Entscheidung der Kommission

vom 30. Oktober 2002

in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen

(COMP/35.587 - PO Video Games, COMP/35.706 - PO Nintendo Distribution und COMP/36.321 - Omega - Nintendo)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2002) 4072)

(Nur der deutsche, der griechische, der englische, der italienische, der portugiesische und der schwedische Text sind verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2003/675/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1/2003(2), insbesondere auf die Artikel 3 und 15 Absatz 2,

im Hinblick auf die Beschwerde, die Omega Electro B.V. am 28. November 1996 wegen eines angeblichen Verstoßes von Nintendo Netherlands B.V. und Nintendo UK Ltd gegen die Artikel 81 und 82 EG-Vertrag an die Kommission mit der Aufforderung richtete, den Verstoß abzustellen und eine angemessene Geldbuße zu verhängen,

auf den Beschluss der Kommission vom 25. April 2000 zur Einleitung eines Verfahrens in dieser Sache,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung zu den Beschwerdepunkten der Kommission gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag(3),

in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

In Erwägung nachstehender Gründe:

1. SACHVERHALT

1.1. Die beteiligten Parteien

(1) Auf die Parteien wird in der vorliegenden Entscheidung wie folgt Bezug genommen: Bei der Darstellung des Sachverhalts werden die Urheber des Verstoßes genannt. In der rechtlichen Würdigung werden die Adressaten der Entscheidung genannt.

1.1.1. Die Nintendo-Unternehmensgruppe

(2) An der Spitze der Nintendo-Unternehmensgruppe steht Nintendo Corperation Ltd ("NCL"), eine in Kyoto (Japan) ansässige an der Börse notierte Gesellschaft. Im EWR betätigt sich Nintendo durch die folgenden, 100%igen Tochtergesellschaften(5):

- Nintendo of Europe GmbH ("NOE") ist die wichtigste Tochtergesellschaft mit Sitz im EWR. Sie koordinierte bestimmte Geschäftspraktiken von Nintendo in Europa und war als Alleinvertriebshändler für Deutschland mindestens von Januar 1991(6) bis 31. Dezember 1997 tätig;

- Nintendo of America Inc ("NOA") vertreibt zwar im EWR selber keine Nintendo-Produkte, war aber für die Koordinierung bestimmter Geschäftspraktikenten von Nintendo in Europa während des Zeitraums zuständig, auf den sich die vorliegende Entscheidung erstreckt;

- Nintendo Netherlands B.V. ("NN") war mindestens vom 1. Januar 1993(7) bis 31. Dezember 1997 als Alleinvertriebshändler für die Niederlande tätig und heißt inzwischen Nintendo Benelux B.V.;

- Nintendo France S.A.R.L. ("NF") war mindestens vom 31. Dezember 1992(8) bis 31. Dezember 1997 der Alleinvertriebshändler für Frankreich;

- Nintendo España S.A. ("NE") war mindestens vom 1. Januar 1994(9) bis 31. Dezember 1997 der Alleinvertriebshändler für Spanien;

- Nintendo Belgium S.P.R.L ("NB") war mindestens vom 1. Januar 1994 bis April 1997(10) der Alleinvertriebshändler für Belgien und Luxemburg;

- Nintendo UK Ltd ("NUK") war mindestens vom März 1993 bis 4. August 1995(11) der Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und für Irland.

(3) Die Bezeichnung "Nintendo" kann sich auf eines oder alle genannten Unternehmen der Nintendo-Gruppe beziehen.

1.1.2. Die unabhängigen Nintendo-Vertriebshändler

(4) In anderen Gebieten hatte Nintendo unabhängige Alleinvertriebshändler eingesetzt.

(5) THE Games Ltd, ein Geschäftsbereich von John Menzies Distribution Limited, einer 100%igen Tochtergesellschaft von John Menzies plc, wurde im August 1995 als unabhängiger Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und Irland eingesetzt, nachdem NUK diese Funktion nicht mehr ausübte (beide nachstehend "THE"). THE blieb für dieses Gebiet mindestens bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler.

(6) Chaves Feist & Cia L.DA, später Soc. Rep. Concentra L.DA, seit September 2001 Concentra - Produtos para crianças S.A. (nachstehend "Concentra"), war mindestens vom 14. Mai 1991 bis 31. Dezember 1997(12) Nintendos Alleinvertriebshändler für Portugal.

(7) Linea GIG. S.p.A. (nachstehend "Linea") war mindestens vom 1. Oktober 1992(13) bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Italien.

(8) Bergsala AB (nachstehend "Bergsala") war seit 1981 Nintendos Alleinvertriebshändler für Schweden und seit 1986 sein Alleinvertriebshändler für Dänemark, Norwegen, Finnland und Island(14).

(9) Itochu Hellas E.P.E. war mindestens vom 14. Mai 1991 bis Februar 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Griechenland. Alle Anteile von Itochu Hellas E.P.E. wurden stets von Itochu Corporation über dessen 100%ige Tochtergesellschaften gehalten(15). Itochu Hellas E.P.E. ist damit eine 100%ige Tochter von Itochu Corporation (nachstehend "Itochu"). Itochu Corporation hat seinen Sitz in Tokio (Japan).

(10) Nortec A.E. (nachstehend "Nortec") war mindestens vom 4. April 1997 bis 31. Dezember 1997(16) Nintendos Alleinvertriebshändler für Griechenland.

(11) CD-Contact Data GmbH war mindestens von April 1997 bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Belgien und Luxemburg. Das Unternehmen gründete für den Vertrieb der Produkte in diesem Gebiet(17) die 100%ige Tochtergesellschaft Contact Data Belgium N.V. (nachstehend "Contact").

(12) Am 29. September 1998 erwarb Activision Inc, eine Gesellschaft nach dem Recht des US-Bundesstaats Delaware, die Kontrolle über CD-Contact Data GmbH durch Übernahme sämtlicher Anteile.

(13) Danach, am 9. Juni 1999, gründete CD-Contact Data GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, nämlich CD-Contact data B.V. Sämtliche Anteile von Contact Data Belgium N.V., über die zunächst CD-Contact Data GmbH verfügte, wurden daraufhin auf das neu gegründete Unternehmen übertragen. CD-Contact Data GmbH besteht weiterhin als Holdinggesellschaft(18).

1.1.3. Omega

(14) Bei Omega Electro B.V. (nachstehend "Omega") handelt es sich um eine in den Niederlanden gegründete Gesellschaft, die auf dem Gebiet des Imports und Verkaufs elektronischer Spiele tätig ist. Am 26. November 1996 erhob das Unternehmen eine Beschwerde gemäß Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 17, die in erster Linie den Vertrieb von Nintendo-Spielkassetten und -Konsolen betraf und eine Reihe von Punkten enthielt, u. a. dass Nintendo in den Niederlanden den Parallelhandel behinderte und die Wiederverkaufspreise festlegte.

1.2. Relevante Produktmärkte

(15) Der vorliegende Fall betrifft Spielkonsolen sowie Videospiele und Spielkassetten, die es den Benutzern gestatten, auf einem Bildschirm dargestellte Spiele zu spielen.

(16) Im Schriftwechsel der Parteien wird der Begriff "Hardware" oft als Synonym für "Spielkonsole" verwendet, während in dieser Entscheidung außer in Zitaten systematisch der Begriff "Spielkonsole" gebraucht wird. Der Begriff "Software" wird ebenso im Schriftwechsel der Parteien oft als Synonym für "Spielkassette" verwendet, während in dieser Entscheidung außer in Zitaten systematisch der Begriff "Spielkassette" gebraucht wird.

(17) In dem von dem Verstoß betroffenen Zeitraum produzierte Nintendo verschiedenartige Spielkonsolen (siehe Tabelle 1) und Spielkassetten für diese Konsolen. Mit dem hier verwendeten Begriff "die Produkte" sind diese Konsolen und Kassetten gemeint(19).

1.2.1. Spielkonsolen

(18) Bei Spielkonsolen handelt es sich um elektronische Vorrichtungen, die auf das Spiel von Videospielen ausgerichtet und eigens dafür ausgelegt sind. Als Benutzerschnittstelle dient ein einfaches Pad oder eine Steuerung, beispielsweise ein "Joystick", die es dem Benutzer ermöglicht, die Bewegungen der Figuren auf dem Bildschirm zu steuern. Es kann zwischen stationären und Handheld-Konsolen unterschieden werden. Die Generationen stationärer Konsolen während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums wurden mit zunehmender Leistung als 8-Bit-, 16-Bit-, 32-Bit- und 64-Bit-Konsolen bezeichnet. Die verschiedenen während des entscheidungserheblichen Zeitraums im Handel befindlichen Konsolen und ihre Hersteller sind der Tabelle 1 zu entnehmen.

TABELLE 1

Die von den größten Herstellern von Spielkonsolen während des entscheidungserheblichen Zeitraums angebotenen Produkte

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1.2.1.1. Personalcomputer und Spielkonsolen sind nicht austauschbare Produkte

Nachfrageseite

(19) Ebenso wie auf Konsolen lassen sich Spiele auch auf Personalcomputern ("PC") spielen. Doch kann ein PC aus folgenden Gründen nicht als austauschbares Produkt für stationäre und Handheld-Konsolen betrachtet werden:

(20) PC und Konsolen sind darauf ausgerichtet, unterschiedliche Verbraucherbedürfnisse zu erfuellen:

- Während PC Mehrzweckgeräte sind, die sehr vielen Bedürfnissen gerecht werden sollen, einschließlich, aber nicht unbedingt, dem Spielbedürfnis(20), sind Konsolen einzig und allein dafür ausgelegt oder zumindest optimiert, um den Spielbedürfnissen insbesondere der jüngeren Generationen gerecht zu werden;

- außerdem ist unbestritten, dass die technische Leistung und die Kenndaten von stationären Konsolen für Videospiele wesentlich besser sind als die von PC. Dies kann durch entsprechende Erklärungen von THE und Nintendo belegt werden(21);

- im Übrigen haben PC, die sich für die neuesten Videospiele nur nach kostspieligen Aufrüstungen eignen, gegenüber stationären Konsolen als Spielplattform nur eine kurze Lebensdauer(22);

- wegen der notwendigen Aufrüstung ist der PC auch eine kompliziertere Spieleinrichtung als eine Konsole und für Verbraucher, die lediglich eine Spielplattform wollen, weniger attraktiv.

(21) Außerdem ist ein durchschnittlicher PC fünfmal teurer als eine Konsole(23).

(22) Deswegen ist es unwahrscheinlich, dass Verbraucher, die eine Spieleinrichtung kaufen wollen, infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei Konsolen auf einen PC umsteigen werden. Ebenso trifft es zu, dass Verbraucher, die mehr als eine Spieleinrichtung wollen, wohl kaum infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei PC eine Konsole kaufen werden.

(23) Diese Schlussfolgerung wird durch die Ergebnisse einer Verbraucherumfrage belegt: Von den Verbrauchern, die bereits eine stationäre Konsole hatten und eine andere kaufen wollten, dachten weniger als 15 % daran, sich für Videospiele einen PC zuzulegen(24).

Angebotsseite

(24) Einschlägiges Kriterium für die Würdigung der Angebotssubstituierbarkeit ist, ob andere Anbieter als Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Im vorliegenden Fall hat sich herausgestellt, dass kein PC-Hersteller jemals versucht hat, in den Markt für Spielkonsolen einzutreten. Ein Verbraucherelektronikhersteller (Sony) und ein Softwareproduzent (Microsoft) sind in den Markt eingedrungen. Hiervon betroffen waren allerdings nur die stationären Spielkonsolen, und der Markteintritt von Microsoft erfolgte nach dem vom Verstoß betroffenen Zeitraum. Die Substituierbarkeit auf der Angebotsseite ist also für die Marktabgrenzung unerheblich(25).

(25) In Bezug auf Handheld-Konsolen gelten dieselben wie die in Randnummer 20 ausgeführten Argumente, wonach diese weder durch PC noch durch Laptops ersetzt werden können. Handheld-Konsolen sind (im Gegensatz zu PC) in Bezug auf ihre Bedarfsgerechtigkeit tragbare Einrichtungen. Sie sind für nichts anderes als für Videospiele bestimmt. Außerdem sind PC 10 bis 15 Mal teurer als Handheld-Konsolen. Die Feststellung, dass Handheld-Konsolen nicht durch PC ersetzt werden können, hält auch dem Vergleich mit Laptops stand. Laptops sind tragbare PC und folglich Mehrzweckgeräte, die vielen Bedürfnissen gerecht werden sollen. Im Übrigen sind Laptopcomputer bei gleicher Leistung an wesentlich teurer als PC. Dies hängt vor allem mit den Kosten bestimmter Komponenten zusammen, insbesondere des LCD-Schirms und des energiesparenden Prozessors. Zudem müssen für Laptops winzige Komponenten verwendet werden, die ebenfalls in der Regel teurer sind. PC und Laptops sind also kein Ersatz für stationäre oder Handheld-Konsolen. Folglich gehören beide Geräte unterschiedlichen Märkten an(26). Keine der Parteien hat bestritten, dass PC und Laptops einem anderen Produktmarkt angehören als stationäre und Handheld-Konsolen.

1.2.1.2. Stationäre und Handheld-Konsolen gehören unterschiedlichen Produktmärkten an.

(26) Es kann zwischen stationären und tragbaren Handheld-Konsolen unterschieden werden. Die folgenden Argumente untermauern die Feststellung, dass unterschiedliche sachlich relevante Märkte für handgehaltene und für stationäre Konsolen bestehen.

Nachfrageseite

(27) Beide Konsolentypen erfuellen unterschiedliche Verbraucherbedürfnisse, insbesondere in Bezug auf die Tragbarkeit. Stationäre Konsolen werden an einem bestimmten Ort in Verbindung mit einem normalen Fernsehgerät verwendet. Handheld-Konsolen sollen überall einsatzfähig sein. Letztere bedürfen lediglich einer Spielkassette, während stationäre Konsolen an ein Fernsehgerät angeschlossen sein müssen.

(28) Beide Konsolentypen verfügen über sehr unterschiedliche technische Möglichkeiten. Die Vorteile bei stationären Konsolen sind größere Bildauflösung, mehr Farben, größere Computerleistung (so dass die Benutzer kompliziertere Spiele spielen können) und häufig Möglichkeiten für mehrere Spieler. Die Spiele für Handheld-Konsolen sind wesentliche einfacher als diejenigen für stationäre Konsolen.

(29) Im Übrigen bestehen erhebliche Preisunterschiede zwischen handgehaltenen und stationären Spielkonsolen. So sind tragbare Konsolen wesentlich billiger als stationäre Konsolen. 1997/1998 wollte THE z. B. einen Einzelhandelspreis für N64, SNES (inklusive ein Spiel) und Game-Boy Classic von 249,99 GBP, 79,99 GBP bzw. 39,99 GBP empfehlen. Für eine andere Game-Boy-Produktlinie (Game Boy Pocket) betrug der empfohlene Einzelhandelspreis 49,99 GBP(27). Die seinerzeit am meisten gefragte stationäre Konsole von Nintendo, N64, überstieg daher den Preis für Nintendos Handheld-Konsolen mindestens um das Fünffache.

(30) Daher ist es unwahrscheinlich, dass sehr viele gegenwärtige oder künftige Benutzer des einen oder des anderen Konsolentyps infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei einem Typ auf den anderen Typ umsteigen werden.

Angebotsseite

(31) Der Wettbewerb unter Anbietern stationärer Spielkonsolen ist dadurch bedingt, dass alle drei bis vier Jahre eine noch weiter fortgeschrittene neue Generation von stationären Konsolen auf den Markt kommt. Mit der Einführung einer neuen Generation gehen die Verkäufe weniger leistungsfähige Konsolen zurück(28). Bei handgehaltenen Konsolen konnte dieses Phänomen nicht beobachtet werden(29). Während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums und danach brachte lediglich Nintendo ein neues Produkt auf den Markt, wobei es sich allerdings nur um eine neue Version seiner bisherigen Handheld-Konsole handelte. Die Produktinnovation beschränkte sich im Wesentlichen darauf, die Größe des Geräts zu reduzieren und das Farbangebot auszudehnen.

(32) Im Gegensatz zum Markt für stationäre Konsolen traten in den Markt für Handheld-Konsolen keine neuen Hersteller ein, weder während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums noch danach.

(33) Um so bedeutender ist die Tatsache, dass der einzige Konkurrent von Nintendo, nämlich Sega, bereits 1995 kein lebensfähiger Konkurrent mehr war (siehe Tabelle 4 und Rn. 73). Seit diesem Zeitpunkt wurde kein neues Produkt von einem anderen Unternehmen als von Nintendo selbst auf den Markt gebracht.

(34) Stationäre Konsolen und Handheld-Konsolen sind folglich nicht austauschbar. Sie gehören daher unterschiedlichen Märkten an. Die Tatsache, dass stationäre und Handheld-Konsolen unterschiedlichen Märkten zugerechnet werden müssen, ist von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden.

1.2.2. Die Spiele

(35) Um eine Konsole für ein Spiel einzusetzen, reicht es nicht aus, eine solche Konsole zu kaufen. Die für die Spielfunktion notwendige Software ist auf Spielkassetten gespeichert, so dass die Spiele unmittelbar auf der Konsole eingesetzt werden können. Diese Spielkassetten werden vertrieben und an den Endbenutzer verkauft.

(36) Die technischen Spezifikationen für den Datenträger und die Software als solche unterscheiden sich von Marke zu Marke und variieren außerdem zwischen den verschiedenen Konsolen ein und desselben Herstellers. Dies führt dazu, dass eine Kassette mit einem Spiel für eine bestimmte Konsole auf keiner andern Konsole benutzt werden kann(30) und dass nach dem Kauf einer bestimmten Konsole nur mit dieser Konsole kompatible Kassetten verwendet werden können.

(37) Im Fall einer geringen, aber erheblichen Preiserhöhung bei einer besonderen Spielkassette ist es daher unwahrscheinlich, dass der Benutzer einer bestimmten Konsole auf eine mit einer anderen Konsole kompatible Kassette umsteigt. Denn der Benutzer wird nicht nur die neue Kassette bezahlen, sondern auch eine neue für diese Kassette geeignete Konsole kaufen müssen. Es ist unstreitig, dass die Zahl der Kassetten, die gekauft werden müssen, damit sich ein Wechsel rentiert, weit über der durchschnittlichen Zahl der Spielkassetten eines durchschnittlichen Konsolenbesitzers liegt. Die Umstellungskosten wären vielleicht nicht so hoch, wenn Interoperabilität zwischen den Konsolen bestuende. Doch bestand eine solche Interoperabilität zwischen Konsolen verschiedener Marken oder zwischen verschiedenen Generationen von Nintendo-Konsolen nicht(31).

(38) Alles deutet darauf hin, dass also für Spielkassetten gesonderte Märkte je nach Spielkonsole und Hersteller bestehen. Doch brauchen diese Märkte nicht genauer abgegrenzt zu werden, da Nintendo a) die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gemachten sachlichen und rechtlichen Bemerkungen der Kommission ebenso wie die Tatsache akzeptiert hat, b) dass die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag hatten(32).

1.2.3. Nintendos Argumente zur Produktmarktdefinition

(39) Nintendo den in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargestellten Sachverhalt nicht bestritten hat, hat es sich für eine breitere Abgrenzung der sachliche relevanten Märkte ausgesprochen. Es macht geltend, dass der Wettbewerb zwischen "Systemen" stattfindet (d. h. Konsolen und Kassetten insgesamt). Daher sollte der sachlich relevante Markt als ein Markt definiert werden, der alle Konsolen und kompatiblen Kassetten umfasst. Nintendos Vorbringen umfasst zwei Punkte.

(40) Zum einen macht es geltend, dass ein Hersteller nicht nur wegen des vorhersehbaren Absatzverlustes bei Konsolen davon abgehalten wird, die Preise für Konsolen heraufzusetzen, sondern auch wegen des Absatzverlustes bei kompatiblen Spielkassetten, da Konsolen und Spiele komplementäre Erzeugnisse sind(33). Da aus der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts für Konsolen folgt, dass die Preiselastizität zwischen Konsolen verschiedener Hersteller erheblich sein muss, folgt daraus auch, dass der Umsatzrückgang bei Kassetten infolge höherer Konsolenpreise erheblich wäre. Wegen der hohen Gewinnspannen bei Spielkassetten würde der Gewinnausfall sogar noch größer sein.

(41) Zweitens führt Nintendo aus, dass Konsolen und kompatible Kassetten demselben Markt angehören, da eine Preiserhöhung bei Konsolen zu einem Anstieg der Nachfrage nach konkurrierenden Konsolen führt und damit nach Kassetten, die mit diesen konkurrierenden Konsolen kompatibel sind. Nintendo trägt ferner vor, die Kommission habe eingeräumt, dass Preisänderungen bei Spielkassetten die Nachfrage nach Konsolen beeinflussen(34).

(42) An erster Stelle bemerkt die Kommission, dass die Marktabgrenzung im vorliegenden Fall für die Feststellung des Verstoßes nicht entscheidend ist. Zweitens hat Nintendo das Kriterium der Substituierbarkeit nicht korrekt angewandt. Das Kriterium, um die Existenz gesonderter Produktmärkte festzustellen ist, ob die Benutzer als Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung am selben Produktmarkt auf ohne weiteres verfügbare Ersatzprodukte umsteigen. Um jedoch festzustellen, ob mit einer bestimmten Konsole kompatible Kassetten demselben Markt angehören wie Kassetten für andere Konsolen, wendet Nintendo ein Kriterium an, das auf einer hypothetischen Preiserhöhung bei Konsolen, nicht aber bei Kassetten beruht.

(43) Im Übrigen bemerkt die Kommission zum ersten Argument von Nintendo, dass für Nintendo Konsolen und Kassetten komplementäre Erzeugnisse sind. Nach Auffassung der Kommission bedeutet dieses erste Argument von Nintendo lediglich, dass stationäre Konsolen einem einzigen Produktmarkt zuzurechnen sind, eine Auffassung, die auch sie vertritt. Trifft die Behauptung von Nintendo zu, dann heißt dies lediglich, dass die Marktmacht von Konsolenherstellern nicht sehr groß sein kann.

