigkeit der FENEX darstellt.

(49) Die Mitgliedsunternehmen der Vereinigung hatten offensichtlich ein gemeinsames Interesse an der Ausarbeitung und Weitergabe dieser Tarife, die jedem Unternehmen die Möglichkeit gaben, in einem gewissen Grad vorauszusehen, welche Preispolitik die anderen Unternehmen verfolgen würden.

(50) Die Tatsache, daß die empfohlenen Tarife sich nur auf einen Teil der von den Spediteuren erbrachten Leistungen beziehen, ist dabei unerheblich.

(51) Wie zweifelsohne feststeht und die betreffenden Unternehmen auch eingeräumt haben, sind die Margen der Unternehmen im betreffenden Sektor im allgemeinen sehr gering, so daß ein wettbewerbswidriges Verhalten, selbst wenn es auf einen Teil des Gesamtpreises beschränkt ist, den Wettbewerb beeinträchtigt.

(52) Ein FENEX-Vertreter hat bei der Anhörung ebenfalls zugegeben (S. 28 des Protokolls), daß hinsichtlich der von Spediteuren erbrachten Leistungen unabhängig von den Beförderungsleistungen Wettbewerb besteht.

(53) Die FENEX-Mitglieder hatten daher ein offensichtliches Interesse, ihr Verhalten im Hinblick auf die Tarife für Leistungen, die Gegenstand dieses Verfahrens sind und bei denen sie dem Wettbewerb ausgesetzt waren, zu koordinieren.

(54) Der Wille von FENEX, das tarifpolitische Verhalten ihrer Mitglieder zu koordinieren, wird aus einem Rundschreiben vom 17. Februar 1993 betreffend die Steuervertretungstarife deutlich, in dem es insbesondere heißt: "Ordnungshalber weist die Tarifkommission darauf hin, daß es sich um einen Mindesttarif handelt und daß die Tarifpositionen von FENEX in der Regel eine Richtlinie darstellen, anhand deren jedes Mitglied seine eigenen Speditionstarife festsetzen kann."

(55) Desgleichen hat der Direktor der Vereinigung auf der FENEX-Hauptversammlung vom 24. November 1992 auf die Frage eines Mitglieds nach dem Sinn der FENEX-Tarife wie folgt geantwortet: "Obgleich die Mitglieder bei der Festsetzung ihrer Tarife effektiv freie Hand haben, benötigen sie offensichtlich eine Richtschnur . . . Der Vorteil der jährlichen Tarifanpassung besteht darin, daß die Unternehmen diese Anpassung nahezu integral auf die eigenen Tarife übertragen können."

(56) Ebenfalls zu berücksichtigen ist, daß den von FENEX weitergegebenen Tarifempfehlungen Rundschreiben beigefügt sind, in denen die feste Erwartung der Vereinigung ausgedrückt ist, daß den Empfehlungen Folge geleistet wird.

(57) In diesem Zusammenhang wird auf die Rundschreiben verwiesen, die unter Randnummern 37, 38 und 39 zitiert werden.

(58) Die Ausarbeitung und Weitergabe von empfohlenen Tarifen war für FENEX außerdem eine Tätigkeit, zu der sie eindeutig ermächtigt war. Das Verfahren zur Ausarbeitung der Tarife, das unter Randnummern 16 bis 19 beschrieben ist, belegt, daß es sich um eine bedeutende und gewohnheitsmäßige Tätigkeit der Vereinigung handelte. Diese Aufgabe wird auch in der Broschüre der Vereinigung genannt, in der es heißt: "Zur Ausarbeitung politischer Leitlinien und zur Beratung der Leitungsorgane verfügt die Vereinigung über eine Reihe von Arbeitsgruppen für bestimmte Gebiete, wie Rechtsangelegenheiten, Qualität, Versicherung und Tarife."

(59) Im Verlauf des Verfahrens haben die FENEX-Vertreter darauf hingewiesen, daß es nicht Absicht der Vereinigung war, das reibungslose Funktionieren des Markts zu beeinträchtigen, sondern ihren Mitgliedern Hilfestellung zu leisten. Eine derartige Hilfe wäre angesichts der geringen Größe bestimmter Unternehmen erforderlich gewesen, die nicht über ausreichende Hilfsmittel zur Ermittlung ihrer Verkaufspreise verfügten.