(44) Was das zweite Argument betrifft, so ist die Kommission der Auffassung, dass Nintendo den für die Produktmarktabgrenzung wichtigen Begriff der Austauschbarkeit der Produkte mit dem Begriff der Komplementarität verwechselt. Der Begriff der Komplementarität zweier Erzeugnisse ist für die Abgrenzung des Produktmarkts unerheblich. Denn dieser Begriff bedeutet definitionsgemäß, dass die Nachfrage nach zwei Erzeugnissen korreliert, so dass eine Preiserhöhung bei einem der beiden Erzeugnisse zu einem Rückgang der Nachfrage nach beiden Erzeugnissen führt. Auch wenn Unternehmen dies bei der Festsetzung ihrer Preise vielleicht durchaus berücksichtigten, spielt dies für die Produktmarktdefinition keine Rolle.

(45) Die Kommission ist der Auffassung, dass für eine korrekte Analyse der Nachfrage nach Spielkassetten und ihrer Interaktion mit der Nachfrage nach Konsolen zwischen gegenwärtigen Konsolenbesitzern einerseits und neuen Käufern von Konsolen sowie Verbrauchern, die ein altes Gerät ersetzen wollen, andererseits unterschieden werden muss.

(46) Wie in Randnummer 37 erwähnt wurde, hätten gegenwärtige Besitzer einer Spielkonsole mit erheblichen Kosten zu rechnen, würden sie auf andere Spielkassetten umsteigen, und sie sind im Allgemeinen für einen Zeitraum von mindestens drei bis vier Jahren gebunden. Nach diesem Zeitraum ist ihre Konsole gewöhnlich nicht mehr aktuell. Für diese Besitzer fand der Wettbewerb zum Zeitpunkt ihrer Kaufentscheidung statt. Ihre Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung bei mit ihrer Konsole kompatiblen Spielkassetten hätte keine großen Auswirkungen, da der Kauf einer inkompatiblen Kassette nur dann einen Sinn hat, wenn gleichzeitig die Konsole für das neue Spiel gekauft wird.

(47) Laut NOE passiert Folgendes in der Praxis: "Wenn ein Kunde - aus welchen Gründen auch immer - die Hardware gekauft hat, wird er auch [...]* die Software kaufen"(35). Damit erkennt Nintendo an, dass mit einem Umstieg der gegenwärtigen Konsolenbesitzer nicht zu rechnen ist.

(48) Für Verbraucher, die noch keine Konsole oder eine inzwischen veraltete Konsole besitzen und den Kauf eines neuen Geräts in Erwägung ziehen, könnten die Preise für Spielkassetten von Konsolenherstellern als Wettbewerbsfaktor in diesem Markt eingesetzt werden. Die Akte enthält allerdings keine Hinweise darauf, dass die Preise für Spielkassetten wichtiger oder unwichtiger als andere Elemente sind, z. B. der Preis für die Konsole als solche, ihre technischen Möglichkeiten, die Lebensdauer einer Generation, die Interoperabilität zwischen aufeinanderfolgenden Generationen desselben Herstellers, das Angebot und die Kategorien von Spielen(36)(37) und der Zeitpunkt der Veröffentlichung neuer Spiele.

(49) Nintendo hat die Preiselastizitäten nicht genau berechnet. Informationen deuten allerdings darauf hin, dass die Nachfrage sowohl nach Konsolen als auch nach Spielkassetten relativ unelastisch ist(38). Geringe Preiselastizitäten bei Kassetten und Konsolen lassen erkennen, dass der Preis für die Verbraucher bei ihren Kaufentscheidungen nicht allein ausschlaggebend ist.

(50) Obwohl kompatible N64-Spielkassetten zu etwas höheren Preisen verkauft wurden als z. B. mit Sony-Playstation kompatible Kassetten, wurde eine Kassette noch nie so schnell verkauft wie die N64 nach ihrer Einführung(39). Das relativ höhere Preisniveau für N64-Spielkassetten wirkte sich also - wenn überhaupt - geringfügig auf die Bereitschaft der Verbraucher zum Kauf der N64-Konsole aus.

(51) Wenn gegenwärtige Besitzer einer Spielkonsole als Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung bei Spielkassetten nicht auf Ersatzprodukte umsteigen und wenn eine solche Preiserhöhung bei Spielkassetten Verbraucher, die noch keine Konsole besitzen oder ein veraltete ersetzen wollen, nicht oder kaum dazu veranlasst, eine andere Konsole zu kaufen, so ist darauf zu schließen, dass mit einer bestimmten Konsole kompatible Spielkassetten zu einem anderen Markt gehören als die mit einer anderen Konsole kompatiblen Kassetten, was der Behauptung Nintendos vom Wettbewerb der Systeme widerspricht.

(52) Die Frage, ob Wettbewerb zwischen den Systemen stattfindet oder der Preis für Spielkassetten die Entscheidung für den Kauf einer neuen Spielkonsole wesentlich beeinflusst, braucht nicht beantwortet zu werden, da Nintendo zum einen die sachlichen und rechtlichen Feststellungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission akzeptiert und zum anderen einräumt, dass die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen eine spürbare Auswirkung auf den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag haben(40).

1.3. Räumliche Ausdehnung der Märkte

1.3.1. Technische Kompatibilität

(53) Die Tatsache, dass stationäre Konsolen zusammen mit einem Fernsehgerät benutzt werden müssen, bedeutet, dass sie unter Umständen an die unterschiedlichen Normen der Fernsehgeräte angeglichen werden müssen. Die PAL-Norm wird in allen EWR-Ländern mit Ausnahme Frankreichs benutzt, wo die SECAM-Norm Verwendung findet. Laut Nintendo(41) funktionieren stationäre Konsolen, die für den Betrieb nach der SECAM-Norm ausgelegt sind, in einem PAL-Land nicht korrekt (und umgekehrt). Mithin stellen unterschiedliche Fernsehsysteme so etwas wie ein technisches Hemmnis für den Handel mit Konsolen dar. Deshalb muss im Hinblick auf den geografischen Markt für stationäre Konsolen zwischen Frankreich und dem übrigen EWR unterschieden werden.

(54) Innerhalb des PAL-Gebietes scheinen N64-Konsolen überall im EWR mit einigen technischen Modifikationen funktionstüchtig zu sein(42). Was die anderen von Nintendo hergestellten stationären Konsolen betrifft, so sind diese offenbar ebenfalls überall im PAL-Gebiet mit - wenn überhaupt - nur geringfügigen Modifikationen einsetzbar(43). Daher braucht, zumindest aus Gründen der Kompatibilität, eine weitere Unterteilung der räumlichen Ausdehnung des Marktes im PAL-Gebiet des EWR nicht vorgenommen zu werden.

(55) Da zwischen Spielkassetten und dem Fernsehschirm (die beide durch die Spielkonsole miteinander verbunden werden) keine direkte Wechselwirkung besteht, bestehen keine vergleichbaren technischen Kompatibilitätsprobleme mit Spielkassetten. Spiele für SNES-Konsolen funktionieren unabhängig davon, für welche TV-Norm die Konsolen ausgelegt sind(44). Spielkassetten für N64-Konsolen wurden von Belgien nach Frankreich(45) und diejenigen für die NES-Konsole von Spanien nach Frankreich(46) parallel gehandelt. In Spanien und Belgien wird die PAL-Norm und in Frankreich wird die SECAM-Norm verwendet. Da Spielkassetten für stationäre Konsolen unabhängig von der Auslegung dieser Konsolen nach der SECAM- oder nach der PAL-Norm funktionierten, bestanden für diese Erzeugnisse auch keine technischen Handelshemmnisse.

(56) Schließlich sind Handheld-Konsolen weltweit technisch identisch. Die für die Benutzung auf diesen Konsolen auf den Markt gebrachten Spielkassetten sind aus technischer Sicht ebenfalls weltweit identisch.

1.3.2. Weitere für die Abgrenzung des räumlichen Marktes relevante Erwägungen

(57) Als Teil einer umfassenden Abhilfe gegen Parallelhandel hielt es NOE für notwendig, "auf Preise mit einem Unterschied von höchstens 10 % zum Handel innerhalb Europas unter optimalen Bedingungen abzuzielen"(47). Demnach durften die Preisunterschiede nicht mehr als 10 % betragen, wollte man die in einem Gebiet ansässigen Einzelhändler vom Umstieg auf in einem anderen Gebiet ansässige Lieferanten abhalten. Die Lieferanten in verschiedenen Gebieten stellen also eine echte Versorgungsalternative dar. Schon deswegen kann darauf geschlossen werden, dass für technisch identische Produkte ein EWR-Markt besteht. Diese Feststellung deckt sich mit der Feststellung der sehr homogenen Nachfragebedingungen im EWR.

(58) Ein weiterer Beweis dafür ist, dass die Zusammensetzung des Produktsangebots auf jedem sachlich relevanten Markt im gesamten EWR sehr ähnlich ist, da die Konsolen von Nintendo, Sega und Sony in allen EWR-Ländern verkauft und die überwiegende Mehrheit aller für diese Konsolen erhältlichen Spielkassetten überall im EWR zum Verkauf angeboten werden(48). Häufig werden neue Produkte sogar überall im EWR am gleichen Tag auf den Markt gebracht(49). Nintendo, Sony und Sega verfügten in verschiedenen Gebieten des EWR über sehr ähnliche Marktanteile und der Eintritt von Sony in den Markt für stationäre Konsolen wirkte sich auf die Marktanteile der Parteien überall im EWR in sehr ähnlicher Weise aus(50). Folglich bestanden, was die Angebotsseite betrifft, auch hinsichtlich der Wettbewerbsbedingungen keine wesentlichen Unterschiede innerhalb des EWR.

(59) Außerdem stellen die Transportkosten und andere Handelshemmnisse kein bedeutendes Hindernis für den Handel mit den Produkten dar, da Kassetten und Konsolen häufig zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten parallel gehandelt wurden. Etwaige Hemmnisse für den Handel mit diesen Produkten sind bei Spielkassetten und Handheld-Konsolen angeblich sogar noch geringer als bei stationären Konsolen, und zwar wegen des sehr geringen Volumens und Gewichts von Spielkassetten und Handheld-Konsolen und weil diese Produkte offenbar nicht an lokale Bedingungen angepasst werden müssen.

(60) Außerdem ist festzustellen, dass in einigen Ländern Unternehmen existierten, die von sich aus den Einzelhändlern Produkte aus dem Parallelhandel anboten, was bestätigt, dass man den Parallelhandel sowie den Wiederverkauf parallel gehandelter Produkte an die Endverbraucher als geschäftsträchtige Aktivität ansah, für die keine signifikanten Änderungen an den technischen Produktmerkmalen oder an der Verpackung erforderlich waren(51). Durch die Parallelhändler wurde der Handel mit parallel gehandelten Waren für potenzielle Käufer zudem transparenter und kostengünstiger(52), wodurch Hindernisse, die die Händler davon abhalten konnten, sich an Lieferanten in verschiedenen Gebieten zu wenden, noch weiter abgebaut wurden.

(61) Trotzdem bestanden erhebliche Preisunterschiede zwischen verschiedenen EWR-Ländern. Möglicherweise passte Nintendo seine Preise nicht soweit an, dass Parallelhandel verhindert wurde, sondern beschränkte stattdessen den Parallelhandel. Diese Preisunterschiede sind jedoch kein Hinweis für die Existenz gesonderter geografischer Märkte, sondern unterstreichen lediglich die Tatsache, dass die Verstöße effektiv eine Aufteilung des Binnenmarkts bewirkten.

1.3.3. Geistige Eigentumsrechte

(62) Die Kommission hat an die Möglichkeit größerer räumlicher Märkte als den EWR-Markt gedacht. Doch kommt ein größerer Markt nicht in Frage, weil Nintendos Politik darin besteht, gegen Händler, die Nintendo-Konsolen oder -Kassetten von außerhalb des EWR parallel importieren, rechtliche Schritte einzuleiten mit der Begründung, dass sie hiermit gegen geistige Eigentumsrechte verstoßen würden, über die Nintendo im EWR verfügt(53).

1.3.4. Die räumliche Ausdehnung der Märkte aus der Sicht Concentras

(63) Concentra vertritt die Auffassung, dass der portugiesische Markt als ein gesonderter Markt angesehen werden sollte(54). Concentra hat die Kommissionsuntersuchung über die räumliche Ausdehnung der sachlich relevanten Märkte bzw. den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht beanstandet. Das Besondere an seiner Situation sei lediglich, dass die Verbraucher aufgrund des portugiesischen Rechts das Recht auf Informationen in portugiesischer Sprache haben und in Portugal tätige Unternehmen Informationen in portugiesischer Sprache erteilen müssen(55).

(64) Allerdings bedeutet die Tatsache, dass kein Parallelhandel besteht, nicht notwendigerweise, dass unterschiedliche nationale Märkte bestehen. Denn es ist durchaus möglich, dass in einem Gebiet hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen bestehen, um einen einzigen räumlichen Markt zu bilden.

(65) Für den Handel mit Konsolen innerhalb des EWR müssen unter Umständen verschiedene Vorkehrungen getroffen werden, die sich aber im Wesentlichen auf Folgendes beschränken: Wechsel des Netzsteckers stationärer Konsolen, Bereitstellung eines sogenannten Scart-Kabels für den Anschluss der Konsole an das Fernsehgerät im Bestimmungsland und Beilegen einer einfachen Bedienungsanleitung in der Landessprache. In der Akte der Kommission befinden sich mehrere Dokumente der Parteien(56), in denen die Kosten für diese Vorkehrungen veranschlagt werden. Concentra hat diese Tatsachen weder bestritten noch andere ergänzende Tatsachen angeführt. Demnach sind diese Kosten im Vergleich zum Wert der Konsolen völlig unerheblich und haben den Parallelhandel keineswegs verhindert.

(66) Auch wenn der Handel im EWR bestimmte Kosten mit sich bringt, sind diese Kosten doch nicht dergestalt, dass im vorliegenden Fall auf die Existenz gesonderter räumlicher Märkte geschlossen werden kann.

(67) Der Existenz eines gesonderten räumlichen Marktes im Fall Portugals widerspricht im Übrigen die Tatsache, dass entgegen der Behauptung von Concentra zumindest zeitweise der Parallelhandel mit Spielkonsolen und Spielkassetten in Portugal erheblich und nicht geringer als in anderen Gebieten war(57).

(68) Deswegen muss für stationäre Konsolen zwischen zwei unterschiedlichen räumlichen Märkten unterschieden werden: zum einen Frankreich und zum anderen der übrige EWR. Der räumliche Markt für Handheld-Konsolen deckt sich mit dem EWR-Markt. Die räumliche Ausdehnung sämtlicher Märkte für mit den verschiedenen Nintendo-Konsolen kompatible Spielkassetten deckt sich ebenfalls mit dem EWR.

1.4. Die Wettbewerbssituation auf den relevanten Märkten

1.4.1. Die Märkte für Spielkonsolen

(69) Während des entscheidungserheblichen Zeitraums wurden Spielkonsolen nur von einigen großen Anbietern angeboten, nämlich Nintendo, Sony und Sega. Diese Unternehmen sind alle in Japan ansässig. Andere Plattformen für Spiele wie 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i und Atari Jaguar hatten keine große Bedeutung am Markt(58).

(70) Im Geschäftsjahr, das am 31. März 1997 endete, erwirtschaftete Nintendo einen weltweiten Umsatz von 417,6 Mrd. JPY(59), während Sony im Spielsegment einen Umsatz von 419 Mrd. JPY(60) und Sega mit Verbrauchergeräten einen Umsatz von 114,5 Mrd. JPY(61) erzielten. In Euro ausgedrückt wurden also 2990 Mio., 3001 Mio. bzw. 820 Mio. Umsatz gemacht.

(71) 1994 verfügte Nintendo sowohl in Frankreich als auch in anderen EWR-Ländern bei allen damals auf dem Markt befindlichen Konsolentypen über beträchtliche Marktanteile (siehe Tabellen 2 und 4). Bis September 1995 verkauften Sega und Nintendo in der Tat nahezu 100 % aller Spielkonsolen im EWR(62). Ende September 1995 stieg Sony mit seiner 32-Bit Sony Playstation auf den EWR-Markt (die EWR-Märkte) für Spielkonsolen ein und erzielte einen bedeutenden Marktanteil. Auch Sega brachte eine 32-Bit-Konsole (Saturn) heraus, die weniger erfolgreich war. Nintendos Antwort auf diese Herausforderung, d. h. die N64-Konsole, wurde im EWR erst im März 1997 eingeführt. Dennoch blieb Nintendo - wie aus den Jahresberichten 1995 und 1996 hervorgeht - weiterhin der weltweit größte Hersteller von Heimvideoprodukten(63). 1997 lag Nintendos weltweiter Gesamtumsatz nur knapp unter dem des Geschäftsfelds Spiele von Sony.

(72) Laut Datamonitor(64) belief sich der Absatz Sonys in Europa bei stationären Konsolen 1997 auf 673 Mio. USD bzw. 530 Mio. EUR zu Einzelhandelspreisen. Nintendos EWR-Umsatz mit Konsolen betrug am Ende seines Geschäftsjahrs im März 1998(65) rd. [...]* EUR zu Großhandelspreisen. Der europaweite Einzelhandelsumsatz von Sega mit Konsolen ist nicht bekannt. Allerdings wird generell angenommen, dass die Konsolenverkäufe von Sega bedeutend niedriger liegen als die von Sony und Nintendo. Tatsächlich betrug Segas Umsatz in Europa mit Konsolen und Spielen im Geschäftsjahr 1996/1997 173 Mio. GBP bzw. 250 Mio. EUR(66). Segas Gesamt-EWR-Umsatz war also geringer als Nintendos EWR-Absatz allein von Konsolen. Demnach belief sich Nintendos Anteil am EWR-Markt für Spielkonsolen 1997 immer noch auf mindestens [...]* %(67).

1.4.1.1. Der Markt für stationäre Spielkonsolen

(73) Die Zahlen in der Tabelle 2 beweisen, dass Nintendo bei sämtlichen Typen stationärer Spielkonsolen sowohl in Frankreich als auch in den anderen EWR-Ländern (mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs) über erhebliche Marktanteile verfügte.

TABELLE 2

Marktanteile von Nintendo und Sega nach Typ der stationären Konsole und Land im Jahr 1994

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

GFK, Nielsen.

(74) Laut Zahlenangaben von Screen Digest betrug der Marktanteil von Nintendo 1997, wenn er volumenmäßig und ausschließlich für moderne stationäre Konsolen unter Ausschluss von Nintendos Umsatz bei der 16-Bit-SNES-Konsole berechnet wird, 31 % auf dem französischen Markt für stationäre Konsolen und 37 % auf dem alle anderen EWR-Länder umfassenden Markt für stationäre Konsolen (siehe Tabelle 3). Itochu hat bestätigt, dass Nintendo in Griechenland auf dem Markt für stationäre Konsolen über eine ähnliche Wettbewerbsstellung wie in den anderen EWR-Ländern verfügte(68). Wenn zwar Nintendos Bedeutung als Anbieter stationärer Konsolen seit dem Markteinstieg Sonys möglicherweise zurückgegangen ist, ist das Unternehmen dennoch ein bedeutender Anbieter von stationären Konsolen in Frankreich sowie in anderen Ländern des EWR geblieben.

TABELLE 3

Volumenmäßige Marktanteile beim Absatz moderner stationärer (32- und 64-Bit-)Konsolen im Jahr 1997((S. 2575-2576. 1997 wurden nicht mehr viele der älteren stationären 16-Bit-Konsolen verkauft. Aus der in CTW "UK market soars to UKL890m" (S. 2293) enthaltenen Tabelle lässt sich ein Marktanteil von Nintendo im Vereinigten Königreich ausschließlich für fortgeschrittene Konsolen von 31,7 % ableiten. Diese Zahl ist nahezu identisch mit der in Tabelle 3 für das Vereinigte Königreich angegebenen Zahl, stammt jedoch aus einer anderen Quelle, was die Glaubwürdigkeit der Zahlenangaben in Tabelle 3 bestärkt. Aus derselben Tabelle geht hervor, dass der Verkauf von 16-Bit-Konsolen ungefähr 6 % des Absatzes von speziellen Spielkonsolen im Vereinigten Königreich ausmachte.))

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

Nach Angaben von Screen Digest. Summen rundungsbedingt nicht immer gleich 100 %.

1.4.1.2. Der Markt für Handheld-Konsolen

(75) 1994 hielt Nintendo (siehe Tabelle 4) einen bedeutenden Anteil des EWR-Marktes für Handheld-Konsolen. Seither hat sich sein Marktanteil noch beträchtlich vergrößert. Schon 1995 entfielen auf den Nintendo-Game Boy [...]* % des Marktes für Handheld-Konsolen in Deutschland, [...]* % in Spanien und [...]* % in Frankreich(69). Im Vereinigten Königreich laut THE-Geschäftsplan 1997/1998 "führt das Ende des Game Gear dazu, dass der Game Boy den Markt für tragbare Konsolen mit einem Anteil von [...]* % dominiert"(70). Daraus kann geschlossen werden, dass Nintendo auch der bei weitem bedeutendste Anbieter von Handheld-Konsolen im EWR-Markt ist. Auch hier hat Itochu bestätigt, dass die Wettbewerbsstellung von Nintendo auf dem griechischen Markt für Handheld-Konsolen seiner Stellung auf den Märkten anderer EWR-Länder entsprach(71).

TABELLE 4

Marktanteile von Nintendo und Sega bei Handheld-Konsolen nach Ländern im Jahr 1994

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

GFK, Nielsen.

1.4.2. Die Märkte für Spielkassetten

(76) Für jede Konsole besteht eine Vielzahl von Spielkassetten. Einer der Hauptfaktoren für den Erfolg einer Konsole ist tatsächlich, dass sehr viele Spiele angeboten werden. Spielkassetten werden entweder vom Konsolenhersteller oder von Dritten normalerweise aufgrund einer Lizenz des Konsolenherstellers entwickelt/vermarktet. Dritte Verleger von Spielen können für ihre Spielkassetten eigene, von Nintendo unabhängige Vertriebskanäle benutzen(72).

(77) Spielkassetten werden für installierte Spielkonsolen verkauft. Laut Nintendos Geschäftsbericht 1997 waren weltweit Ende April 1997 55 Mio. Game Boy-Konsolen installiert, während 235 Mio. kompatible Spielkassetten verkauft worden waren. Die entsprechenden Zahlen für SNES-Konsolen und kompatible Spielkassetten beliefen sich auf 46 Mio. bzw. 359 Mio.(73).

(78) Der Wettbewerb auf den Märkten für Spielkassetten wird hauptsächlich durch die Qualität im Sinne des Vorhandenseins populärer Figuren (wie die Figur "Mario" von Nintendo), die Qualität der Grafiken und die Einzigartigkeit des Spiels in seinem Genre(74) sowie durch seinen Preis im Vergleich zu anderen für die jeweilige Konsole erhältlichen Spiele bestimmt. Die Nachfrage nach einem bestimmten Spiel ist in der Regel verhältnismäßig kurz und auf lediglich 3 bis 12 Monate begrenzt. Obwohl zu jedem beliebigen Zeitpunkt eine große Anzahl von Spielen existiert, die mit einer bestimmten Konsole kompatibel sind, konzentriert sich der Absatz von Spielkassetten häufig auf sehr wenige neuveröffentlichte Spiele. Laut THE(75) werden [...]* % des Umsatzes bei Spielen mit den gerade beliebtesten zehn Spielen realisiert. Nur bei den erfolgreichsten Spielen besteht unter Umständen über mehrere Jahre eine Nachfrage. Geht die Nachfrage nach einem bestimmten Spiel zurück, werden die verbliebenen Lagerbestände zu niedrigeren Preisen verkauft, wodurch eine Struktur von teuren und preisreduzierten Spielkassetten geschaffen wird. Die empfohlenen Abgabepreise für preisreduzierte Spiele betragen ungefähr die Hälfte des Preises für teure Artikel(76).

(79) Es können nicht für alle Jahre genaue Angaben über den Anteil von Nintendo an den einzelnen Märkten für Kassetten, die mit Nintendo-Konsolen kompatibel sind, gemacht werden(77). Immerhin geht Nintendos Bedeutung als Verleger von Spielen daraus hervor, dass es auf der von Charttrack(78) veröffentlichten britischen Top-20-Liste für 1997 an zweiter Stelle steht. Bei einer Berechnung auf der Grundlage der Gesamtverkäufe von Spielkassetten für alle Typen von Konsolen, d. h. auf der Grundlage eines wesentlich höheren Umsatzes als des Gesamtumsatzes auf den relevanten Märkten für mit Nintendo-Konsolen kompatible Spiele(79), beläuft sich Nintendos Marktanteil auf 18,5 %. Seine Anteile an den relevanten Märkten für mit Nintendo-Konsolen kompatible Spiele müssen demnach bedeutend höher liegen, da Nintendo nur Kassetten herstellt, die mit seinen eigenen Konsolen kompatibel sind. In Deutschland beträgt Nintendos Marktanteil bei einer Berechnung auf der Grundlage aller Spieldatenträger für Spielkonsolen 54 %(80).

(80) Nintendos Bedeutung als Spieleverleger lässt sich auch durch die in den Abschnitten 1.4.2.1 bis 1.4.2.3 dargelegten Fakten veranschaulichen. Diese deuten darauf hin, dass Nintendo auf allen Märkten für Spielkassetten, die mit SNES-, N64- und Game Boy-Konsolen von Nintendo kompatibel sind, der wichtigste Anbieter derartiger Kassetten ist.

1.4.2.1. Der Markt für SNES-kompatible Spielkassetten

(81) Werden die Verkäufe Nintendos dem europäischen Gesamtabsatz von Spielkassetten für 16-Bit-Konsolen gegenübergestellt, ergeben sich in den Jahren 1995 und 1996 auf den ersten Blick Marktanteile von [...]* bzw. [...]* %(81). Diese Zahlenangaben sind jedoch noch immer niedriger als der Anteil von Nintendo am relevanten Markt für mit SNES-Konsolen kompatible Spielkassetten innerhalb des EWR. Zum einen produziert Nintendo nur Spielkassetten, die mit seinen eigenen Konsolen kompatibel sind, während sich diese Prozentsätze auf den Gesamtmarkt für SNES-kompatible Spielkassetten sowie auf den für die mit Segas 16-Bit-Konsolen kompatiblen Spielkassetten bezieht. Demzufolge muss Nintendos Anteil an dem hier relevanten Markt für SNES-kompatible Spielkassetten zwangsläufig größer sein als sein Anteil an einem breiter gefassten Markt. Zum anderen beziehen sich die Zahlenangaben für den gesamten Markt auf Einzelhandelspreise, wogegen der "Anteil von Nintendo" auf der Grundlage von Nintendos Umsatz zu Großhandelspreisen berechnet ist. Die Gewinnspannen der Einzelhändler und unabhängigen Vertriebshändler bleiben unberücksichtigt.

(82) Laut Gallup besaß Nintendo im Vereinigten Königreich am Markt für Spielkassetten, die mit der SNES-Konsole kompatibel sind, einen volumenmäßigen Marktanteil von 43,0 % in dem am 31. Dezember 1994 endenden Quartal. Während desselben Zeitraums waren Nintendos Hauptkonkurrenten an diesem Markt Virgin, Acclaim, Ocean und Sony mit Marktanteilen von jeweils 9,5, 9,1, 7,9 und 4,2 %. Nintendos volumenmäßiger Marktanteil während des am 31. März 1995 endenden Quartals belief sich auf 29,4 %. Während desselben Zeitraums betrugen die Marktanteile von Virgin, Acclaim, Ocean und Sony jeweils 11,4, 9,5, 8,5 und 8,9 %(82). Nintendos Marktanteil im Vereinigten Königreich blieb während dieser Zeit relativ konstant(83).

1.4.2.2. Der Markt für N64-kompatible Spielkassetten

(83) Im Vereinigten Königreich belief sich 1997 der Absatz von Spielkassetten, die mit Nintendos N64-Konsole kompatibel sind, auf 63 Mio. GBP bzw. 91 Mio. EUR zu Einzelhandelspreisen(84). Der 1997er Umsatz Nintendos im Vereinigten Königreich zu Großhandelspreisen betrug in dem im März 1998 endenden Geschäftsjahr [...]* Mio. EUR(85). Somit erreichte Nintendos Anteil 1997 am Markt für Kassetten, die mit der N64-Konsole kompatibel sind, mindestens [...]* %(86). Für die zweite Jahreshälfte 1998 wurde erwartet, dass neben den von Nintendo vermarkteten Spielen 17 Drittverleger von Spielen insgesamt 33 Spiele für die N64-Basis herausgeben. Die wichtigsten davon waren Acclaim und Infogrames mit fünf bzw. sechs Spielen(87). Diese Zahlen betreffen ausschließlich das Vereinigte Königreich. Doch ist unbestritten, dass der Anteil am EWR-Markt für N64-Kassetten nicht geringer sein kann.

1.4.2.3. Der Markt für Game Boy-kompatible Spielkassetten

(84) Laut Gallup besaß Nintendo im Vereinigten Königreich am Markt für Spielkassetten, die mit der Game Boy-Konsole kompatibel sind, einen volumenmäßigen Marktanteil von 57,0 % in dem am 31. Dezember 1994 endenden Quartal und von 53,6 % in dem am 31. März 1995 endenden Quartal. Seine wichtigsten Mitbewerber auf diesem Markt waren Ocean und Acclaim. Die durchschnittlichen Marktanteile dieser beiden Unternehmen während der genannten beiden Quartale betrugen 8 % bzw. 6,3 %(88).

1.5. Das Verfahren

(85) Im März 1995 leitete die Kommission eine Untersuchung ein, die die Videospielindustrie betraf (Sache IV/35.587 - PO Videospiele). Ein Ergebnis ihrer vorläufigen Feststellungen war, dass sie im September 1995 eine weitere Untersuchung einleitete, die speziell das Vertriebssystem von Nintendo betrifft (Sache IV/35.706 PO - Nintendo-Vertrieb). Die Sache IV/36.321 - Omega - Nintendo beruht auf einer förmlichen Beschwerde, die gemäß Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 17 im November 1996 von Omega Electro B.V. eingelegt wurde.

1.5.1. Kontakte zwischen Nintendo und der Kommission während der Untersuchung

(86) Im Juni 1995(89) richtete die Kommission gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 ein Auskunftsverlangen an Nintendo. Darin wurden unter anderem sowohl Informationen zu Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften Nintendos innerhalb des EWR als auch Kopien seiner förmlichen Vertriebsverträge mit den Unternehmen, die in Frankreich, Deutschland, Italien und im Vereinigten Königreich tätig sind, angefordert. In seiner Antwort vom 31. Juli 1995(90) übersandte NOE die Namen von Nintendos wichtigsten Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften im EWR sowie den förmlichen Vertriebsvertrag mit dem italienischen Vertriebshändler Linea. NOE teilte mit, dass keine Verträge für die anderen angegebenen Absatzgebiete existierten, da die auf diesen Märkten tätigen Unternehmen 100%ige Tochtergesellschaften von Nintendo waren.

(87) Am 19. September 1995 erbat die Kommission auch von NOE eine Kopie von dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen(91). NOE erklärte, dass diese Bedingungen derzeit überarbeitet würden und dass der Kommission eine Kopie dieser neuen Bedingungen zugesandt würde, sobald diese vorlägen. In einer ergänzenden Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 26. Juni 1995 wurden der Kommission am 26. Mai 1995(92) die Vertriebsverträge mit dem griechischen und dem portugiesischen Vertriebshändler zugeschickt. Am 9. Oktober 1995(93) übersandte die Kommission ein Auskunftsverlangen in Bezug auf bestimmte Bedingungen in diesen Verträgen. Am 20. November 1995(94) teilte Nintendo der Kommission mit, dass es seine Vertriebsverträge zur Zeit revidiere und der Kommission spezielle Vorschläge zu allen Änderungen zusenden würde.

(88) Daraufhin fand am 19. Januar 1996(95) ein Treffen zwischen der Kommission und Vertretern von Nintendo statt. Die Kommission bat um eine Beschreibung der Vertriebspolitik von Nintendo. Nintendo erklärte, dass die Verträge zur Zeit revidiert würden und der endgültige Vertragsentwurf nach dessen Fertigstellung der Kommission zugeleitet würde. Nintendo wies darauf hin, dass diese Version der Mustervertrag sein und von allen Vertriebshändlern verwendet werden würde. Es versicherte der Kommission, dass allen Bedenken hinsichtlich der Verpflichtungen der Vertriebshändler in dem neuen Vertriebsvertrag Rechnung getragen würde.

(89) Am 19. April 1996(96) legte Nintendo seinen neuen Entwurf des Vertrags für unabhängige Vertriebshändler vor, wie es anlässlich des Treffens am 19. Januar 1996 abgesprochen worden war. Ein Treffen von Vertretern der Kommission und Nintendo fand am 24. April 1996(97) statt. Auf diesem Treffen bat die Kommission um Klärung mehrerer Fragen, u. a. die Bedingungen für "autorisierte Händler" sowie der Status der alten Verträge. Nintendo informierte die Kommission, dass der Vertrag mit dem italienischen Vertriebshändler abgelaufen und die anderen Verträge noch in Kraft seien. Es erklärte bei dieser Gelegenheit auch, dass ein "autorisierte Händler" beliefern kann, wen er will. Nintendo bestätigte, dass der neue Vertrag für den gesamten EWR gilt.

(90) Der revidierte Vertragsentwurf für alle EWR-Vertriebshändler wurde der Kommission am 27. November 1996(98) zugesandt. Dieser Vertrag enthielt die Elemente, die während des Treffens am 24. April 1996 besprochen worden waren. Nach diesem Standardvertrag aufgesetzte Verträge wurden schließlich Anfang 1997 umgesetzt.

(91) Im Anschluss an die Beschwerde von Omega Ende 1996(99) weitete die Kommission ihre Untersuchungen aus. Am 7. März 1997(100) wurde Nintendo gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 aufgefordert, seine Vertriebsverträge mit unabhängigen Alleinvertriebshändlern sowie seine Vertriebsverträge mit Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Länder vorzulegen, in denen im Zeitraum 1994-1996 Nintendo-Tochterunternehmen als Alleinvertriebshändler tätig waren.

(92) In seiner Antwort vom 16. Mai 1997(101) räumte Nintendo ein, dass einige seiner Vertriebsverträge und Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewisse Einschränkungen für den Parallelhandel im EWR enthielten. Sofern die Verträge zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen waren, wurden sie geändert, um diese Einschränkungen aufzuheben. So wies insbesondere NOA am 15. Mai 1997(102) NE an, alle Bedingungen aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu streichen, die Verkäufe aus seinem Absatzgebiet in andere Gebiete untersagten. Darüber hinaus schrieb NOA am 15. Mai 1997 auch an seine im EWR ansässigen Tochterunternehmen und erinnerte sie an die EG-Vorschriften betreffend den Parallelhandel innerhalb des EWR(103).

(93) Wie erwähnt wurde(104) enthielt Omegas Beschwerde die Behauptung, dass Nintendo in den Niederlanden eine Politik der Wiederverkaufspreisbindung betreibt(105). In der Erwiderung Nintendos auf die Beschwerde von Omega vom 11. April 1997 erklärte Nintendo: "Nintendo setzt seine empfohlenen Einzelhandelspreise nicht durch"(106). In einem Schreiben der Kommission an NOE vom 22. Oktober 1997 empfahl die Kommission, ein Rundschreiben an die niederländischen Nintendo-Vertriebshändler zu schicken, um klarzustellen, dass sie ihre Wiederverkaufspreise frei festsetzen können(107). Nintendo erklärte sich am 30. Oktober 1997 bereit, dieses Rundschreiben zu verschicken(108).

(94) Am 23. Dezember 1997 schrieb Nintendo an die Kommission, dass ihm "ein schwerwiegendes Problem in Bezug auf den Parallelhandel innerhalb der Gemeinschaft"(109) bekannt geworden sei. Nintendo äußerte den Wunsch, freiwillig mit der Kommission zusammenzuarbeiten und diese über die Art zu unterrichten, wie es bestimmte Aspekte seiner Vertriebspolitik in Europa angewendet hatte und einen Bericht über diesbezügliche Fragen vorzulegen. Nintendo unterbreitete der Kommission Hunderte von Dokumenten, die am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 eingingen(110).

(95) Im Anschluss an sein Eingeständnis unternahm Nintendo offensichtlich auch glaubwürdige Schritte, um die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts in Zukunft sicherzustellen. Dazu gehörten am 25. Februar 1998 Vorträge vor der Unternehmensleitung, drei Seminare, wobei an zwei nicht nur die Tochterunternehmen von Nintendo im EWR, sondern auch seine unabhängigen Vertriebshändler teilnahmen, sowie Anweisungen an seine Tochterunternehmen im EWR. Nintendo organisiert immer noch derartige Veranstaltungen(111).

1.5.2. Schriftwechsel zwischen THE und der Kommission während der Untersuchung und das Eingeständnis von THE

(96) Aufgrund einer ihr zugegangenen Information, wonach Händler möglicherweise daran gehindert wurden, in anderen Mitgliedstaaten einzukaufen, übersandte die Kommission mit Datum vom 7. März 1997 THE ein förmliches Auskunftsverlangen(112). THE erklärte in seiner Antwort vom 25. April 1997, dass es den Parallelhandel seiner Vertriebshändler nicht einschränkt und dass es einem Händler niemals die Lieferung von Nintendo-Produkten mit der Begründung verweigert hat, er würde die Produkte exportieren(113).

(97) In der Folge gingen der Kommission neue Informationen zu, wonach der Parallelhandel, insbesondere aus dem Vereinigten Königreich, dennoch behindert würde. Daraufhin schickte sie THE ein neues Auskunftsverlangen, das das Unternehmen am 10. Oktober 1997 erhielt(114). Am 1. Dezember 1997 ergab sich aus der Antwort von THE(115) auf das Auskunftsverlangen, dass THE, Nintendo und einige andere Parteien den Parallelhandel in rechtswidriger Weise behinderten. Am 13. Januar 1998 lieferte THE von sich aus weitere Beweismittel(116).

(98) Danach unternahm THE verschiedene Schritte, um erneute Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht zu verhindern. Hierzu gehörten ein formelles Programm zur Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften, einschließlich entsprechender Berichte über die Anwendung dieses Programms, Vorträge für Geschäftsführer und sämtliche Finanzleiter der Tochterunternehmen von John Menzies, Vor-Ort-Besuche, sowie Dienstanweisungen zur Überprüfung von Modalitäten und Praktiken, die Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben könnten.

1.5.3. Kontakte zwischen der Kommission und anderen Vertriebshändlern während des Verfahrens

(99) Vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte hatte die Kommission zu anderen Vertriebshändlern als Nintendo und THE keine Kontakte, es sei denn Schriftwechsel über die Vertraulichkeit bestimmter in der Kommissionsakte befindlicher Dokumente. In diesem Schriftwechsel mit Soc. Rep. Concentra L.DA. (nunmehr: Concentra - Produtos para crianças S.A.), Linea Gig S.p.A., Nortec A.E., Bergsala AB, Itochu Hellas E.P.E. und CD-Contact Data GmbH vom 9. Juni 1999 erklärte die Kommission im Übrigen, dass sie die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens gegen diese Unternehmen (und ebenso gegen Nintendo und THE) in Erwägung zog(117).

1.5.4. Das Verwaltungsverfahren

(100) Am 25. April 2000 sandte die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Nintendo Corporation Ltd (mit einer Kopie an Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (mit einer Kopie an THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra L.DA. (nunmehr: Concentra - Produtos para crianças S.A.), Linea GIG S.p.a, Nortec A.E., Bergsala AB, Itochu Corporation (mit einer Kopie an Itochu Hellas E.P.E.) und CD-Contact Data GmbH (mit einer Kopie an Contact-Data Belgium N.V.)

(101) Keine der Parteien beantragte eine förmliche Anhörung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 2842/98; folglich fand keine förmliche Anhörung statt.

1.6. Die Ereignisse im Vereinigten Königreich und in Irland

(102) Zunächst soll das Verhalten von Nintendo und seinen unabhängigen Vertriebshändlern im Vereinigten Königreich und Irland eingehend beschrieben werden. Der Sachverhalt wird für jedes Gebiet gesondert und gegebenenfalls für die verschiedenen Parteien, die zu unterschiedlichen Zeiten in einem dieser Gebiete tätig waren, dargestellt.

1.6.1. Die Ereignisse im Zusammenhang mit Nintendo UK Ltd

(103) Nintendos Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und Irland war spätestens ab März 1993(118) bis August 1995(119) NUK.

(104) Die Großhandelspreise im Vereinigten Königreich waren im Vergleich zu Deutschland niedrig, und deutschen Abnehmern wurden parallelexportierte Produkte zu niedrigeren Preisen als denen von NOE angeboten(120). Ein weiterer Hinweis für ein Preisgefälle ist die Tatsache, dass in den Jahren 1994 und 1995 ein erheblicher Parallelhandel nach Deutschland und anderen EWR-Ländern bestand(121).

(105) In mehreren im April und im Mai 1995 abgesandten Schreiben forderte [...]* dazu auf(122) [...]*, allen Nintendo-Tochterunternehmen Anweisungen zu erteilen; denn: "Grauimporte werden zu einem nicht mehr zu übersehenden Problem. [...]* Ihrerseits sind folgende Beschlüsse notwendig: [...]* B. Alle Tochtergesellschaften sollten eine strenge Anweisung erhalten [...]* Abnehmer fallen zu lassen, von denen bekannt ist oder angenommen werden kann, dass sie Produkte nach anderen Ländern ausführen. [...]* Das Vereinigte Königreich [...]* widmet dem Gegenstand nicht die erforderliche Aufmerksamkeit [...]* Wir müssen diese Grauexportaktivitäten umgehend mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln stoppen [...]* Sehr geehrter [...]*, ich würde es begrüßen, wenn Sie Anweisungen [...]* an alle Tochterunternehmen geben könnten [...]*, mit dem Ziel, alle weiteren Grauexporte zu verhindern und größere Mengen sofort mit allen Kunden zu kontrollieren"(123).

(106) Die von NOE gewünschten Anweisungen wurden in einem Schreiben von ihm an NOA vom 19. April 1995 präzisiert(124). Von den in diesem Schreiben empfohlenen Maßnahmen, nämlich Nichtbelieferung exportierender Kunden, Aufkauf parallelimportierter Lagerbestände von Einzelhändlern und Koordinierung der Großhandelspreise, hatten die Maßnahmen den größten Erfolg, die darin bestanden, den Parallelhandel an der Quelle zu unterbinden; dies war im gesamten EWR eine übliche Geschäftspraxis. Die gewünschten Anweisungen lauteten im Einzelnen:

"I. Strikte Anweisung an alle Tochterunternehmen, alle Maßnahmen für die Unterbindung von Grauexporten zu ergreifen.

Das heißt:

1. Nicht an Kunden und insbesondere Vertriebshändler liefern, die nicht 100 %ig sicher und sauber sind.

2. Überprüfen der Stammkundenaufträge vor Lieferung, um sicherzustellen, dass sich die Mengen im Rahmen der Möglichkeiten des Kunden bewegen.