(60) Es ist zwar üblich, daß eine Branchenvereinigung ihren Mitgliedern Hilfestellung in Fragen der Geschäftsführung leistet, doch darf damit kein mittelbarer oder unmittelbarer Einfluß auf das freie Spiel des Wettbewerbs ausgeübt werden, insbesondere nicht in Form von Tarifen, die für alle Unternehmen unabhängig von ihrer jeweiligen Selbstkostenstruktur anwendbar sind.

(61) Die Weitergabe empfohlener Tarife durch eine Branchenvereinigung ist geeignet, die betreffenden Unternehmen zu einer Ausrichtung ihrer Tarife ohne Berücksichtigung ihrer Selbstkosten zu veranlassen. Ein derartiges Vorgehen bringt die Unternehmen mit den geringsten Selbstkosten davon ab, ihre Preise zu senken, und verschafft dadurch denjenigen Unternehmen einen künstlichen komparativen Vorteil, die ihre Kosten am wenigsten unter Kontrolle haben (8).

(62) Kein derartiges Risiko ist demgegenüber mit der Weitergabe von Hinweisen verbunden, mit denen den Unternehmen die Ermittlung ihrer Selbstkostenstrukturen erleichtert wird, so daß sie ihre Verkaufspreise eigenständig festlegen können.

(63) Im vorliegenden Fall steht fest, daß FENEX ihren Mitgliedern keine Informationen weitergegeben hat, anhand derer sie ihre Verkaufspreise in Abhängigkeit ihrer Selbstkosten ermitteln können, sondern daß sich die weitergegebenen Unterlagen auf Verkaufspreise beziehen.

(64) Außerdem ist zu berücksichtigen, daß die von FENEX für bestimmte Leistungen empfohlenen Preise ausdrücklich als Mindestpreise bezeichnet sind.

(65) Im Verlauf des Verfahrens haben die FENEX-Vertreter hervorgehoben, daß die Vereinigung nur eine begrenzte Mitgliederzahl hat und daß die Auswirkungen der betreffenden Verhaltensweise daher sehr beschränkt sind.

(66) In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (9) eine Vereinbarung dann nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen muß, "wenn sie sich in Anbetracht der schwachen Stellung, die die Betroffenen auf dem Markt der in Frage stehenden Erzeugnisse einnehmen, nur unbedeutenderweise auswirkt."

(67) Im übrigen hat FENEX zwar zahlreiche kleine Unternehmen als Mitglieder, jedoch auch Unternehmen erheblicher Größe, die weltweit Dienstleistungen erbringen und marktführend sein können.

(68) Desgleichen sind bestimmte FENEX-Mitgliedsunternehmen Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten oder haben selbst Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten, die dieselben Dienstleistungen zu denselben Tarifbedingungen erbringen.

(69) Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß sich bestimmte FENEX-Mitglieder im See-, Luft-, und Landverkehr betätigen, wo sie zum Teil Marktführer sind. Die Weitergabe von Tarifempfehlungen an Unternehmen dieser Größe kann nur dazu führen, daß sich andere Unternehmen des Sektors dem anschließen.

(70) Die Kommission vertritt daher angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Auffassung, daß die betreffende horizontale Verhaltensweise eine wesentliche Beeinträchtigung des Markts bezweckt und in den Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 fällt.

(71) Hinsichtlich der wettbewerbswichtigen Auswirkungen ist an die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs (10) zu erinnern, wonach die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung oder eines Beschlusses von Unternehmensvereinigungen nicht berücksichtigt zu werden brauchen, wenn die Vereinbarung oder der Beschluß die Einschränkung, Verhinderung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt.

(72) Im vorliegenden Fall hat von den dreiundzwanzig von der Kommission befragten FENEX-Mitgliedern nur eines angegeben, die von FENEX empfohlenen Tarife angewendet zu haben.

(73) Dennoch dürfte die Weitergabe der von FENEX empfohlenen Tarife seit mehr als 20 Jahren auf zwei Ebenen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung gehabt haben:

- Zum einen auf der Ebene der FENEX-Mitglieder, die - auch wenn sie die empfohlenen Tarife nicht genau angewendet haben - notwendigerweise durch diese Tarife im Rahmen ihrer Tätigkeit beeinflußt wurden,

- zum anderen auf der Ebene der Unternehmen, die nicht Mitglied von FENEX sind, aber von den von FENEX vorgesehenen und in der Fachpresse mitgeteilten Tariferhöhungen Kenntnis erlangt haben. Diese Informationen haben es den Nicht-FENEX-Mitgliedern ermöglicht, "mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Konkurrenten verfolgen werden" (11).