II. Das Recht für alle Tochterunternehmen, graue Importe aufzukaufen und sie in die europäischen Lieferländer zurückzusenden, und zwar zum Einkaufspreis, der an den Importeur/Kunden zu bezahlen ist, vorausgesetzt, die Mindestmenge übersteigt 500 bzw. 1000 Stück.

III. Informationsaustausch zwischen den Tochterunternehmen über:

- niedrigste Produktpreise und Mengen, die zu herabgesetzten Preisen erhältlich sind,

- neue Artikel, deren Verkauf an Stammkunden zu herabgesetzten Preisen geplant ist. [...]*

D. Koordination für Europa hinsichtlich der Preise und Verfügbarkeit

Was Ihren ([d. h. NOAs] Vorschlag/Plan angeht, sollte unser Ziel sein [...]

II. Preisfestsetzung

1. Das Ziel sind Preise mit einem Unterschied von höchstens 10 % zum Handel innerhalb Europas unter optimalen Bedingungen [...].

2. Hinsichtlich des aktuellen Warensortiments sollten wir versuchen, Unterschiede über 10 % zumindest auf höchstens 15 % einzugrenzen, wenn es aufgrund laufender Verpflichtungen unumgänglich ist.

3. Durchführung von Preisvergleichen für alle Schlüsselprodukte. [...]

All dies wird jedoch nur funktionieren, wenn eine Gesellschaft/Person die Sache in die Hand nimmt und für die Koordination sorgt."

(107) Am 22. Mai 1995, kurz nach der Annahme des Planes, stellte NOA in einem Schreiben an NUK fest: "Bei unseren Treffen mit anderen europäischen Vertriebshändlern erfuhren wir, dass sich das Problem des grauen Marktes während des vergangenen Jahres beträchtlich ausgeweitet hat und es unseren Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften nahezu unmöglich gemacht hat, ihre Bestände auf ihren jeweiligen Märkten zu verkaufen"(125). Aus diesem Zitat kann geschlossen werden, dass das "Problem" des Parallelhandels nicht nur innerhalb der Nintendo-Gruppe diskutiert wurde, sondern auch mit den damaligen unabhängigen Vertriebshändlern von Nintendo. Insbesondere anlässlich einer Zusammenkunft von Bergsala und NOA, die während der E3-Ausstellung ungefähr eine Woche vor dem 22. Mai 1995 stattfand, erörterte Bergsala mit NOA die Probleme, die Bergsala infolge der erheblichen Mengen an Grauimporten, die von einem Parallelexporteur mit Sitz im Vereinigten Königreich, [...]*, nach Schweden geliefert wurden, entstanden waren. Daraufhin wies NOA NUK mit demselben, bereits angeführten Schreiben vom 20. Mai 1995 an, "festzustellen, ob Nintendo seine Produkte an [...]* oder an einen Kunden verkauft, der damit Geschäfte macht"(126).

1.6.2. Die Ereignisse im Zusammenhang mit THE

(108) Am 4. August 1995 erwarb THE(127) von Nintendo das Alleinvertriebsrecht für Irland und das Vereinigte Königreich. THE blieb mindestens bis zum 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für dieses Gebiet. Nintendo blieb aufgrund seiner 100%igen Tochtergesellschaft Nintendo Services Ltd im Vereinigten Königreich präsent. Diese Tochtergesellschaft war jedoch für den Vertrieb der Produkte im Vereinigten Königreich nicht unmittelbar verantwortlich.

1.6.2.1. Die formellen Vertriebsverträge zwischen Nintendo und THE

(109) Bis zum 1. Januar 1998 war THE drei aufeinanderfolgende Vertriebsverträge mit Nintendo eingegangen(128), in deren Rahmen sich THE jedesmal verpflichtete, die Produkte ausschließlich von Nintendo zu kaufen, und Nintendo wiederum sollte die Produkte innerhalb des Vereinigten Königreichs und Irlands nur an THE verkaufen. Bei den Vertragsprodukten handelte es sich um von Nintendo hergestellte Spielkonsolen sowie mit Nintendo-Konsolen kompatible Spielkassetten.

(110) Bis zum 1. Januar 1997 enthielten die Verträge Bestimmungen, wonach THE nur an bestimmte Kategorien von Abnehmern, insbesondere auf den Einzelhandelsverkauf an Verbraucher spezialisierte Händler, verkaufen durfte(129). Der Parallelhandel wurde durch diese Bestimmungen stark eingeschränkt, weil der Weiterverkauf der Produkte durch THE-Abnehmer an andere Händler, einschließlich der außerhalb des Vereinigten Königreichs ansässigen Händler, untersagt wurde. Wie die weiteren Ausführungen beweisen, wurde diese Bestimmung in der Praxis angewandt, um Parallelexporte durch THE-Abnehmer zu verhindern.

(111) Die verschiedenen aufeinanderfolgenden förmlichen Vertriebsverträge zwischen THE und Nintendo räumten THE das Recht ein, die Produkte in jedes beliebige Land außerhalb seines Absatzgebiets zu exportieren, doch war es THE untersagt, in aktiver Weise Exportverkäufe anzustreben. Die Tatsachen zeigen, dass dieses Recht de facto bedeutungslos war, da Nintendo THE zwang, Maßnahmen zu ergreifen, um jegliche Exporte aus seinem Absatzgebiet zu verhindern (nähere Einzelheiten siehe Rrn. 162-169).

1.6.2.2. "Die Geschäftspolitik von THE Games in Bezug auf Vertragskunden"

(112) Mit seinem Schreiben vom 1. Dezember 1997 übermittelte THE der Kommission eine Kopie der "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" (Die Geschäftspolitik von THE Games in Bezug auf Vertragskunden), die verschiedene Erklärungen zur Geschäftspolitik enthält(130). Insbesondere:

1. "THE Games ist nur bereit an Unternehmen zu verkaufen, die das Produkt direkt an Endabnehmer (d. h. Einzelhändler, Versandhändler und Kataloggeschäfte) abgeben" [...];

2. "THE Games wird alle Anfragen von Einzelhändlern außerhalb des Vereinigten Königreichs und Irland zunächst an den örtlichen Vertriebshändler weiterleiten, sich aber nicht weigern zu liefern, wenn der Einzelhändler weitere Anfragen stellt [...]." und

3. "THE Games wird keine Produkte an andere Groß- oder Untervertriebshändler verkaufen". Die kommerzielle Begründung für diese Politik ist folgende: "Liefern wir Nintendo-Produkte an Großhändler, würden sie normalerweise diese entweder an britische Einzelhändler oder an Einzelhändler außerhalb unseres Territoriums weiterverkaufen [...]*." THE räumt in seiner Begründung für die dritte Erklärung zur Geschäftspolitik ein, dass Verkäufe an Großhändler und Untervertriebshändler dieser Erklärung sowie der ersten und der zweiten Erklärung zur Geschäftspolitik zuwiderlaufen würden.

(113) THE räumt ein, dass seine Politik den Parallelhandel eingeschränkt hat(131). Laut THE ist die Begründung für diese Maßnahmen aus dem Meinungsaustausch mit [...]* und [...]* ersichtlich, auf die in den Randnummern 114, 135 und 158 verwiesen wird. Da THE mit [...]* am 14. August 1995 korrespondierte, muss THE seine Politik vor diesem Zeitpunkt beschlossen haben(132).

1.6.2.3. THEs Vorgehen gegen [...]*

(114) Eine der ersten Handlungen von THE nach Erwerb der Vertriebsrechte für die Produkte betraf ein Unternehmen namens [...]*. [...]* war ein im Vereinigten Königreich ansässiger Großhändler von Nintendo-Produkten und gehörte zur [...]*-Gruppe, einer Einzelhandelskette. Neben der Belieferung der [...]*-Läden betätigte es sich auch als unabhängiger Großhändler. In einem Schreiben vom 14. August 1995 schrieb THE an [...]*: "THE Games wurde als Alleinvertriebshändler von Nintendo-Ersthandprodukten für 'autorisierte Händler' im Vereinigten Königreich eingesetzt [...]*. Die Modalitäten dieser Ernennung untersagen uns die Belieferung anderer Zwischenvertriebshändler. Obwohl wir uns mehr als glücklich schätzen, [...]* mit Nintendo-Produkten für die [...]*-Einzelhandelsgeschäfte zu beliefern, sind wir daher nicht in der Lage, [...]* mit Nintendo-Produkten auf irgendeiner anderen Basis zu beliefern"(133). Wie aus einem Schreiben von [...]* an THE vom 25. August 1995 hervorgeht, war [...]* zu verstehen gegeben worden, dass THE "nicht mehr froh darüber war, dass [...]* als Vertriebshändler für dieses Produkt gegenüber anderen unserer Abnehmer als [...]* auftrat"(134).

1.6.2.4. Die sich verschlechternden Geschäftsbeziehungen zwischen THE und Nintendo

(115) Im Februar 1996 startete THE eine Werbekampagne, in deren Rahmen es seine Waren zu Preisen anbot, die wesentlich unter denen anderer Nintendo-Vertriebshändler lagen. Dadurch wurden Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich für Anbieter noch attraktiver. THEs Werbepreise wurden am 19. Februar 1996 auch in einer Fachzeitschrift namens CTW inseriert und als "The Big Deal" bezeichnet. THE rechtfertigte seine Preissenkungen mit dem Hinweis auf die Wettbewerbssituation auf dem britischen Einzelhandelsmarkt, auf die unbefriedigende Regalposition von THE sowie auf die Absicht, den Lebenszyklus von SNES- und GameBoy-Produkten zu verlängern(135).

(116) Die von THE angebotenen Preise lagen deutlich unter denen in anderen EWR-Ländern wie Deutschland(136), Italien(137), den Niederlanden(138), Griechenland(139), Frankreich(140) und Spanien(141). Gegenüber Deutschland bewegte sich die Preisdifferenz bei Spielkonsolen zwischen 20 und 31 % und bei Spielkassetten zwischen 4 und 65 %(142). Im Vergleich zu den von Linea berechneten Großhandelspreisen lagen die Großhandelspreise für SNES-Konsolen, die von Parallelimporteuren angeboten wurden, um 18 % niedriger. Die Unterschiede bei den Großhandelspreisen für SNES-kompatible Spiele reichten von 3 bis 30 % und für GameBoy-kompatible Spielkassetten von 13 bis 39 %(143). Die Verbraucherpreise für SNES-Spiele waren im Vereinigten Königreich 7 bis 66 % niedriger als in den Niederlanden, 26 % niedriger für eine GameBoy-Konsole im Paket mit einer Spielkassette und etwa 35 % niedriger für ein Paket mit zwei GameBoy-kompatiblen Kassetten(144). Britische Parallelhändler boten spanischen Einzelhändlern GameBoy-Konsolen zu Preisen an, die 18 % unter dem von NE berechneten Großhandelspreis lagen(145). Eine GameBoy-Konsole wurde im Paket mit einem kompatiblen Spiel im Großhandel zu einem Preis angeboten, der sogar 35 % niedriger war als der geringste Preis, den NE seinen Kunden für das gleiche Paket berechnen würde(146). Die Einzelhandelspreisdifferenzen betrugen bei GameBoy-Spielkassetten 46 %, und bei SNES-Spielkassetten bewegten sich die Differenzen der Einzelhandelspreise im Bereich zwischen 10 und 39 %(147). Laut Bergsala wurden parallel importierte Produkte zu Einzelhandelspreisen verkauft, die schätzungsweise 10 bis 30 % unter den Preisen der Produkte lagen, die von Bergsala an Einzelhändler geliefert wurden(148). Laut NOE(149) kam es auch zu erheblichen Grauimporten aus dem Vereinigten Königreich nach Dänemark, Norwegen und Finnland. Daraus ist zu schließen, dass die Preise in diesen Ländern, in denen Parallelimporte stattfanden, ebenfalls höher lagen als im Vereinigten Königreich(150). Diese Preisunterschiede bestanden offensichtlich über einen sehr langen Zeitraum(151). Infolge des niedrigeren Preisniveaus im Vereinigten Königreich lag ein Anreiz für Parallelhandel mit den Produkten aus dem Vereinigten Königreich in andere EWR-Gebiete vor.

(117) In einem Schreiben von Nintendos griechischem Vertriebshändler Itochu an NOE vom 22. Februar 1996 schätzte Itochu die Preise, die THE von Einzelhändlern im Vereinigten Königreich verlangte, tatsächlich niedriger ein als den Preis, den es selber für von Nintendo gelieferte Erzeugnisse zahlte, und vertrat die Auffassung, dass infolgedessen "jeder griechische Einzelhändler Waren aus dem Vereinigten Königreich beziehen und vor Ort mit Nintendo-Vertriebshändlern 'konkurrieren' kann, und all dies mit Nintendos Segen"(152).

(118) Zwei Tage nach dem Start der "Big Deal"-Kampagne, am 21. Februar 1996, wurde [...]* von NOA, unmittelbar in die Angelegenheit einbezogen. THE versicherte NOA: "Es ist nicht unsere Absicht, Europa zu beliefern"(153). In ähnlicher Weise beruhigte THE seine Kollegen in anderen EWR-Mitgliedstaaten. THE erklärte: "Ich kann Ihnen folgende Informationen über die Preise geben, die wir Einzelhändlern im Vereinigten Königreich, und zwar nur für den Verkauf im Vereinigten Königreich, einräumen" (Unterstreichung hinzugefügt), und "wir werden mit allen Mitteln versuchen zu verhindern, dass Produkte nach Europa gelangen"(154).

1.6.2.5. Nintendos Boykott gegen THE

(119) THE konnte Nintendo nicht überzeugen, denn am 27. Februar 1996 erteilte [...]* NOA und [...]* NCL, [...]* von Nintendo Services Ltd folgende Anweisungen: "Mit großer Sorge beobachtet NCL, dass THE Games Limited gegenwärtig in aggressiver Weise Super-NES- und GameBoy-Hardware und -Software auf den Markt bringt, und zwar entgegen anderslautenden Bestimmungen seines Vertriebsvertrages. [...]* Bitte nehmen Sie keine Bestellungen von THE an, bis die Ergebnisse von THEs derzeitigen Marketingaktivitäten beurteilt worden sind und die Frage zur Zufriedenheit von NCL gelöst ist"(155). [...]* unterrichtete THE anschließend hierüber und erklärte, "dass diese Bestellungen solange zurückgehalten würden, bis er [...]* genau weiß, ob irgendwelche Lagerbestände aus dem Vereinigten Königreich ihren Weg in ein anderes europäisches Land gefunden haben"(156). Zumindest zu diesem Zeitpunkt war NOA anscheinend der Ansicht, dass sein schriftlicher Vertrag mit THE auch bedeute, dass THE Exporte aus seinem Absatzgebiet verhindern müsse. NOA hat dies auch gegenüber der Kommission zugegeben(157).

(120) Dieses Vorgehen seitens Nintendo hatte beträchtliche Auswirkungen auf das Geschäft von THE. Die fünf zurückgehaltenen Bestellungen betrafen [...]* Spielkonsolen und [...]* Spielkassetten mit einem Gesamtankaufswert von etwa [...]* GBP(158). Diese Mengen machten ca. [...]* % des erwarteten Absatzvolumens von THE im Jahr 1996-1997 aus(159). Ein weiterer von THE geplanter Ankauf in Höhe von annähernd [...]* GBP war ebenfalls betroffen. Laut THE waren diese Bestellungen für die Deckung der Kundennachfrage, die die verfügbaren Lagerbestände überstieg, von größter Bedeutung. Lagerfehlbestände gefährdeten THEs Beziehungen zu wichtigen und einflussreichen Kunden. Tatsächlich lief THE zu diesem Zeitpunkt Gefahr, seine Vertriebskonzession zu verlieren(160).

(121) Logischerweise schrieb THE am 5. März 1996 an [...]* von NOA: "Es wird nicht wieder vorkommen. [...] Wir haben alle erdenklichen Vorsichtsmaßnahmen getroffen, um sicherzustellen, dass kein einziges Produkt ein Land außerhalb unseres autorisierten Absatzgebiets erreicht"(161).

(122) Um zu kontrollieren, ob THE wirklich Maßnahmen ergriff, führte NOA eine Umfrage unter seinen europäischen Vertriebshändlern durch. Nachdem die Ergebnisse dieser Umfrage bekannt waren, fand am 30. März 1996 ein Gespräch zwischen [...]* von NOA, insbesondere [...]*. Vertretern von NOE, insbesondere [...]*, und THE statt. Die von THE getroffenen Maßnahmen waren anscheinend für Nintendo (zunächst) zufriedenstellend, und Nintendo ließ Bestellungen durch THE wieder zu. Der Boykott durch Nintendo dauerte vom 26. Februar 1996 bis 21. März 1996(162).

1.6.2.6. Weiterer Druck auf THE

(123) Mit dem Erwerb des Vertriebsrechts für das Vereinigte Königreich und Irland erhielt THE auch das Recht, "[...]* für Vertriebszwecke in Südafrika nur solange zu beliefern, bis ein NCL-Vertriebshändler für dieses Land eingesetzt worden ist"(163). Bis April 1996 wurde kein NCL-Vertriebshändler für Südafrika ernannt. THE beabsichtigte, diese Rechte dauerhaft zu erwerben und sie auf andere afrikanische Länder auszudehnen.

(124) Bald nach Beendigung des Boykotts am 21. März 1996 prüfte NOE, ob die Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich abgenommen hatten. Am 1. April 1996 verschickte NOE identische Fragebogen an "die Vertriebshändler und Tochtergesellschaften von Nintendo" [zu] "konkreten Angeboten des grauen Markts, insbesondere aus dem Vereinigten Königreich und den USA" [um] "die Koordinierung von Nintendos Geschäften zu verbessern"(164). Gewünscht wurden Informationen über "Angebote auf Ihrem Markt, die sich stark von Ihren eigenen Angeboten unterscheiden im Hinblick auf: A. Produkte [mit] [...] besonderem Augenmerk auf Produkte laut beigefügtem CTW-Bericht. B. Preise - Preisvergleich: 1. mit Ihrem eigenen Großhandelspreis, 2. Einzelhandelspreise im Vergleich"(165). Dem CTW-Bericht und den THE-Werbungen, die dem Fragebogen ebenfalls beigefügt waren, sind im Einzelnen die Preissenkungen zu entnehmen, die den Einzelhändlern im Vereinigten Königreich bei bestimmten Nintendo-Produkten angeboten wurden, und THE wird eindeutig als der für diese Preispolitik unmittelbar verantwortliche Vertriebshändler identifiziert. Es wurde also eindeutig ein Zusammenhang zwischen der Existenz niedrigerer Preise im Vereinigten Königreich und Parallelexporten aus dem Vereinigten Königreich nach anderen EWR-Gebieten hergestellt, und THE wurde als der hierfür verantwortliche Vertriebshändler genannt. Die Antworten sollten am selben Tag eingehen. Außer Nintendos Tochterunternehmen antworteten auch die unabhängigen Nintendo-Vertriebshändler Linea, Concentra und auch Itochu(166). Linea fügte seiner Antwort eine Kopie eines Angebots bei, das [...]* einem seiner Kunden unterbreitet hatte.

(125) Diese Umfrage hatte unmittelbare Konsequenzen. In einem Schreiben vom 1. April 1996 schrieb NOE an NOA zu dieser Angelegenheit: "Graue Exporte aus dem Vereinigten Königreich - unwirksame Kontrolle durch THE - von THE erbetene Rechte für den Export nach Südafrika (und möglicherweise in weitere afrikanische Länder). [...] Ich habe inzwischen die Situation in fast allen europäischen Ländern überprüft und bin zu dem folgenden Ergebnis gekommen: A. Zu Grauexporten kommt es generell, und insbesondere auf der Grundlage von speziellen neuen Angeboten von THE, laut beigefügtem CTW-Bericht Ausgabe Nr. 3 vom 19. Februar 1996. [...] D. Dringende Empfehlung: [...] 6. THE sollte auf keinen Fall eine Genehmigung für den Export in irgendein Land bekommen [...]"(167). NOE äußerte die Meinung, das Verhalten von THE solle kurzfristig Konsequenzen haben und verlangte von NOA Sofortmaßnahmen.

(126) Anscheinend wurde THE klar, dass der Erwerb der Vertriebsrechte für (Süd-)Afrika davon abhängig war, dass die Bedenken von NOE zerstreut würden. THE schrieb am 11. April 1996 an NOE: "Wir sind darauf bedacht, die Nintendo-Vertriebsrechte in Afrika zu erwerben [...]*. Ich wollte zunächst ein offizielles Ersuchen und eine Bewerbung um die Vertriebslizenz an [...]* richten, habe aber entschieden, mit der Vorlage so lange zu warten, bis Sie und ich uns getroffen haben [...]"(168).

1.6.2.7. Nintendos Bedenken und THEs Reaktionen

(127) Die Bedenken Nintendos betrafen unterschiedliche Aspekte des Geschäftsgebarens von THE, u. a. die Preispolitik von THE und die mangelnde Kontrolle von THE über exportierende Kunden. Diesbezügliche Beschwerden wurden in den Schreiben von NOE an THE vom 4. April 1996(169) und von NOE an NOA vom 1. April 1996(170) formuliert. Das Schreiben von NOE an THE vom 4. April 1996 beginnt mit der Feststellung: "Wie vereinbart, wollen wir zum größtmöglichen gegenseitigen Vorteil und im Interesse des gesamten europäischen Markts für Nintendo zusammenarbeiten"(171), und verweist darauf, dass THE und NOE übereingekommen sind, ihren Konflikt beizulegen und dass NOE die Interessen aller anderen europäischen Vertriebshändler vertritt. Dass NOE die Interessen anderer Parteien vertrat, geht auch daraus hervor, dass dieses Schreiben an THE ein Diagramm(172) mit dem Parallelhandelsströmen, die nach Ansicht von NOE bestanden, sowie die Namen und Geschäftssitze zahlreicher Parallelhändler enthielt. Diese waren in Belgien, den Niederlanden, dem Vereinigten Königreich, Deutschland, Schweden, Italien, Frankreich, Österreich und der Schweiz ansässig. D. h. THE muss gewusst haben, dass NOE nicht nur nach einer Lösung für die Parallelimporte in sein eigenes Gebiet (Deutschland), sondern auch für den restlichen EWR suchte, einschließlich der Parallelimporte in Gebiete anderer unabhängiger Alleinvertriebshändler.