(74) Insgesamt vertritt die Kommission die Auffassung, daß die Ausarbeitung und Weitergabe der empfohlenen Tarife durch FENEX bis zum 1. Juli 1993 einen wettbewerbswidrigen Zweck im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrags verfolgten.

F. Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(75) Die fraglichen Tarife betreffen die Leistungen, die die niederländischen Spediteure für niederländische Kunden und für Kunden anderer Mitgliedstaaten erbringen.

(76) Der Gerichtshof hat den Begriff "bedeutende Beeinträchtigung" in einem Urteil vom 25. Oktober 1983 (12) wie folgt präzisiert: Ein Unternehmen, das circa 5 % des betreffenden Markts beliefert, ist dem Umfang nach so bedeutend, daß sein Verhalten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich zu beeinträchtigen vermag.

(77) Des weiteren beziehen sich die fraglichen Leistungen nicht nur auf Waren, die aus den Niederlanden stammen oder für die Niederlande bestimmt sind, sondern auch auf Waren, die aus anderen Mitgliedstaaten stammen oder für andere Mitgliedstaaten bestimmt sind.

(78) Die von FENEX weitergegebenen empfohlenen Tarife sind folglich geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 85 des Vertrags zu beeinträchtigen.

G. Artikel 85 Absatz 3 des Vertrags

(79) Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der besagte Beschluß der Unternehmensvereinigung die Verkaufspreise der Unternehmen betrifft. Wettbewerbswidrige Preispraktiken gehören zu den gravierendsten Formen von Wettbewerbseinschränkungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts. Für solche Wettbewerbseinschränkungen kann daher nur in absoluten Ausnahmefällen eine Freistellung vom Kartellverbot gewährt werden.

(80) Im vorliegenden Fall ist nach Auffassung der Kommission nicht nachgewiesen, daß die Ausarbeitung und Weitergabe empfohlener Tarife seitens FENEX geeignet ist, zum wirtschaftlichen Fortschritt im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrags beizutragen, und daß die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden.

(81) Es kann im Gegenteil davon ausgegangen werden, daß die fragliche Praktik geeignet ist, auf dem betreffenden Markt die Aufrechterhaltung eines künstlich hohen Tarifniveaus zum Nachteil der Verbraucher zu fördern.

(82) Ebenso wenig ist nachgewiesen, daß der Beschluß der Unternehmensvereinigung für die Erreichung des angekündigten Zwecks - Hilfestellung für die FENEX-Mitglieder bei der Berechnung ihrer Tarife anläßlich der Verhandlungen mit den Befrachtern - unerläßlich ist.

(83) Hierzu ist festzuhalten, daß FENEX ab 1994 ihren Mitgliedern ein Schema für die Berechnung der Preisentwicklung übermittelt hat, mit dessen Hilfe sich das vorgenannte Ziel einer Hilfestellung für die Mitglieder nach deutlich anderen Modalitäten erreichen läßt.

(84) Die Kommission ist folglich der Auffassung, daß die Bedingungen für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrags nicht erfuellt sind.

H. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17

(85) Nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Geldbußen in Höhe von 1 000 bis 1 Million ECU oder über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % des von jedem an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 oder Artikel 86 des Vertrags verstoßen, wobei gilt, daß bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen ist.

(86) Im Verlauf des Verfahrens haben die Vertreter von FENEX vorgebracht, daß die Vereinigung die empfohlenen Tarife aus Unerfahrenheit festgesetzt hatte und daß es dadurch unbeabsichtigt zu einem Konflikt mit den Wettbewerbsregeln gekommen ist.

(87) Außerdem haben die Vertreter von FENEX anläßlich der Anhörung erklärt, daß die empfohlenen Tarife aus Unachtsamkeit während zahlreicher Jahre weitergegeben wurden.