(128) Im selben Schreiben verwendete NOE Angaben, die es anhand des Fragebogens eingeholt hatte, den NOE am 1. April 1996 an die EWR-Tochterunternehmen und unabhängige Vertriebshändler zur Untermauerung seiner Kritik an THE geschickt hatte. Dazu gehörten Angaben, die Linea in seiner Antwort an NOE vom 1. April 1996 zur Verfügung gestellt hatte(173).

1.6.2.8. THEs Preisgestaltung

(129) Hinsichtlich der Preispolitik von THE beklagte sich NOE bei [...]* von NOA in einem Schreiben vom 1. April 1996(174) unmissverständlich darüber, dass THE niedrigere Preise als alle anderen praktiziert(175); denn "durch niedrige Preise im Vereinigten Königreich sowie für graue Exporte werden die Handelsspannen [...] in anderen Ländern zwangsläufig reduziert"(176). Darüber hinaus würden THEs niedrige Preise "die europäische Koordination bei Produkt und Preis unterminieren"(177). Laut NOE "kann nicht zugelassen werden, dass [...] sie alle anderen in Europa [...] unterbieten und den gesamten europäischen Markt in Gefahr bringen, weil Produkte in andere europäische Länder zu Preisen gelangen, die niemand verstehen oder sich leisten kann"(178). NOE bestand auch darauf, dass "THE seinen Markt und seine Abnehmer überwachen muss, was es zum gegenwärtigen Zeitpunkt offensichtlich nicht tut."(179). Indes hat THE seine Preise nicht erhöht(180).

1.6.2.9. THEs Kontrolle der Exporte seiner Abnehmer

(130) Hinsichtlich der Kritik von NOE an der Preispolitik von THE erklärte THE am 11. April 1996 gegenüber NOE: "Ich kann die Schwierigkeiten vollends verstehen, die diese unterschiedliche Preisgestaltung für andere Länder auf dem europäischen Festland mit sich bringt, wo der Markt eindeutig viel höhere Preise verkraften kann als der Markt hier im Vereinigten Königreich. [...] Ich bin sicher, dass wir durch enge Zusammenarbeit die Situation bei den Grauimporten besser kontrollieren und einen viel besseren Weg zur Beschränkung unserer Produkte und unserer Preise auf das Vereinigte Königreich finden können, so dass die Auswirkungen, die die unterschiedliche Preisgestaltung auf das europäische Festland hat, verringert werden"(181). THE verpflichtete sich eindeutig, eng mit NOE zusammenzuarbeiten, um Exporte aus seinem Absatzgebiet zu kontrollieren. "Ich (THE) bin fest entschlossen, alles zu tun, um vom Vereinigten Königreich ausgehende graue Importe nach Kontinentaleuropa auszuschalten/einzuschränken. [...]"(182).

(131) NOE stellte in seinem Schreiben vom 1. April 1996 an THE(183) mehrere spezielle Fragen zu Lieferungen an einige bekannte Parallelhändler. In seiner Antwort an NOE vom 11. April 1996 berichtete THE über die Maßnahmen, die es bereits ergriffen hatte, um die Lage zu kontrollieren, insbesondere über sein Vorgehen gegen vier seiner Abnehmer [...]*, [...]*, [...]* und [...]*, und versprach, bei einem in naher Zukunft abzuhaltenden Treffen zwischen NOE und THE einen Fortschrittsbericht vorzulegen(184). Auf Bitte von NOE hatte THE auch untersucht, ob es selbst oder seine Abnehmer an [...]*, [...]* und [...]* drei bekannte Parallelhändler, geliefert haben könnten. THE versicherte NOE(185), diese Händler niemals beliefert zu haben. THE nahm an, dass diese Unternehmen von [...]*, [...]*, [...]* und [...]* beliefert worden waren und dass nunmehr, da es Maßnahmen gegen diese Unternehmen ergriffen hatte, das Problem gelöst war. Daher hatte THE am 11. April 1996 eine umfangreiche Zusammenarbeit mit NOE aufgenommen, um die Kontrolle von Parallelexporten aus dem Absatzgebiet von THE zu verschärfen.

1.6.2.10. Die Maßnahmen von THE gegen exportierende Abnehmer

(132) Das Vorgehen von THE gegen exportierende Kunden wurde von THE selbst in einem Schreiben vom 24. Mai 1996 an [...]* von NOA treffend zusammengefasst: "Ich kann Ihnen mitteilen, dass seit Januar/Februar dieses Jahres von THE umfangreiche Aktivitäten unternommen worden sind, um den Grauexport von Produkten aus dem Vereinigten Königreich auf den europäischen Festlandsmarkt zu unterbinden. Unsere wichtigsten Maßnahmen in diesem Zusammenhang bestehen darin, entweder die Lieferungen vollständig einzustellen oder Warenlieferungen auf den britischen Markt an gewisse fragwürdige Einzelhändler wirklich zu kontrollieren/einzuschränken. Wir verkaufen an niemanden mehr, der nicht beweisen kann, dass er einen redlichen Einzelhandel/Versandhandel im Vereinigten Königreich betreibt. [...] Zu den Unternehmen, gegenüber denen wir unsere Geschäfte eingeschränkt haben, gehören [...]*, [...]*(186), [...]* und [...]* sowie eine Handvoll weiterer Unternehmen. Ich habe nachgewiesen, dass diese Unternehmen Produkte aufs europäische Festland geliefert haben, und zwar über Unternehmen wie [...]* und [...]*, und infolgedessen haben wir ihre Konten aufgelöst"(187). Während dieser Zeit hat THE auch den Handel mit einem Unternehmen namens [...]* eingestellt, "das wir der Lieferung ins Ausland verdächtigten"(188).

(133) Diese Maßnahmen liefen auf eine systematische Geschäftspolitik hinaus. Wie aus späteren Schreiben ersichtlich ist, verfolgte THE diese Geschäftspolitik aktiv während des gesamten Jahres 1996. In einem Fax vom 20. Januar 1997 schrieb THE an NN: "Wir haben uns während der vergangenen zwölf Monate aktiv darum bemüht sicherzustellen, dass wir nur 'redliche' Einzelhändler im Vereinigten Königreich beliefern(189). Wir überprüfen auch alle Bestellungen von unseren Einzelhändlern, um sicherzugehen, dass die Mengen im Hinblick auf die Anzahl der von ihnen betriebenen Ladengeschäfte angemessen sind"(190).

(134) Die Kommission ist im Besitz eines Schriftwechsels zwischen THE und [...]*, [...]* und [...]* drei der Unternehmen, auf die THE in Randnummer 132 Bezug nimmt(191). Dieser Schriftwechsel bestätigt, dass THE entweder während oder unmittelbar nach dem Boykott durch Nintendo tatsächlich Maßnahmen gegen diese Unternehmen ergriffen hat. Insbesondere lässt sich aus den beiden nachfolgend genannten Beispielen zu [...]* und [...]* ableiten, dass i) THE aktiv um das Aufspüren von Parallelexporteuren bemüht war, ii) THE dies erreichte, indem es die von bestimmten Kunden aufgegebenen Bestellungen mit deren Potenzial für den Einzelhandelsabsatz im Vereinigten Königreich verglich, iii) THE sich zur Rechtfertigung seiner Schritte gegen exportierende Kunden auf seinen Vertrag mit Nintendo berief, iv) die Auflage gegenüber seinen Kunden, nur auf Einzelhandelsebene innerhalb des Vereinigten Königreichs zu verkaufen, praktisch ein Ausfuhrverbot darstellte und v) dieses Verbot mit einem Lieferboykott durchgesetzt wurde.

(135) Auch der Schriftwechsel zwischen THE und [...]*(192), einem Parallelhändler, zeigt, dass THE in den Jahren 1996 und 1997 Parallelhändler wirksam kontrollierte(193). So schrieb beispielsweise [...]* am 30. April 1996 an THE: "Ihre Sorge war, wie Sie sagten, dass die Vorräte verkauft würden und dass SEGA in Amerika [gemeint war angesichts des Kontexts NOA] Sie ganz schön zusammenstauchen würde. Zu Ihrer Information: Alle Vorräte, die wir Ihnen abnehmen, werden von uns im Vereinigten Königreich vertrieben"(194). Im Jahr 1997 kam es zu ähnlichen Zwischenfällen, an denen [...]* beteiligt war (siehe Rn. 158).

[...]*

(136) Die Ereignisse, die [...]* [...]* betreffen, sind in einem Schreiben von THE an [...]* (von NOA) vom 4. April 1996 zusammengefasst(195):

"1. [...]* gab umfangreiche Bestellungen für bestimmte Produkte auf, deren Mengen den Rahmen seiner drei Läden zu übersteigen schienen.

2. Diese Bestellungen wurden auf einen seinen drei Läden angemessenen Umfang reduziert.

3. [...]* sprach [...]* (von THE) wegen der Kürzung seiner Bestellung durch uns an, und [...]* gab ihm zu verstehen, dass dies auf seine Exportaktivitäten zurückzuführen sei.

[...]

5. [...]* (von THE) [...] fand schließlich Beweise dafür, dass [...]* mit [...]* in Verbindung stand, die Produkte exportierten(196).

6. [...]* wurde zu verstehen gegeben, dass er nur Bestellungen bis zu einem Umfang aufgeben könnte, der seinen Einzelhandelsaktivitäten angemessen ist, da wir nur an redliche Einzelhändler liefern.

7. [...]* gab täglich Bestellungen in Höhe seines maximalen Bestellvolumens auf, und nachdem wir das festgestellt hatten, stellten wir den Handel mit ihm ein [...]"(197).

(137) Um seinen Lieferboykott zu rechtfertigen, berief sich THE auf seinen formellen Vertriebsvertrag mit Nintendo. In einem Schreiben vom 28. März 1996 von THE an die Anwälte von [...]* erklärte THE: "THE Games hat einen Vertriebsvertrag mit Nintendo. Uns ist dabei nur gestattet, redliche Einzelhändler im Vereinigten Königreich zu beliefern. [...] Da [...]* drei Einzelhandelsgeschäfte hat, legt der Umfang der Bestellungen, die wir erhalten haben, nahe, dass nicht alle Produkte in diese Geschäfte gelangen. [...] THE Games würde gern an [...]* liefern, wenn wir davon überzeugt sein können, dass alle Produkte für den Einzelhandel bestimmt sind. [...] Ich hoffe, dass Ihr Mandant uns davon überzeugen kann und wir unsere Geschäftsbeziehungen wieder aufnehmen können"(198) (Unterstreichung hinzugefügt). Aus der Antwort der Anwälte von [...]* vom 19. April 1996(199) geht hervor, dass [...]* bereit war, eine Verpflichtung in diesem Sinne einzugehen. Schließlich bat THE [...]* am 23. April 1996, eine schriftliche Verpflichtung abzugeben(200), dass die Produkte nur zum Verkauf an Verbraucher durch mit THE abzustimmende Verkaufsstellen angeboten würden und nicht zum Verkauf an [...]* oder an irgendeine andere Person, von denen [...]* wusste oder vermutete, dass sie die Produkte zum Zwecke des Wiederverkaufs erwerben. [...]* musste sich im Namen von [...]* verpflichten, künftig keine Produkte von [...]* zu kaufen. Diese Zusicherungen wurden gegeben, und THE nahm die Lieferungen spätestens am 28. Juni 1996 wieder auf(201).

[...]*

(138) Am 26. März 1996 schrieb [...]* an THE: "[Wegen] der Schwierigkeiten, die Sie [THE] in letzter Zeit mit bestimmten Kunden gehabt haben, d. h. mit den Firmen, von denen Sie wissen, dass sie nach Europa exportieren [...] garantiert [...]* gegenüber THE Games, dass keine Waren in den europäischen Großhandel gelangen werden [...] Ich vertraue darauf, dass wir den Handel mit sofortiger Wirkung wieder aufnehmen können [...]"(202) (Unterstreichung hinzugefügt).

(139) Erneut führte THE seinen Vertriebsvertrag an, um seine Maßnahmen zu rechtfertigen. THE erklärte gegenüber [...]* am 1. April 1996: "Unser Vertriebsvertrag mit Nintendo legt ganz eindeutig und sehr präzise fest, dass es uns nur gestattet ist, unsere Produkte an Filialhändler sowie an redliche unabhängige Computerspielgeschäfte auf dem britischen Markt zu verkaufen. Überdies können wir Waren an bekannte Versandhäuser und Katalogeinzelhändler liefern [...]. Ich habe Ihr Schreiben an mich mit Interesse gelesen, und vielleicht lassen Sie mir ausführliche Informationen über Ihre Filialhandelsgruppe sowie über Versandhandelsfirmen, die Sie mit unseren Waren beliefern möchten, zukommen"(203).

1.6.2.11. Die Auswirkungen der THE-Maßnahmen auf den Markt

(140) Am 29. Mai 1996 schrieb NOE erneut an "alle im EWR ansässigen Nintendo-Vertriebshändler und -Tochtergesellschaften" zum Thema "Umfang der Grauimporte in Ihr Land": "Für eine Überprüfung durch die Unternehmensspitze benötigen wir dringend Informationen über den grenzüberschreitenden ('grauen') Warenumschlag außerhalb von Nintendos Kontrolle und Einfluss"(204). In diesem Schreiben wurden alle Tochtergesellschaften und unabhängigen Vertriebshändler aufgefordert, ausführliche Angaben über den Umfang des Parallelhandels für die Jahre 1994, 1995 und 1996, die betroffenen Produkte, das Volumen und das Herkunftsland getrennt für jedes parallel gehandelte Produkt und den auf Einzelhandelsebene bestehenden Preisunterschied zwischen dem parallel gehandelten Produkt und dem gleichen Produkt bei Verkauf durch den Vertriebshändler zu übermitteln. Der dem Schreiben vom 29. Mai 1996 beigefügte einheitliche Fragebogen erbat Angaben über den Umfang von Grauimporten, die betroffenen Produkte und das Herkunftsland, die Einzelhandelspreise für grau importierte Waren sowie die Preisunterschiede zwischen grauen Importen und den Produkten, die vom Tochterunternehmen oder Vertriebshändler im Absatzgebiet des Adressaten im Zeitraum von 1994 bis 1996 geliefert wurden. Dieser Fragebogen wurde von allen Nintendo-Tochtergesellschaften und von den unabhängigen Vertriebshändlern Linea, Bergsala, Concentra und Itochu beantwortet(205).

(141) Nintendo hat der Kommission eine zusammenfassende Tabelle mit dem Titel "Volume of Grey Imports(206)" (Umfang der Grauimporte) zukommen lassen, die offenbar anhand der Antworten auf den NOE-Fragebogen erstellt wurde. Aus dieser Tabelle und den Antworten auf die Fragebögen ist ersichtlich, dass in nahezu allen Ländern und bei jeder zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Nintendo-Produktlinie - SNES-Konsolen und SNES-kompatible Spielkassetten sowie GameBoy-Konsolen und kompatible Kassetten(207) - die Parallelimporte im Laufe des Jahres 1996 beträchtlich zurückgingen(208). In seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte legte THE Statistiken vor, wonach Verkäufe von THE an Parallelhändler, die von der Kommission ermittelt worden waren, ab März 1996 tatsächlich spürbar zurückgingen(209).

(142) Diese Tatsache wurde auch von NOE anerkannt, das am 20. Juni 1996 an THE Folgendes schrieb: "Ich möchte Sie dazu beglückwünschen, dass Sie die Parallelexporte drastisch reduziert haben, was alle in Europa bemerkt haben und begrüßen"(210). Später, am 26. Juni 1996, schrieb NOE an THE: "Danke, dass Sie so gut mitgearbeitet und Ihr Versprechen hinsichtlich der Kontrolle von Grauexporten gehalten haben, wodurch Sie - was alle in Europa denken - schließlich ein Mitglied der Familie geworden sind"(211).

1.6.2.12. THEs Mitarbeit

(143) Für THE stand nun fest: "Was wir alle jetzt tun müssen, ist, weiterhin die Situation zu überwachen und [...] unsere anderen europäischen Partner, sowohl Tochterunternehmen als auch Vertriebshändler, von unseren Aktivitäten zu unterrichten und sie zu bitten, dass sie sich in Zukunft direkt an mich wenden, wenn sie auf irgendwelche grauen Importe stoßen, von denen sie annehmen, dass sie aus dem Vereinigten Königreich stammen"(212).

Der Boykott gegen [...]*

(144) Wie bereits in den Randnummern 136 und 137 erläutert, hatte [...]*, Direktor sowohl von [...]* als auch [...]*, schriftliche Zusicherungen abgegeben, dass alle von THE gelieferten Produkte im Vereinigten Königreich weiterverkauft werden. Doch am 27. Juni 1996 erhielt THE Hinweise, dass [...]* außerhalb des Vereinigten Königreichs für Produkte geworben hatte(213). Am darauffolgenden Tag griff THE entschlossen durch. THE schrieb an [...]* und teilte mit, dass dessen Kundenkonto bei THE mit sofortiger Wirkung geschlossen würde, da das Unternehmen die von [...]* gegebene Zusicherung gebrochen habe. THE erklärte, dass "alle an [...]* gelieferten Waren nur für Einzelhandelsgeschäfte im Vereinigten Königreich bestimmt waren. Diese jüngste Reklame [...] auf dem europäischen Festland stellt einen Bruch der Vereinbarung dar"(214). THE untersuchte diese Angelegenheit gründlich, wie aus seiner Antwort auf ein Fax der [...]* vom 27. Juni 1996 hervorgeht, in der es heißt: "Wir haben den Verdacht, dass sie [...]* möglicherweise Waren von einer Firma namens [...]* erhalten haben [...]* Wir befassen uns derzeit mit weiteren Ermittlungen zu [...]*, doch wenn sich unser Verdacht bestätigt, werden wir auch ihnen keine Waren mehr liefern [...]*"(215). In demselben Schreiben heißt es weiter: "Falls Sie auf irgendein grau importiertes Produkt stoßen, von dem Sie vermuten, dass es aus dem Vereinigten Königreich stammt, dann möchte ich Sie bitten, einige Muster zu erwerben und alle Ihnen zugänglichen Informationen zu sammeln, so dass wir die Quelle für die Lieferung an [...]* finden können"(216).

THEs Zusammenarbeit mit Linea

(145) THE teilte am 10. Juli 1996, auf eine Parallelimporte nach Italien betreffende Anfrage von Linea, in der "sofortige Maßnahmen zur Unterbindung dieser Vorkommnisse"(217) verlangt wurden, mit: "Wir haben keine Unterlagen darüber, jemals mit [...]* gehandelt zu haben. Wenn Sie mir aber genauere Angaben machen können, wären wir vielleicht in der Lage, die Angelegenheit zurückzuverfolgen und festzustellen, ob wir fragwürdige Händler beliefert haben, die mit [...]* Geschäfte gemacht haben könnten,[...] damit wir unsere eifrigen Bemühungen zur Lösung dieses Problems fortsetzen können"(218).

(146) In einem weiteren Schreiben vom 3. Dezember 1996 von THE an Linea heißt es: "Wir beliefern keine der drei in Ihrem Schreiben genannten Personen; die Waren müssen also von woanders herkommen. Wenn Sie auf Ihrer Seite etwas tun können, um diese Quelle zu lokalisieren, wäre das äußerst hilfreich; wir werden inzwischen unsere Nachforschungen auf dieser Seite fortführen. [...] Es tut mir leid, dass Sie Ärger mit Grauimporten haben, insbesondere deshalb, weil wir uns hier stark dafür einsetzen, damit das nicht mehr geschieht; für alles weitere, was Sie tun können, um uns in unseren Bemühungen zu unterstützen, wären wir sehr dankbar"(219). Diese Zusammenarbeit bestand bis ins Jahr 1997(220).

NN und [...]*

(147) Offenbar wurden auch weiterhin parallelgehandelte Produkte aus dem Vereinigten Königreich angeboten. NOE verdächtigte ein im Vereinigten Königreich ansässiges Unternehmen mit dem Namen [...]*, die Produkte zu exportieren. THE versicherte [...]* von NOE am 20. November 1996: "Wir machen keine Geschäfte mit [...]* [aber] [...] nachdem wir so viele Anstrengungen unternommen haben, um Grauimporte aus dem Vereinigten Königreich zu unterbinden, würde ich jetzt sehr gern herausfinden, woher das Unternehmen seine Waren bezieht. Können wir es einrichten, dass jemand einige Waren kauft, und dann versuchen, die Spur zurückzuverfolgen [...]?"(221).

(148) NOE folgte diesem Vorschlag und beauftragte NN, einige der parallelgehandelten Produkte zu kaufen. In einem Brief vom 6. Dezember 1996 schrieb NN an THE: "Mit Bezug auf das Gespräch mit [...]* (von NOE) betreffs des Parallelhandels wollten Sie einige Beispiele wissen. Daraufhin haben wir mehrere Spielgeschäfte besucht und Super Metroid inklusive Giant-Players-Guide ausfindig gemacht. [...] auch haben wir Winter Gold gefunden [...], [ich] werde Sie über weitere Funde auf dem laufenden halten"(222). In einem Schreiben vom 10. Dezember 1996 teilte NN THE weitere Einzelheiten zu Angeboten parallel gehandelter Produkte britischen Ursprungs mit, die zwei seiner wichtigsten Abnehmer, [...]* und [...]*, gemacht worden waren(223).