(88) Nach dem genannten Artikel 15 Absatz 2 begründet die Tatsache, daß ein Verstoß auf Fahrlässigkeit beruht, keine Ausnahme von der Festsetzung einer Geldbuße gegen Unternehmen.

(89) Zu berücksichtigen ist jedoch auch folgendes:

- FENEX hat die Weitergabe der empfohlenen Tarife freiwillig eingestellt, um ihr Verhalten mit dem niederländischen und dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht in Einklang zu bringen. FENEX hat die neuen Tabellen zu den Kostenstrukturen, die ab 1994 weitergegeben wurden, unverzüglich angemeldet, um sich deren Zulässigkeit nach dem Gemeinschaftsrecht zu versichern.

- Das betreffende Verhalten wurde zwar seit mehr als zwanzig Jahren praktiziert, doch ist die Zuwiderhandlung seit dem 1. Juli 1993 abgestellt.

(90) Die Kommission ist der Auffassung, daß gegen FENEX eine Geldbuße festzusetzen ist, wobei die Ausführungen zu berücksichtigen sind und als Dauer der Zuwiderhandlung der nicht verjährte Zeitraum vom 10. Januar 1989 bis zum 1. Juli 1993 zugrunde zu legen ist -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die Vereinigung "Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek (FENEX)" hat gegen Artikel 85 des EG-Vertrags verstoßen, indem sie in der Zeit vom 10. Januar 1989 bis zum 1. Juli 1993 empfohlene Speditionstarife ausarbeitete und weitergab. Der von FENEX am 26. Mai 1995 gestellte Antrag auf Freistellung im Hinblick auf die empfohlenen Tarife wird abgewiesen.

Artikel 2

Für die Zuwiderhandlung nach Artikel 1 wird gegen FENEX eine Geldbuße in Höhe von 1 000 ECU festgesetzt.

Artikel 3

Die in Artikel 2 festgesetzte Geldbuße ist innerhalb dreier Monate nach Bekanntgabe dieser Entscheidung in Ecu auf das Konto Nr. 310-0933000-43 der Europäischen Kommission bei der Banque Bruxelles-Lambert, Agence Européenne, Rond-Point Robert Schuman 5, 1040 Brüssel, zu zahlen.

Mit Ablauf der genannten Frist werden Verzugszinsen in Höhe des vom Europäischen Währungsinstitut für Geschäfte in Ecu am ersten Werktag des Monats, in dem diese Entscheidung erlassen wurde, angewendeten Zinssatzes zuzüglich dreieinhalb Prozentpunkte, das heißt 7,75 % fällig.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist gerichtet an:

Nederlandse Organisatie voor Expeditie en Logistiek,

Adriaan Volkerhuis,

Oostmaaslaan 71,

NL-3063 AN Rotterdam.

Diese Entscheidung ist gemäß Artikel 192 des EG-Vertrags ein vollstreckbarer Titel.

Brüssel, den 5. Juni 1996

Für die Kommission

Karel VAN MIERT

Mitglied der Kommission

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.

(3) ABl. Nr. L 175 vom 23. 7. 1968, S. 1.

(4) ABl. Nr. L 124 vom 28. 11. 1962, S. 2751/62.

(5) Insbesondere das Urteil vom 27. Januar 1987 in der Rechtssache 45/85, Verband der Sachversicherer/Kommission, Slg. 1987, S. 454, Entscheidungsgründe 26 bis 32.

(6) Urteil vom 27. Oktober 1972, Rechtssache 8/72, Cementhandelaren/Kommission, Slg. 1972, S. 997.

(7) Rechtssache 45/85, Verband der Sachversicherer/Kommission, Slg. 1987, S. 454.

(8) Siehe dazu die Entscheidung Nr. 93. D.30 des (französischen) Wettbewerbsrats vom 7. Juli 1993 bezüglich der Wettbewerbssituation bei Dienstleistungen im Bereich der Urbanistik, Paris, Jahresbericht 1993.

(9) Urteil vom 10. Juli 1980, Rechtssache 30/78, Distillers Company/Kommission, Slg. 1980, S. 2229.

(10) Insbesondere das Urteil vom 27. Januar 1987 in der in Fußnote 2, S. 33 angeführten Rechtssache 45/85.

(11) Siehe Fußnote 1, S. 33.

(12) Rechtssache 107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, S. 3151, Entscheidungsgrund 58.