(149) Offenbar wurden diese Maßnahmen als unzureichend eingestuft, und es wurden raffiniertere Methoden verlangt. Am 10. Dezember 1996 schrieb NN an THE: "Wir sind dankbar für Ihren Beitrag, denn durch eine Zusammenarbeit in dieser Angelegenheit können Probleme vermieden werden"(224). Kurz darauf schrieb THE in einem Fax vom 20. Januar 1997 an NN: "Wir kennzeichnen zur Zeit die Schutzfolie der Verpackungen für eine Reihe von Kunden, um herauszufinden, ob darunter welche sind, die für Ihr Problem verantwortlich sind. [...] bitte senden Sie alle neuen zu beanstandenden Verpackungen an mich. Sobald wir die Ursache des Problems kennen, können wir alle notwendigen Maßnahmen ergreifen. [...] Seien Sie versichert, dass wir alles im Rahmen unserer Möglichkeiten tun werden, um Sie in dieser Angelegenheit zu unterstützen, und lassen Sie mich wiederholen, dass wir nur im Einzelhandel tätige Kunden im Vereinigten Königreich beliefern wollen"(225).

(150) Im Februar 1997 arbeitete THE wiederum eng mit NN zusammen, um sicherzustellen, dass [...]* nicht mit Nintendo-Produkten beliefert würde(226). Im März 1997 bat NN THE um eine Untersuchung und legte Informationen zum genannten Kennzeichnungssystem vor, um THE zu unterstützen. Am 26. März 1997 schrieb NN an THE und teilte mit: "Bei einer Blitztour durch einige große Städte zur Begutachtung der N64-Präsentation wurden bedeutende Mengen von THE-Material aufgefunden. [...] An einer Adresse befanden sich die Produkte noch in der Originalverpackung, und wir ermittelten die Referenznummer 02 06 01 97. Wir hoffen, dass Ihnen diese Nummer hilft, den betreffenden Kunden ausfindig zu machen"(227).

(151) Aus dem Antwortschreiben von THE auf ein Auskunftsverlangen der Kommission geht hervor, dass gegen keinen der Abnehmer Schritte infolge der von THE eingeleiteten Kennzeichnungsaktion eingeleitet wurden. Die Kennzeichnung wurde am 2. Januar 1997 eingeführt(228) und im April 1997 eingestellt(229).

(152) THEs fortgesetzte Bemühungen wurden von NOE anerkannt; denn NOE schrieb am 6. November 1997 an Linea: "Seit Januar dieses Jahres kamen kaum noch Warenangebote aus dem Vereinigten Königreich, und ich hoffe, dass das schließlich auch bei N64-Hardware der Fall sein wird"(230). NOE erwartete, dass diese Zusammenarbeit fortgesetzt und dass THE alle verbleibenden Parallelhandelsprobleme lösen würde.

Erneuter Parallelhandel mit N64-Produkten

(153) Der Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich wurde am 22. Oktober 1997 erneut zu einem Problem, und zwar infolge der neuen Preispolitik von THE bei N64-Produkten, also sowohl N64-Konsolen als auch -kompatiblen Spielen(231). An diesem Tag informierte NOE alle europäischen Vertriebshändler und Schwesterunternehmen: "THE - unser Vertriebshändler im Vereinigten Königreich - wird die empfohlenen Abgabepreise senken. [und] Großbritannien ist ein Einzelfall - definitiv sind keine Preisänderungen für das europäische Festland geplant oder auch nur in Erwägung gezogen worden"(232). NOE rechtfertigte diesen Schritt damit, dass der Preis für N64-Konsolen im Vergleich zum Preis der Sony-Playstation und anderer unlängst verbesserter Sony-Produktangebote im Vereinigten Königreich überhöht war(233). Der empfohlene Einzelhandelspreis für die N64-Konsole ging um etwa 33 % von [...]* GBP (seinerzeit rd. [...]* EUR) auf [...]* GBP (rd. [...]* EUR) zurück.

(154) Parallelimporteure in Griechenland, Italien, Dänemark, Norwegen und Portugal(234) boten infolgedessen Einzelhändlern vor Ort niedrigere Preise als diejenigen an, die Alleinvertriebshändler in diesen Ländern von Nintendo erhielten. Die einzig einleuchtende Erklärung für diese Unterschiede ist, dass Nintendo von THE wesentlich niedrigere Preise als von seinen übrigen unabhängigen Vertriebshändlern verlangte(235). Offensichtlich würden bedeutende Preisunterschiede zwischen dem Vereinigten Königreich und anderen EWR-Ländern ein Anreiz für den Parallelhandel sein bzw. eine effiziente Kontrolle der Parallelexporteure erschweren.

(155) Die Alleinvertriebshändler für Griechenland(236), Italien(237), Norwegen(238), Schweden(239) und Dänemark(240) äußerten sich alle binnen zwei Wochen gegenüber NOE zu den Problemen, die die Preissenkungen im Vereinigten Königreich auf ihren Märkten aufgrund der nachfolgenden Welle von Parallelimporten aus dem Vereinigten Königreich hervorgerufen hatten, und sie erwarteten, dass sich Nintendo dieser Probleme annehmen würde. Anscheinend war NOE der Ansicht, dass es sich auf die weitere Mitarbeit von THE verlassen könnte. Als Antwort auf die Beschwerde von Linea(241) schrieb NOE(242) in diesem Sinne, dass in diesem Jahr keine parallel gehandelten Waren aus dem Vereinigten Königreich gekommen wären und man damit rechne, dass dies so bleibe.

(156) NOE bat Linea um detaillierte Beweise für vom Vereinigten Königreich nach Italien parallelexportierte Produkte, darunter auch Hinweise auf die Quelle des Parallelhandels(243). Es erhielt diese Beweise, denn in einem Fax vom 7. November 1997 von NOE an THE heißt es: "Anliegend erhalten Sie zu Ihrer Information und zur Einleitung von Maßnahmen ein Fax vom 7. November 1997 von unserem italienischen Vertriebshändler, Linea GIG, mit der Kopie einer Werbeanzeige"(244). Beigefügt war ein Angebot von Nintendo-Produkten, das [...]* Kunden von Linea unterbreitet hatte, das am selben Tag von Linea an NOE geschickt worden war.

(157) Auch Nortec übermittelte NOE ausführliche Informationen über parallelimportierte Produkte in Griechenland, führte Testkäufe durch, um die Quelle des Parallelhandels zu ermitteln(245), und bat NOE um Unterstützung(246). Anschließend gab NOE diese Informationen offenbar an THE weiter mit der Anweisung, sich mit diesen Fällen von Parallelexporten aus seinem Absatzgebiet zu befassen. In einem Fax vom 3. November 1997 vom griechischen Vertriebshändler an NOE heißt es: "1. Ich muss zugeben, dass Ihre Anweisungen an 'THE', keinen Kunden zu beliefern, der an '[...]* den griechischen Parallelimporteur' exportiert, Wirkung gezeigt und die Angelegenheit eine Weile hinausgeschoben haben. [...] Ihnen wurde gesagt, dass sie abwarten sollten, bis sich die Dinge beruhigt haben"(247). Das Schreiben nennt auch vier Unternehmen mit Sitz im Vereinigten Königreich, die Lieferungen an [...]* planten. "Die Lage ist kritisch, behalten Sie sie also bitte im Auge und teilen Sie uns mit, was wir tun sollen"(248). NOE erbat und erhielt außerdem Belege von Bergsalas norwegischem Vertreter, der sich ebenfalls verpflichtete, Testkäufe durchzuführen(249).

(158) Am 24. Juni 1997 schrieb THE an [...]* zur "Nintendo 64 Discount structure"(250) (System der Preisnachlässe bei Nintendo 64), dass es aufgrund seiner Politik der Belieferung von redlichen Einzelhändlern und der Direktbelieferung von Versandhausbetreibern lediglich bereit wäre, den Geschäftsbereich Versandbestellungen von [...]* und keine nachgeordneten Vertriebshändler zu beliefern (siehe auch Rn. 112 und 113). THE verlangte Informationen zum voraussichtlichen Umsatz dieses [...]*-Geschäftsbereichs. Kurz vor dem 8. Juli 1997 schraubte THE offenbar seine Lieferungen an [...]* deutlich zurück(251). In einem Schreiben an [...]* vom 7. November 1997(252) bekräftigte THE seine Position, keine Vertriebshändler zu beliefern, und forderte von [...]* eine schriftliche Verpflichtung, dass alle Waren, die ihm geliefert würden, für den Geschäftsbereich Versand der Console Plus bestimmt seien. THE behielt sich vor, die Lieferungen einzustellen, sollte [...]* nicht in der Lage sein, diese Zusicherung zu geben.

(159) Obwohl Nortec das Gegenteil behauptet (siehe Rn. 157) und trotz der Zwischenfälle mit [...]*, hat THE bestritten, dass es Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelexporten ergriffen hat, als es im Oktober 1997 zu Parallelexporten von N64-Konsolen kam(253).

1.6.2.13. Parallelimporte in das Vereinigte Königreich

(160) Nach Nintendos Boykott begann THE zusammenzuarbeiten und die Exporte aus seinem Absatzgebiet zu kontrollieren (Rn. 130), worin es auch für sich Vorteile sah. In einem Schreiben vom 11. April 1996 an NOE, in dem es Informationen an NOE zu parallelimportierten Produkten in das Vereinigte Königreich übermittelte, führte THE dazu aus: "Durch die künftige enge Zusammenarbeit [mit NOE] können wir den Schaden durch Grauimporte für unsere beiden Märkte begrenzen"(254) (Unterstreichung hinzugefügt). In einem Schreiben an [...]* vom 5. Juni 1996 teilte THE mit: "[...] Wir haben kürzlich erfahren, dass einem unserer Haupteinzelhändler die Lieferung von Killer Instinct auf SNES zu einem Preis von [...]* GBP verbotenerweise angeboten wurde [...] wir sind überzeugt, dass es sich bei den erhältlichen Beständen um die korrekte britische Version handelt. Das Angebot kam von [...]*, das zusätzlich eine Reihe von französischen und portugiesischen SNES- und GameBoy-Produkten anbot. [...] Ich hoffe, diese Angaben sind für Ihre Nachforschungen hilfreich"(255). Offenbar ging THE davon aus, dass NOE in dieser Angelegenheit helfen und diesen Importen ein Ende setzen könnte, wie es das auch für die Vertriebshändler in anderen Gebieten getan hatte, wenn die Produkte aus dem Vereinigten Königreich stammten.

(161) Laut THE wurden diese Schreiben verfasst, um die Kritik an THE etwas zu mäßigen, und es erwartete nicht, dass Maßnahmen getroffen würden(256).

1.6.2.14. Passive Exportverkäufe durch THE

(162) Die verschiedenen aufeinanderfolgenden förmlichen Vertriebsverträge zwischen THE und Nintendo gaben THE angeblich das Recht, die Produkte in alle Länder außerhalb seines Absatzgebiets zu exportieren, doch war es THE nicht gestattet, sich aktiv um Exportverkäufe zu bemühen.

(163) De facto bestand die Grundlage für THEs Geschäftsbeziehung mit Nintendo jedoch darin, dass THE sein vermeintliches Recht, Unternehmen außerhalb seines Absatzgebiets auf unangeforderte Exportaufträge hin zu beliefern, nicht ausüben würde. Nintendo hat dies ausdrücklich zugegeben. Laut Nintendo hatte es sich während des Konflikts mit THE zu Beginn des Jahres 1996 auf die Unterscheidung zwischen aktiven und passiven Verkäufen konzentriert, doch gab Nintendo zu, dass diese Überlegungen "nicht so weiterverfolgt wurden, wie es nach jetzigen Erkenntnissen notwendig [war], um die Vereinbarkeit unserer schriftlichen Verträge mit den Praktiken auf dem Markt zu gewährleisten"(257).

(164) In der Tat hätte es für Nintendo keinen Sinn gehabt, THE zu einer strengen Kontrolle seiner Kunden zu zwingen, um sie am Export zu hindern, wenn THE, wenn auch passiv, selbst exportieren durfte. Nintendos Sorge war der Export von Produkten aus dem Vereinigten Königreich in andere EWR-Länder, nicht aber, dass solche Exporte das Resultat aktiver Kundenwerbung seitens THE im Ausland war. THE musste Nintendo sowie verschiedenen Vertriebshändlern wiederholt versichern, dass es keine Unternehmen außerhalb seines Absatzgebiets beliefert hatte(258). Dabei wurde nicht berücksichtigt, ob derartige Exporte das Ergebnis passiver Exportverkäufe gewesen sein könnten.

(165) Als [...]*, ein in Belgien ansässiger Parallelimporteur, sich zwecks Produktlieferungen an THE wandte, wurde ihm von THE daher mitgeteilt, dass es keine Unternehmen außerhalb seines Absatzgebiets beliefern dürfe(259). [...]* schlug daraufhin vor, Lieferungen über [...]*, einen im Vereinigten Königreich ansässigen Händler, zu beziehen, der die Produkte im Auftrag von [...]* erwerben würde. Verschiedene größere Bestellungen wurden auf diese Weise abgewickelt. THE wusste, dass dieser Vorschlag wirklich ausgeführt wurde. Das lässt sich daraus ableiten, dass [...]* am 28. Februar 1996, nur einen Tag, nachdem Nintendo seinen Boykott gegen THE begonnen hatte, von THE mitgeteilt wurde, dass es die Produkte nicht in Länder innerhalb der EWG exportieren dürfe(260). Als [...]* erneut versuchte, Produkte zu bestellen, verlangte THE als Voraussetzung für die Lieferung von [...]* einen Nachweis über den Bestimmungsort der Waren(261). Dies beweist, dass THE gewusst haben muss, dass es auf spontane Bestellungen von Unternehmen außerhalb seines Gebiets nicht positiv reagieren durfte; sonst wäre die Vereinbarung zwischen THE und [...]* unerklärbar.

(166) In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass THE bis zum 31. Dezember 1996 gemäß den Bedingungen seines Vertrages und im Rahmen seines halbjährlichen Marketingplans Nintendo "eine aktuelle Kundenliste" vorlegen musste. Anhand dieser Informationen konnte kontrolliert werden, ob THE exportierte. In seiner Antwort auf ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 erklärte THE, dass auf der Forderung, "eine aktuelle Kundenliste" vorzulegen, nicht bestanden wurde, da es eine solche Kundenliste weder vorgelegt hatte noch aufgefordert worden war vorzulegen(262).

(167) Obwohl es genaugenommen zutreffen mag, dass THE niemals eine Liste im Rahmen eines halbjährlichen Marketingplans vorgelegt hat, lief die Beziehung zwischen Nintendo und THE darauf hinaus, dass Nintendo jederzeit von THE eine Erklärung darüber verlangen konnte, ob es bestimmte Kunden innerhalb oder außerhalb des Vereinigten Königreichs belieferte(263). Was die Zeit von Ende Februar bis März 1996 betrifft, als nämlich Nintendo bekanntlich Druck auf THE ausübte, weil THE Nintendo zufolge nicht die Exporte aus seinem Absatzgebiet kontrollierte, so stützte NOE seine Behauptung, dass Waren aus dem Vereinigten Königreich exportiert würden, insbesondere auf von THE erhaltene Informationen über dessen Verkäufe an Kunden(264). THE wurde mit diesen Informationen konfrontiert und aufgefordert, sein Verhalten zu rechtfertigen(265).

(168) Die Tatsache, dass THE der Kommission eine Liste von zehn Unternehmen vorlegte, die außerhalb seines Absatzgebiets, jedoch innerhalb des EWR ansässig waren, und an die es in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis 30. November 1997 Produkte verkauft hatte, steht hierzu nicht im Widerspruch(266). Neun dieser Unternehmen sind entweder Nintendo-Tochtergesellschaften oder von Nintendo ernannte Alleinvertriebshändler(267). Das zehnte Unternehmen, [...]*, ist ein in der Schweiz und Österreich tätiges Schwesterunternehmen von THE(268). Außerhalb des THE-Absatzgebietes war kein anderes Unternehmen von THE mit Produkten beliefert worden. Verkäufe an diese Unternehmen können nicht als reguläre passive Exportverkäufe angesehen werden. In der Tat zeigt das Beispiel von [...]*, dass passive Exportverkäufe unzulässig waren, da THE von Nintendo kritisiert wurde, weil es dieses Unternehmen beliefert hatte(269), und es danach nicht mehr belieferte(270).

(169) Laut THE wurde das Unternehmen während des Boykotts und der nachfolgenden Ereignisse im Jahr 1996 beschuldigt, sich aktiv um Exportverkäufe bemüht zu haben. Das lag daran, dass das "Big Deal"-Inserat in CTW erschienen war, einer Fachzeitschrift, die auch außerhalb des Vereinigten Königreichs gelesen wurde. Sollte in der Anzeige in CTW tatsächlich ein aktives Bemühen von THE um Exportverkäufe zusehen sein(271), so hätte es diese Situation jedenfalls korrigiert, sobald es sicherstellte, dass seine Werbung keine Händler außerhalb des Vereinigten Königreichs und Irlands erreichte. Tatsächlich stellte THE diese Anzeigen sofort ein, als ihm die Kritik von Nintendo bekannt wurde(272). Es exportierte an keines der Unternehmen, das sich auf die Werbekampagne hin an THE gewandt hatte, sondern verwies Anfragen an das Nintendo-Tochterunternehmen oder unabhängige Alleinvertriebshändler in dem Gebiet, in dem der potenzielle Kunde ansässig war(273).

1.7. Ereignisse in Spanien

1.7.1. Nintendo España: Hemmnisse für Parallelexporte aus Spanien

(170) Bereits seit mindestens 1. Januar 1994(274) fungierte Nintendo España S.A. (NE), eine 100%ige Tochtergesellschaft von Nintendo, als Alleinvertriebshändler von Nintendo in Spanien für SNES, GameBoy und auch N64-Produkte nach deren Einführung am Markt.

(171) Die zwischen NE und seinen Kunden bestehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die fester Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen beiden Seiten waren(275), enthielten für die Abnehmer die Verpflichtung, Nintendo-Produkte nur in Spanien zu verkaufen(276). Nintendo hat nicht bestritten, dass diese Bedingungen von Januar 1993 bis April 1997 gültig waren.

(172) Ein Geschäftsvermerk von NE vom 14. November 1995 enthält konkrete Anweisungen(277) in Bezug auf exportierende Kunden. Diesem Vermerk ist zu entnehmen, dass NE Maßnahmen zur Durchsetzung seines Ausfuhrverbots getroffen hatte, insbesondere um weitere Exporte nach Italien zu verhindern. "Um die Möglichkeit auszuschließen, dass italienische Importeure die Waren [SN- + SMAS-Produkte] durch andere Kunden erhalten könnten, ist es Ihnen mit diesem Schreiben in jedem Falle untersagt, anderen Abnehmern als Supermärkten Rechnungen für Mengen von mehr als 100 Stück dieser Konfiguration auszustellen, ohne dass die oben genannte Anforderung Ihre autorisierte Unterschrift trägt. Ich bitte darum, dass jedes Mal, wenn die Buchhaltung Ihnen eine Bestellung für SN + SMAS zur Genehmigung vorlegt, Ihnen hinreichend zugesichert wird, dass die genannten Produkte für den nationalen Verbrauch bestimmt sind"(278).

(173) Aus demselben Vermerk wird ersichtlich, dass NE diese Maßnahmen deshalb ergriffen hatte, weil es aufgrund von Analysen der von seinen Kunden getätigten Käufe bestimmte Kunden im Verdacht hatte, Produkte zu exportieren. NE hatte offensichtlich zwei dieser Kunden mit dieser Mutmaßung konfrontiert, doch hatten sie den Export der Produkte geleugnet. Dennoch: "Eine eingehende Analyse der Verkäufe dieser Konfiguration an unsere Kunden führt uns zu der zwangsläufigen Schlussfolgerung, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass es sich bei den für diese Exporte Verantwortlichen um einen oder beide dieser Kunden handelt. Folglich sind Verkäufe von SN + SMAS an [...]* und [...]* untersagt, sofern sie nicht ausdrücklich von mir genehmigt und abgezeichnet sind"(279). Die Mitarbeiter von NE wurden weiterhin angewiesen, zwei anderen Kunden besondere Aufmerksamkeit zu widmen, die NE ebenfalls aufgrund einer Analyse ihrer Käufe im Verdacht hatte, Produkte zu exportieren.

(174) In einem undatierten Fax an NE von [...]*, einem der vier Abnehmer, die NE des Exports verdächtigte, heißt es: "Klarstellung: Betrifft unser gestriges Gespräch mit Ihnen. Ich mache Sie darauf aufmerksam, dass die Videokonsolen, die ich mit dem vorliegende Schreiben beantrage, in Spanien verkauft werden sollen. Ich gehe davon aus, dass Sie mit dieser Klarstellung vollauf zufrieden gestellt sind, was den Bestimmungsort der betreffenden Konsolen angeht"(280). Handschriftlicher Vermerk auf diesem Fax: "Ich glaube nicht, dass sie nicht zumindest einen Teil davon exportieren werden. Schicken Sie nur 500 und sagen Sie dem Kunden, dass wir im Moment nicht mehr am Lager haben"(281). Dieses Schreiben bestätigt, dass NE um die Zusicherungen seiner Abnehmer bat, dass die von NE gelieferten Produkte nicht exportiert würden. Im Zweifelsfall würde es nicht die gewünschten Mengen verkaufen.

(175) In einem Vermerk vom 10. Juni 1996 wies NOE NE an, seine Kontrollen zu verstärken, denn: "Wie ich Ihnen gegenüber schon mehrmals erwähnt habe, gibt es recht deutliche Anzeichen dafür, dass einer oder mehrere Ihrer Abnehmer in Grauexporte verwickelt sind - insbesondere bei Super-Nintendo-Hardware. [...] Deutliche Anzeichen: A. Das Verhältnis Software/Hardware ist bei diesen Kunden aus dem Gleichgewicht geraten. B. Ihre Bestellungen von Super-Nintendo-Software bzw. -Hardware sind - besonders in der letzten Zeit - insgesamt und für spezielle Kunden nicht in Einklang zu bringen. C. Sie machen - und das zu Recht - viel Wind um Grauimporte, die hin und wieder von außen kommen, und erwarten diesbezügliche Unterstützung. Selbstverständlich müssen Sie die gleiche Unterstützung anderen Ländern in der gleichen Art erweisen. Ich möchte Sie höflich bitten, die Angelegenheit nochmals gründlich zu überprüfen sowie die notwendigen Vorsichtsmaßnahmen und Kontrollinstrumente anzuwenden, damit diese offensichtlichen Probleme vermieden werden"(282).

(176) In einem Schreiben vom 15. Mai 1997 wies NOA NE an, die Verpflichtung seiner Abnehmer, die Produkte ausschließlich in Spanien zu verkaufen, aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu streichen und allen Kunden, die die vorherigen Bedingungen erhalten hatten, ein Kopie der Änderung zuzusenden(283). Ebenfalls am 15. Mai 1997 erteilte NOA NN, NF, NOE und NE(284) Anweisungen, wonach es laut Gemeinschaftsrecht Lieferanten nicht gestattet ist, ihre Abnehmer zu verpflichten, die Waren lediglich in einem bestimmten geografischen Gebiet weiterzuverkaufen.

(177) Dennoch heißt es in einem Schreiben von NOE an NE vom 3. Juli 1997 in Bezug auf N64-Exporte von Spanien nach Frankreich: "Habe gestern die als Kopie beigefügte Rechnung erhalten, auf der Artikel, Preise und Mengen ausgewiesen sind, die - wie [...]* (von NF) behauptet - nach Frankreich geliefert wurden. Könnten Sie untersuchen und mitteilen, 1. wer dieses Unternehmen ist, 2. ob es sich um Ihren Kunden handelt, 3. welche Art von Geschäft es betreibt, 4. an wen es verkauft, und 5. ob der Hinweis aus Frankreich zutreffend ist"(285). Die beigefügte Rechnung stammte von einer Firma namens [...]*.

(178) NE reagierte offenbar auf die von NOE erhaltenen Anweisungen und Informationen. Am 7. Juli 1997 schrieb NE an [...]* SL zum Thema "Produktausfuhren, [...] Ich wende mich an Sie, weil wir herausgefunden haben, dass [...]* Produkte von Nintendo Spanien an einige Vertriebshändler von Videospielen in Frankreich gesandt hat. Wie Sie wissen, sind die Produkte, die Nintendo Spanien Ihnen liefert, ausschließlich für den Verkauf auf dem nationalen Markt bestimmt, und der Export dieser Waren nach Frankreich oder in irgendein anderes Land stellt eine Praktik dar, die wir keinesfalls billigen. Ich ersuche Sie, jegliche Art von Geschäften mit Kunden zu unterbinden, die nicht zum nationalen Markt gehören, andernfalls sehen wir uns gezwungen, Maßnahmen zu ergreifen, die Ihre Firma unserer Meinung nach keineswegs verdient"(286).

(179) Am 29. Oktober 1997 lieferte NE auch eine Information an NF, um es NF zu ermöglichen, Grauexporte von Spanien nach Frankreich zu identifizieren(287). Anscheinend hatte NF parallelimportierte Produkte in seinem Gebiet entdeckt und suchte nach dem Ursprung dieser Produkte. Die Information von NE hätte es NF ermöglichen müssen festzustellen, ob Spanien das Ursprungsland des Produkts war, das nach Frankreich parallelimportiert wurde.

1.7.2. NE: Parallelimporte nach Spanien

(180) Zumindest im Zeitraum zwischen Januar 1996 und April 1997 sandte NE NOE regelmäßig(288) Informationen bezüglich des Auftretens und Ursprungs von Parallelhandel. Insbesondere schrieb NE am 17. Januar 1996 an NOE über ein Unternehmen namens [...]*: "Wir haben in Läden überall im Land Killer Instinct (SNES) und Yoshi's Island (SNES) entdeckt (und gekauft), die von Bergsala (Schweden) stammten. Wir glauben, dass diese Waren von [...]* importiert und verkauft werden. Könnten Sie bitte mit Bergsala reden und es bitten, die Sache zu kontrollieren?"(289). Dies wurde ernst genommen; denn am 26. Januar 1996 meldete Bergsala NOE: "Betr. Ihr Fax von heute über Spanien [...] [...]*: Wir haben Faxe von diesem Unternehmen erhalten, in denen uns verschiedene Software angeboten wurde, aber wir haben mit ihnen keinerlei Geschäfte getätigt"(290).

(181) Das obige Schreiben und insbesondere das Schreiben vom 10. Juni 1996 von NOE an NE(291) lassen erkennen, dass NE regelmäßig von NOE forderte, Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelimporten zu ergreifen, die aus den Gebieten anderer Alleinvertriebshändler stammten. Weitere der Kommission vorliegende Schreiben bestätigen ebenfalls, dass NE Informationen über Parallelhandel an NOE schickte. NE tat dies, um die Interessen der Nintendo-Gruppe zu wahren, da parallelimportierte Produkte sowie die Preise, zu denen diese Waren verkauft wurden, "DEN SPANISCHEN MARKT VOLLSTÄNDIG ZERSTÖREN"(292). An einer Stelle schätzte NE sein maximales finanzielles Risiko aufgrund des Parallelhandels auf immerhin 220,6 Mio. ESP (damals rd. 1,4 Mio. EUR)(293). Mit Blick auf den Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich äußerte NE die Meinung: "Wir dürfen dies auf keinen Fall zulassen"(294).

1.8. Ereignisse in den Niederlanden

1.8.1. NN: Parallelexporte aus den Niederlanden

(182) Der Kommission sind keine Einschränkungen in offiziellen schriftlichen Verträgen zwischen NN und seinen Abnehmern bekannt, die Exporte durch die Abnehmer von NN aus den Niederlanden behinderten(295). Allerdings heißt es in einem Schreiben vom 13. Februar 1996 von NN an NF: "Hinsichtlich des Exports nehmen Sie bitte zur Kenntnis, dass dieser kein ernsthaftes Problem darstellt. Unsere Kunden werden wie üblich kleine Lagerbestände halten und sich auf den Einzelhandel konzentrieren"(296). Hieraus kann abgeleitet werden, dass NN eine Praxis verfolgte, die zumindest in der Wirkung Parallelexporte durch seine Kunden verhinderte.

(183) Dass eine solche Politik bestand, geht auch aus einer Erklärung von [...]* zu Ereignissen im Zeitraum von 1992 bis 1995 hervor. [...]* war ein Kunde von NN, den NN verdächtigte, dass er die Produkte an Omega, einem Parallelhändler der Produkte, weiterverkaufte: "Mehrmals hat Nintendo darauf aufmerksam gemacht, dass [...]* an Omega weiterverkauft. Laut Nintendo war das aus der Statistik ersichtlich. Mehrmals hat Nintendo Lieferungen verzögert und blockiert. Mehrmals hat es eine Kontrolle der Verwaltung von [...]* gefordert"(297). Hieraus kann geschlossen werden, dass NN diesen Abnehmer unter der Bedingung belieferte, dass die Produkte nicht an Parallelexporteure weiterverkauft würden. Außerdem ist aus dieser Erklärung ersichtlich, dass NN diese Bedingung mit Lieferblockaden und Lieferkürzungen durchsetzte und zwischen 1992 und 1995 zumindest einige Male ein statistisches Verfahren benutzte, um verdächtige Parallelhändler aufzuspüren.

(184) Wenn in einem anderen Gebiet Produkte auftauchten, die möglicherweise aus den Niederlanden stammten, wurde NN außerdem aufgefordert, bei der Suche nach dem Exportunternehmen mitzuhelfen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. So heißt es in einer Anweisung von NOE an NN vom 28. Oktober 1994 bezüglich des Verkaufs von nach Deutschland parallelimportierten Produkten: "Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie gründlich prüfen könnten, ob einer und, wenn ja, welcher Ihrer Kunden möglicherweise hinter diesem Angebot steckt, und sofort eingreifen würden, um die Lieferung der Waren zu stoppen, falls das noch möglich ist"(298).

1.8.2. NN: Parallelimporte in die Niederlande

(185) Bei zahlreichen Gelegenheiten im Zeitraum von Oktober 1994 bis Dezember 1996 übermittelte NN an NOE, NOA und unabhängige Vertriebshändler Informationen zu Parallelimporten in sein Absatzgebiet, um dem Alleinvertriebshändler im Ursprungsgebiet zu helfen, den Parallelhandel zu stoppen, der zu einem Preisverfall in den Niederlanden führte und die Beziehungen von NN zu seinen Kunden gefährdete. Mehrere der Kommission vorliegende Schreiben sind ein Beweis dafür(299).

1.9. Ereignisse in Frankreich

1.9.1. NF: Parallelimporte nach Frankreich

(186) Nintendo France S.AR.L. ("NF") war mindestens vom 31. Dezember 1992(300) bis zum 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Frankreich.

(187) Mindestens von Oktober 1994 bis Oktober 1997 sammelte NF Informationen über das Auftreten und den Ursprung von Parallelimporten und leitete diese Informationen an NOE weiter, was verschiedene der Kommission vorliegende Schreiben belegen(301). Auf der Grundlage von Informationen über Parallelexporte durch [...]* in Spanien, die von NF beschafft und über NOE mit den entsprechenden Anweisungen weitergesandt wurden, ergriff zum Beispiel NE gegen dieses Unternehmen Maßnahmen (siehe Rrn. 177-178). NF drängte NOE auch zur Überprüfung, ob Kunden von Contact Spielkassetten von Belgien oder Luxemburg aus nach Frankreich exportierten. Im Anschluss daran forderte NOE von Contact die Zusicherung, dass es die notwendigen Schritte zur Verhinderung von Exporten unternommen hat (siehe auch Rn. 195).

1.9.2. NF: Exporte aus Frankreich

(188) Im September 1997(302) berichtete Contact, dass Konsolen aus Frankreich seinen Kunden unter dem Preis, den Contact für seine eigenen Lieferungen von Nintendo bezahlen musste, angeboten worden waren, was auf erhebliche Preisunterschiede zwischen Frankreich und Belgien schließen ließ. Trotz dieser Preisunterschiede scheint es jedoch bis auf diesen einen Vorfall nicht zu umfangreichen Exporten aus Frankreich gekommen zu sein. Dies lässt sich mit den technischen Handelshemmnissen aufgrund unterschiedlicher Fernsehnormen erklären. Die Umrüstung der stationären Konsolen von SECAM- auf PAL-Norm ist zu schwierig oder zu teuer.

(189) Technische Handelshemmnisse bestehen jedoch nur für stationäre Konsolen und nicht für Handheld-Konsolen oder Spielkassetten. Dennoch wurden auch Parallelexporte von Frankreich nach anderen EWR-Ländern behindert. In einer Mitteilung von NF an NOE vom 24. Oktober 1997 erklärte NF: "In Anbetracht unserer Verkaufsbedingungen besteht keine Gefahr von Exporten aus Frankreich"(303). In seinen Vereinbarungen mit Einzel- und Großhändlern verwendete NF ein System rückwirkender Rabatte, deren Höhe ausschließlich vom Software-Umsatz der Kunden mit NF während des Vertragszeitraums abhing(304). Aus diesem Grunde erzielten die Einzelhändler einen beachtlichen Teil ihres gesamten Bruttoergebnisses aus dem Verkauf von Nintendo-Produkten erst nach dem Verkauf(305). Es konnte daher nicht ausbleiben, dass die Geschäftsbedingungen von NF die Parallelausfuhren verhinderten, weil exportierende Kunden in Liquiditätsprobleme geraten wären. Die Exporteure erhielten einen Jahresendrabatt von NF, mussten aber, um wettbewerbsfähig zu bleiben, ausländischen Unternehmen einen sofortigen Barrabatt anbieten. Der rückwirkende Rabatt wurde nur auf Käufe von Spielkassetten gewährt, konzentrierte sich also auf eine Produktkategorie, bei der keine technischen Handelshemmnisse für den Parallelhandel aus Frankreich bestanden.

1.10. Ereignisse in Belgien und Luxemburg

1.10.1. NB: vertragliche Hindernisse für den Export aus Belgien und Luxemburg

(190) Nintendo of Belgium (NB) verfügte mindestens vom 1. Januar 1994 bis April 1997 über die Alleinvertriebsrechte für Nintendo-Produkte für Belgien und Luxemburg(306).

(191) Laut Nintendo erlegte NB bestimmten Händlern Verpflichtungen auf, wonach Nintendo-Produkte von diesen Händlern nur an Endverbraucher geliefert werden sollten(307). Nintendo hat nicht bestritten, dass diese Verpflichtung von Januar 1994 bis April 1997 bestand. Im Übrigen wurde diese Bestimmung umgesetzt. In einem Schreiben vom 28. Oktober 1994 von NOE an NN, NB und NF bezüglich des Verkaufs von nach Deutschland parallelimportierten Produkten schrieb NOE: "Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie gründlich prüfen könnten, ob einer und, wenn ja, welcher Ihrer Kunden möglicherweise hinter diesem Angebot steckt, und sofort eingreifen würden, um die Lieferung der Waren zu stoppen, falls das noch möglich ist"(308). Aus einer Antwort vom 31. Oktober 1994 von NB an NOE(309) geht hervor, dass NB in dieser Angelegenheit ermittelt hat(310).

1.10.2. NB: Parallelimporte nach Belgien und Luxemburg

(192) In gleicher Weise ersuchte NB auch um Unterstützung von NOE. Am 24. Juni 1996 schrieb NB an NOE: "Unsere Abnehmer in Luxemburg beklagen sich über die beigefügte Werbung für den Grauen GameBoy (deutsche Verpackung) [...]. Die Waren stammen von der [...]*-Kette. [...]. Würden Sie bitte diese Angelegenheit weiter untersuchen [...]?"(311). In seiner Antwort vom 24. Juni 1996 informierte NOE NB(312) über die Ergebnisse seiner Nachforschungen.

(193) Tatsächlich korrespondierte NB von Oktober 1994 bis November 1996 verschiedentlich mit NOE über das Auftreten und den Ursprung von Parallelhandel, offenbar in der Erwartung, dass man diesem "Problem" nachgehen würde. Dies wird durch verschiedene der Kommission vorliegende Schreiben belegt(313).

1.10.3. Contact: Parallelexporte aus Belgien und Luxemburg

(194) Im März 1997 ging NB in Liquidation. Im April 1997 wurde die CD-Contact Data GmbH als unabhängiger Alleinvertriebshändler von Nintendo-Produkten für Belgien und Luxemburg ernannt und schloss zu diesem Zweck einen Vertriebsvertrag mit Nintendo ab(314). Die CD-Contact Data GmbH übertrug mindestens einen Teil des Vertriebs der Produkte auf die Contact Data Belgium N.V.

(195) Es war Contact klar, dass es dafür sorgen musste, dass seine Abnehmer nicht parallel exportierten. Nach Hinweisen von NF(315) fragte NOE bei Contact an, ob einer seiner Abnehmer, [...]*, Spielkassetten an Kunden von NF verkauft haben könnte. Contacts Antwort an NOE vom 28. Oktober 1997 lautete: "1. [...]* erhielt bisher in unterschiedlichen Lieferungen 960 Exemplare von Lylat Wars. Das reicht gerade aus, um seine ungefähr 100 Abnehmer im französischen Teil Belgiens zu beliefern. 2. Aufgrund dessen, dass er in der Anfangszeit von Contact Data Belgium Hardware nach Frankreich geliefert hat, sind wir gegenüber diesem Abnehmer sehr vorsichtig und würden ihm niemals derart große Mengen liefern. [...] Wie wir letzte Woche mit Ihnen erörtert haben, sind wir sehr vorsichtig mit unseren Lieferungen, weil wir keinen Export haben wollen [...]"(316).

(196) Der Text des Vertriebsvertrags zwischen Contact und Nintendo gestattete es Contact, passiv zu exportieren(317). Doch versicherte Contact Nintendo, dass es absolut keine (auch keine passiven) Exporte wollte(318).

1.10.4. Contact: Parallelimporte nach Belgien

(197) Von September 1997 bis Dezember 1997 setzte sich Contact mehrmals mit NOE bezüglich paralleler Importe in sein Absatzgebiet in Verbindung, weil es erwartete, dass dieses "Problem" gelöst würde(319).

- Am 3. November 1997 schrieb es an NOE und teilte mit: "Das folgende Angebot befindet sich zur Zeit auf dem belgischen Markt: 1420 Stück N64 HW zu [...]* mit deutscher Bedienungsanleitung"(320).

- Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997(321) setzte Contact NOE über parallelimportierte Nintendo-Produkte aus Deutschland(322) in Kenntnis, die von [...]*, einem Luxemburger Einzelhändler, verkauft wurden. NOE antwortete umgehend und bat Contact am selben Tag um weitere Informationen über parallelimportierte Waren(323). In demselben Schreiben erkundigte sich NOE, ob Contact irgendwelche Parallelimporte von Frankreich nach Luxemburg im Allgemeinen und von [...]* (einem luxemburgischen Einzelhändler) im Besonderen registriert habe.

- Ebenso beklagte sich Contact bei NOE über aus Frankreich in sein Absatzgebiet parallelimportierte Waren. Contact bat NOE ausdrücklich um Hilfe: "[...] Unsere Kunden annullieren ihre Bestellungen der N64-Konsole, weil sie diese offensichtlich in Frankreich für weniger Geld haben können. Von den 8000 Neubestellungen, die bei uns eingegangen sind, wurden 6000 annulliert. Dies ist mit Sicherheit unsere Hauptpriorität bei unserem Gespräch in Monaco. In diesem Zusammenhang sind sofortige Maßnahmen absolut notwendig"(324). Diese Frage wurde am darauf folgenden Tag, dem 5. September 1997, in einer Telefonkonferenz mit NF(325) erörtert.

- Contact setzte sich am 12. November 1997 auch mit NF in Verbindung, und zwar wegen einiger mutmaßlicher Grauimporte von Spielkassetten(326).

1.11. Ereignisse in Deutschland

1.11.1. NOE: Parallelexporte aus Deutschland

(198) Nintendo of Europe GmbH (NOE) war das Tochterunternehmen von Nintendo, das über die Alleinvertriebsrechte für die Produkte innerhalb Deutschlands verfügte.

(199) Laut Nintendo enthielten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen NOE und seinen Kunden, die folgende Verpflichtung: "Vertragsgebiet [...] Die Kunden dürfen Nintendo-Produkte nur in der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher verkaufen"(327). Nintendo hat diesen Abschnitt dahin gehend interpretiert: "die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen NOE und seinen Kunden, die bis August 1995 gültig waren, enthielten eine Verpflichtung seitens der Kunden von NOE, keine Nintendo-Produkte außerhalb Deutschlands zu liefern"(328). Diese Bedingungen galten von Januar 1991 bis August 1995 und waren nach Artikel 1 Teil aller Vereinbarungen zwischen den Parteien. Die betreffende Verpflichtung wurde außerdem durch Mittel wie die Analyse von Kundenbestellungen durchgesetzt. Das geht aus einem Schreiben von NOE an NOA vom 11. April 1995 hervor, in dem NOE erklärt: "Wir haben unsere Kunden gut genug unter Kontrolle, so dass jede umfangreichere Nachfrage nach einem Produkt, die sich nicht im normalen Rahmen des Kunden bewegt, lokalisiert und die Lieferungen gestoppt werden könnten"(329).

(200) NOE bediente sich zumindest vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 1997 auch eines Vertreters mit dem Namen [...]*(330), der die Produkte im Auftrag von NOE vertrieb. Parallelexporte über diesen Vertreter wurden ebenfalls überwacht. [...]* wurde von einem in Aachen ansässigen Unternehmen namens [...]* zwecks Lieferungen angesprochen. In einem Bericht von [...]* vom 14. März 1997 über ein Gespräch zwischen [...]* und diesem Unternehmen, der an die Kommission weitergeleitet wurde, heißt es: "Die Kontaktaufnahme mit [...]* ergab, dass die Ware fürs Ausland vorgesehen ist. Ich habe daraufhin die Angelegenheit abgelehnt"(331).

1.11.2. NOE: Parallelimporte nach Deutschland

(201) NOE spielte eine aktive Rolle bei der Verhinderung von Parallelexporten nach Deutschland. Zum Beispiel mit Schreiben vom 28. Oktober 1994 übermittelte NOE NF, NB und NN(332) ein Angebot, das verschiedenen seiner Kunden gemacht worden war, und gab die Anweisung zu untersuchen, welcher ihrer Kunden hinter diesem Angebot stecken könnte, und sofort einzuschreiten, um die Lieferung dieser Produkte zu unterbinden (siehe auch Rn. 184 und 191).

(202) NOE setzte sich auch energisch dafür ein, dass NUK die geeigneten Maßnahmen ergriff, um Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich zu stoppen. Im April/Mai 1995 ergriff es die Initiative zu einem ausführlichen Plan zur Unterbindung des Parallelhandels, der letztlich zu den Anweisungen an NUK führte, die Lieferquelle der [...]* ausfindig zu machen. Ab April/Mai 1995 trug NOE immer aktiver dazu bei, die täglichen Bemühungen von Nintendo zu koordinieren, den Parallelhandel zu unterbinden, was zu dem Boykott von THE und den Maßnahmen führte, den Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich und anderen Ländern durch entsprechende Kontroll- und Zwangsmaßnahmen zu stoppen. Die Rolle von NOE wird in den Rn. 228-238 näher beschrieben.

(203) NOEs Bemühungen um die Einstellung des Parallelhandels im EWR dienten auch dem begrenzteren Ziel, den Parallelhandel in sein eigenes Gebiet, Deutschland, zu unterbinden. So müssen die Maßnahmen von NOE zur Verhinderung des Parallelhandels im EWR als Bemühungen zu dessen Unterbindung in sein eigenes Gebiet angesehen werden (siehe auch Rn 127).

1.12. Ereignisse in Griechenland

1.12.1. Itochu: Parallelexporte aus Griechenland

(204) Itochu Hellas E.P.E., eine 100%ige Tochtergesellschaft einer Gruppe von Unternehmen, deren Muttergesellschaft ein unter dem Namen Itochu Shoji K.K(333) tätiges japanisches Unternehmen ist (die hier zusammen als "Itochu" bezeichnet werden), war mindestens vom 14. Mai 1991(334) bis zum 28. Februar 1997(335) der unabhängige Alleinvertriebshändler für Nintendo-Produkte in Griechenland. Der während dieses Zeitraums gültige Vertriebsvertrag enthielt die folgenden Bestimmungen:

"3.2. [...] Nintendo beruft den Vertriebshändler zu seinem alleinigen, unabhängigen und bevollmächtigten Vertriebshändler für den Verkauf der Vertragsprodukte an bevollmächtigte Händler im Vertragsgebiet [...] und zum bevollmächtigten Vertriebshändler für den Einkauf der Vertragsprodukte von Nintendo für den Import nach Griechenland sowie für den Vertrieb und Verkauf innerhalb Griechenlands"(336).

"3.3. [...] Der Vertriebshändler darf die Vertragsprodukte nicht über Untervertriebshändler verkaufen"(337).

"4.3. [...] Der Vertriebshändler darf kein Vertragsprodukt an eine Person verkaufen, die nicht bevollmächtigter Händler ist, noch darf der Vertriebshändler die Vertragsprodukte an eine Person verkaufen, bei der er Grund zu der Annahme hat, dass sie den Export dieser Vertragsprodukte in ein Land außerhalb der Europäischen Gemeinschaft plant oder durchführen wird oder diese Vertragsprodukte an jemanden verkauft oder überträgt, der kein Abnehmer auf der Einzelhandelsebene ist, welcher die Produkte für seine übliche Geschäftstätigkeit erwirbt"(338).

"2.2. [...] Der Begriff 'bevollmächtigte Händler' bezeichnet Personen und ist auf diese begrenzt, die auf den Verkauf von Verbrauchsgütern im Einzelhandel an Verbraucher spezialisiert und von Nintendo bevollmächtigt sind, mit den Vertragsprodukten zu handeln, [...]* Mindestens einmal jährlich während der Laufzeit des Vertriebsvertrags verständigen sich Nintendo und der Vertriebshändler über eine Liste der bevollmächtigten Händler im Absatzgebiet"(339).

In Klausel 4.5 wurde gefordert, dass Itochu Nintendo zweimal jährlich eine aktuelle Kundenliste vorlegt(340).

"8.2. [...] Nintendo [...] hat das Recht, zu jedem Zeitpunkt während der Laufzeit des Vertriebsvertrags nach eigenem Ermessen eine Prüfung der Bücher, Unterlagen sowie der Korrespondenz durchzuführen"(341).

(205) Die Kommission legt diese Bestimmungen so aus - und Itochu hat dies in seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht beanstandet -, dass Itochu nur an in Griechenland ansässige und von Nintendo anerkannte Händler verkaufen durfte, wodurch Lieferungen an Unternehmen mit Sitz in anderen Ländern des EWR ausgeschlossen waren. Es war Itochu auch ausdrücklich untersagt, die Produkte an Kunden weiterzuverkaufen, die nicht auf den Verkauf der Produkte im Einzelhandel spezialisiert waren, oder an solche Kunden, die beabsichtigten, die Produkte an andere als an Endabnehmer weiterzuverkaufen. Folglich wurden auch Parallelexporte durch Itochus Kunden im EWR erheblich eingeschränkt, da Itochu die Produkte nicht an Kunden weiterverkaufen konnte, die diese an andere Händler weiterverkaufen würden, auch an Händler außerhalb Griechenlands. Ausfuhren durch Itochus Kunden nach EWR-Ländern, die nicht zur Gemeinschaft gehörten, waren ausdrücklich untersagt.

1.12.2. Itochu: Parallelimporte nach Griechenland

(206) Itochu informierte NOE bzw. NOA über Parallelhandelsfälle und deren Ursprung, weil es hoffte, dass NOE das Problem lösen würde(342). Laut Itochu war dies entscheidend "für das Überleben des Nintendo-Geschäfts in Griechenland"(343) und "um unseren Markt zu schützen"(344). In mindestens einem Fall führte dies dazu, dass der Vertriebshändler im Ursprungsgebiet, und zwar THE, seine Lieferungen an einen Parallelhändler einstellte. Am 8. März 1996 teilte THE [...]* (von NOA) in einem Schreiben mit: "Wie Sie wissen, hat sich der Vertriebshändler in Griechenland wegen einer Frage per Fax an mich gewandt. [...] Wir haben als Quelle des Problems einen langjährigen Kunden von NUK/THE Games lokalisiert. Ich denke nicht, dass dieses Problem noch einmal auftritt, denn seine letzte Bestellung wurde nicht ausgeliefert. Ich habe dies [...]* (von Itochu) gemeldet, und wir haben vereinbart, dass er mich direkt ständig über die Situation auf dem laufenden hält"(345). Am Vortag(346) hatte THE Itochu darüber informiert, dass es [...]*, das Unternehmen, das Produkte aus dem Vereinigten Königreich nach Griechenland parallel exportierte, niemals beliefert hat, und hatte im Einzelnen von seinen Bemühungen gesprochen, die Bezugsquelle von [...]* ausfindig zu machen.

1.12.3. Nortec: Parallelimporte nach Griechenland

(207) Nortec A.E ("Nortec") wurde im April 1997 gegründet und war ab September 1997 als Nintendos Alleinvertriebshändler für Griechenland tätig. Nortec blieb mindestens bis zum 1. Januar 1998 Nintendos Vertriebshändler für Griechenland(347).

(208) Von Oktober 1997 bis Januar 1998 informierte Nortec NOE über Fälle von Parallelimporten in sein Absatzgebiet und deren Ursprung, überwachte derartige Fälle und informierte NOE regelmäßig über die neuesten Entwicklungen in seinem Absatzgebiet(348). So verhielt es sich, zumindest nachdem THE seine Preise für N64-Konsolen im Oktober 1997 erheblich gesenkt hatte und Parallelimporte aus dem Vereinigten Königreich nach Griechenland eine ernste Gefahr für die Interessen von Nortec bedeuteten. Nortec führte Testkäufe durch(349) und unternahm Anstrengungen, um die Bezugsquellen von Parallelhändlern aufzuspüren, und zwar in der Hoffnung, dass NOE sich mit diesem Problem befassen würde. In mehreren Schreiben an NOE betonte Nortec, dass Parallelimporte "alles zunichte machen, was wir versucht haben aufzubauen"(350) und "unsere Bemühungen, den einheimischen Markt zu kontrollieren und zu säubern, gefährden"(351). Parallelimporte "werden für Nintendo-Produkte in Griechenland zu einer Katastrophe [...]. Ich bitte Sie dringend, diese Situation zu erkennen und unsere Anstrengungen in diesem Land zu unterstützen"(352). "Diese Situation bringt uns um [...]"(353). Nortec betonte, dass NOEs "sofortige Reaktion [...] für unser Überleben absolut unentbehrlich ist"(354).

(209) In mindestens einem Fall stellte THE daraufhin auf Anweisung von NOE die Lieferungen an einen parallel exportierenden Kunden ein. Das war Nortec bekannt. Am 3. November 1997 schrieb Nortec an NOE: "Ich muss zugeben, dass Ihre Anweisung an THE, keinen Abnehmer zu beliefern, der an [...]*, den Parallelimporteur exportiert, gewirkt und die Angelegenheit vorläufig beruhigt hat [...] Die Firma, die im Begriff stand, Produkte an [...]* zu liefern, ist [...]*. Es ist uns nicht möglich, einen schriftlichen Beweis dafür zu bekommen, aber der Mann, der uns die Information gab, wurde gut von uns bezahlt, also glaube ich ihm. Trotzdem verhandelt [...]* zur Zeit mit anderen britischen Quellen [...] Bitte prüfen Sie das nach"(355). Dieses Zitat zeigt auch, welche Anstrengungen Nortec unternahm, um an Informationen über den Ursprung von Parallelimporten zu kommen. In einem Schreiben vom 5. Januar 1998 konnte Nortec NOE schließlich berichten, dass nun, "wo wir uns wegen der Parallelimporteure nicht mehr den Kopf zu zerbrechen brauchen, [...], 1998 für N64 in Griechenland ein gutes Jahr sein wird(356)".

1.13. Ereignisse in Portugal

1.13.1. Concentra: Parallelexporte aus Portugal

(210) Vom 14. Mai 1991(357) bis mindestens Ende 1997 war Chaves Feist & Cia L.DA, sodann Sociedade de Representações Concentra L.DA und, seit September 2001, Concentra - Produtos Para Crianças S.A.(358), ("Concentra"), Alleinvertriebshändler für Nintendo-Produkte in Portugal.

(211) Der förmliche Vertriebsvertrag zwischen Nintendo und Concentra, der vom 14. Mai 1991 bis 28. Februar 1997 in Kraft war(359), enthielt die gleichen Bestimmungen wie der in den Randnummern 204 und 205 beschriebene Vertrag zwischen Nintendo und Itochu(360). Folglich beschränkte der Vertrag zwischen Concentra und Nintendo aus denselben Gründen und in demselben Umfang wie der Vertrag zwischen Nintendo und Itochu passive Exportverkäufe durch Concentra und Parallelexporte durch Concentras Kunden aus Portugal.

(212) Es gibt keine Beweise dafür, dass Concentra in Portugal ansässige Dritte tatsächlich aktiv an Parallelexporten aus Portugal gehindert hat oder dies versucht hätte.

1.13.2. Concentra: Parallelimporte nach Portugal

(213) Es gibt auch keine Beweise dafür, dass Concentra seine eigenen Abnehmer daran hinderte, die Produkte parallel einzuführen, oder dies versucht hätte. Doch gibt es Beweise dafür, dass das Concentra NOE über Parallelimporte nach Portugal berichtete und deswegen an NOE appellierte. Denn:

- In einem Schreiben an NOA vom 4. Januar 1996, in dem Concentra einen Fragebogen der [...]* beantwortete, berichtete das Unternehmen über einen nach wie vor bestehenden "[...] bedeutenden Marktanteil paralleleingeführter Produkte (rd. [...]* %), die vor allem aus Ländern der Europäischen Gemeinschaft stammen [...]"(361);

- Concentra beantwortete außerdem die bereits in den Rnrn. 123 und 140 erwähnten Fragebogen, die NOE versandt hatte. Am 1. April 1996 erklärte Concentra in seiner Antwort auf den ersten Fragebogen von NOE, dass es gegenwärtig von Parallelimporten aus dem Vereinigten Königreich verschont bleibe(362). Dies war anschließend aber wohl nicht mehr der Fall, da es in seiner Antwort vom 30. Mai 1996 auf den zweite Fragebogen von NOE heißt, dass es 1996 zu Parallelimporten aus dem Vereinigten Königreich, Spanien und den Niederlanden gekommen war(363);

- Am 21. November 1997 informierte Concentra NOE über Angebote, die seine Kunden von [...]* erhalten hatten, mit folgenden Worten: "Wir sind leider davon überzeugt, dass manche Einzelhändler der Versuchung nicht widerstehen werden, zusätzliche Gewinne mit N64 zu machen [und appellierte mit folgenden Worten an NOE]: Hoffentlich kann Nintendo sehr schnell eine Lösung finden"(364).

1.14. Ereignisse in Italien

1.14.1. Linea: Parallelexporte aus Italien

(214) Vom 1. Oktober 1992(365) bis Ende 1997 war Linea GiG S.p.A. ("Linea") Alleinvertriebshändler für Nintendo-Produkte in Italien.

(215) Vom 1. Oktober 1992 bis zum 29. Februar 1996(366) enthielt der Vertriebsvertrag Bestimmungen, die mit denen der Verträge mit Itochu und Concentra identisch waren, jedoch mit dem Unterschied, dass es Linea gestattet war, über bestimmte anerkannte Untervertriebshändler zu verkaufen(367). "Der Begriff 'bevollmächtigte Vertriebshändler' bedeutet und ist begrenzt auf Personen, Gesellschaften oder Organisationen, die auf den Verkauf von Verbrauchsgütern auf Großhandelsebene spezialisiert und von Nintendo bevollmächtigt sind, die Vertragsprodukte an bevollmächtigte Händler weiterzuverkaufen"(368). Darüber hinaus ist festgelegt: "3.3. Untervertriebshändler. Der Vertriebshändler beabsichtigt, einen Teil der Vertragsprodukte über Untervertriebshändler zu verkaufen, darf dies jedoch nur tun, wenn Nintendo die vorherige schriftliche Zustimmung für jeden einzelnen dieser Untervertriebshändler erteilt hat. Die Erteilung dieser Zustimmung liegt einzig im Ermessen von Nintendo, und jede Zustimmung kann von Nintendo jederzeit und aus jedem Grund unangekündigt widerrufen werden"(369). Bevor sie ernannt wurden, mussten sich die Untervertriebshändler verpflichten, denselben Auflagen wie Linea nachzukommen, die unter anderem autorisierte Verkäufe und bevollmächtigte Händler betrafen(370). Linea und den Untervertriebshändlern, die Linea beliefern durfte, war ebenfalls nur der Verkauf an Abnehmer gestattet, mit denen Nintendo einverstanden war, und diese Abnehmer durften die Produkte nur an Verbraucher weiterverkaufen.

(216) Linea hat geltend gemacht(371), dass es zu keinem Zeitpunkt tatsächlich Schritte unternommen hat, um den Parallelhandel aus Italien zu verhindern, da aufgrund der Tatsache, dass Italien ein Hochpreisland ist, kaum eine oder gar keine Nachfrage nach Parallelexporten aus Italien bestanden habe.

1.14.2. Linea: Parallelimporte nach Italien

(217) Linea informierte NOE und gelegentlich THE über Fälle von Parallelimporten in sein Absatzgebiet und deren Ursprung, und zwar in der Hoffnung, sie würden das Problem lösen. Denn es wurden Aufträge storniert und Linea verlor bei seinen Kunden das Gesicht(372).

(218) U. a. schrieb Linea am 8. Juli 1996 an NOE, NB, NE und THE, um sie über Entwicklungen im Zusammenhang mit einem italienischen Parallelimporteur zu unterrichten. In diesem Schreiben heißt es:

"Wir haben Beweise dafür, dass [...]*, einer der bekannten Parallelimporteure von Nintendo in Italien, Produkte von den folgenden Anbietern/Ländern bezog:

1. Deutschland

[...]* [...]

2. Vereinigtes Königreich

[...]* [...]

[...]* [...]

[...]* [...]

[...]* [...]

[...]* [...]

[...]* [...]

3. Belgien

[...]* [...]

4. Spanien

[...]* [...]

[...]* [...]

Wir verlassen uns auf sofortige Maßnahmen Ihrerseits zur Unterbindung dieses Phänomens, das die regelmäßige Entwicklung unseres Geschäfts massiv behindert. Wir hoffen sehr, dass Sie so bald wie möglich entschieden eingreifen"(373)

(219) In seinem Antwortschreiben vom 10. Juli 1996 versicherte THE Linea, dass THE selbst nie mit diesem Unternehmen Geschäfte getätigt hatte, "aber wenn Sie mir nähere Einzelheiten mitteilen, können wir die Sache vielleicht zurückverfolgen und feststellen, ob wir irgendwelche fragwürdigen Händler beliefert haben, die mit [...]* ein Geschäft gemacht haben könnten"(374). Nach eigener Auskunft hat Linea weder THE noch anderen weitere Informationen zur Ermittlung des Ursprungs der Exporte übermittelt(375). Zu ähnlichen Ereignissen kam es im Dezember 1996(376).

(220) Es waren wiederum Informationen von Linea über den Export von N64-Konsolen und -Kassetten aus dem Vereinigten Königreich, die NOE veranlassten, THE am 7. November 1997 zur Aktion aufzurufen (siehe Rn. 156).

(221) Linea räumt ein, dass es auf diese Weise versucht hat, Italien von Parallelimporten frei zu halten, bringt jedoch vor, dass diese Versuche keinen Erfolg hatten, da die Produkte dennoch nach Italien gelangten(377).

1.15. Ereignisse in Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland und Island

1.15.1. Bergsala: Parallelexporte

(222) Seit 1981 war Bergsala Nintendos Alleinvertriebshändler für Schweden and ab 1986 auch für Dänemark, Norwegen, Finnland und Island(378). Bis Mai 1997 existierte kein schriftlicher Vertrag zwischen Bergsala und Nintendo(379). Den Vertrieb der Produkte innerhalb seines Absatzgebiets wickelte Bergsala in Finnland über ein Tochterunternehmen, Bergsala Fun Oy, und in Dänemark und Norwegen über unabhängige Untervertriebshändler ab. Dabei handelte es sich Electronic Fun I/S bzw. Unsaco AS(380).

(223) Auch Bergsala arbeitete mit Nintendo zusammen, um den Parallelhandel zu kontrollieren. In einem Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte NCL Bergsala mit: "Wir haben einen Brief von unserem Tochterunternehmen in Spanien erhalten, in dem es sich darüber beklagt, dass es Killer Instinct (SNES) und Yoshi's Island (SNES), von Ihnen stammend, entdeckt hat. Man vermutet, dass diese Produkte von [...]* importiert und verkauft werden"(381). "Ist es Ihnen möglich, die Situation in den Griff zu bekommen? Bitte äußern Sie sich zu dieser Angelegenheit"(382). In seinem Antwortschreiben vom 25. Januar 1996 bestritt Bergsala, Geschäfte mit [...]* getätigt zu haben(383).

(224) In einem Schreiben vom 30. April 1997 an [...]* von NOE mit dem Titel "Parallel export of Scandinavian N64 hardware to Greece" versicherte Bergsala NOE erneut: "Ich habe unsere Vertreter in den einzelnen Ländern gefragt, und sie alle können schwören, dass sie nichts nach Griechenland oder außerhalb des Absatzgebietes verkauft haben. [...] Selbstverständlich kann ich für Bergsala in Schweden bürgen. Falls Sie weitere Informationen wie beispielsweise Versanddokumente finden sollten, lassen Sie es mich bitte wissen, und ich werde natürlich in jeder Hinsicht mit Ihnen zusammenarbeiten, um in Europa keine Parallelwaren zu haben"(384). Aus diesem Zitat wird deutlich, dass Bergsala nicht nur auf sich nahm, Exporte aus Schweden zu verhindern, dem Teil seines Absatzgebietes also, in dem es selbst unmittelbar für den Vertrieb der Produkte zuständig war, sondern auch aus anderen Ländern innerhalb seines Absatzgebietes. Allerdings liegen keine unmittelbaren Beweise dafür vor, dass Bergsala wirklich Parallelexporte aus Schweden oder - direkt oder indirekt über Anweisungen an seine Untervertriebshändler - aus anderen Ländern innerhalb seines Absatzgebietes verhindert hat.

1.15.2. Bergsala: Parallelimporte

(225) Als unmittelbares Ergebnis einer Beschwerde von Bergsala an NOA, wonach Parallelimporte seinen Markt sowie seine Beziehungen zu Einzelhändlern bedrohten, wies NOA NUK im Mai 1995 an zu untersuchen, ob es selbst oder einer seiner Kunden [...]*. beliefert hat, das seinerseits Kunden von Bergsala in Schweden beliefert hatte(385).

(226) Anschließend, zwischen Januar 1996 und November 1997, informierten Bergsala(386) und seine unabhängigen Untervertriebshändler Unsaco AS(387) und Electronic Fun I/S(388) NOE über Parallelhandelsfälle im Absatzgebiet von Bergsala, d. h. in Schweden, Dänemark, Norwegen, Finnland und Island, und über deren Ursprung.

(227) Bergsala übermittelte diese Information, weil es hoffte, dass NOE die notwendigen Schritte unternehmen würde, um Parallelimporte in sein Absatzgebiet zu verhindern. So erklärte Bergsala in einem Schreiben vom 8. Oktober 1996 an NOE: "Wir haben ein Problem mit Grauimporten aus England! Es geht um das Unternehmen [...]*, und ich schicke das Fax an Sie. Können wir etwas unternehmen, um dieses Problem zu verhindern?"(389).

1.16. Die führende Rolle von Nintendo

(228) Die Bestrebungen zur Kontrolle des Parallelhandels wurden von der Nintendo-Gruppe koordiniert und durchgesetzt (einschließlich NCL und seiner 100 %igen Tochtergesellschaften NOE, NOA, NF, NE, NN und bis zu bestimmten Zeitpunkten NB und NUK (Rn. 2)), deren Mitglieder lediglich zur Beschreibung des Sachverhalts genannt werden.

(229) Da die Gruppe sowohl der Hersteller der Produkte als auch in Frankreich, den Niederlanden, Deutschland und Spanien, und bis August 1995 im Vereinigten Königreich sowie bis April 1997 in Belgien und Luxemburg deren Vertriebshändler war, nahm sie eine einzigartige Stellung ein. Sie konnte effektiv den Parallelhandel kontrollieren, die zu seiner Verhinderung erforderlichen Maßnahmen durchsetzen und unmittelbar von ihrer Durchführung profitieren.

1.16.1. Kontrolle

1.16.1.1. Methoden zur Kontrolle des Parallelhandels

(230) Nintendo wandte Verfahren zur Kontrolle des Parallelhandels innerhalb der Nintendo-Gruppe an.

(231) Hierzu gehörten statistische Verfahren, wonach in den Fällen, wo ein Händler die Produkte nur an Endverbraucher weiterverkauft, das von ihm angekaufte Sortiment bestimmten Relationen entsprach. Meistens bestand kein Anreiz für den Parallelhandel mit der gesamten Produktpalette von Nintendo. Wenn ein Händler Produkte an einen Parallelhändler weiterverkaufte oder selbst Produkte parallel importierte, konnte dies nachvollzogen werden, weil sich das Verhältnis zwischen den von den Händlern erworbenen Produkten im Vergleich zu anderen Bestellungen veränderte. Systematisch kontrolliert wurde das Verhältnis des Verkaufs von Konsolen zum Verkauf von Kassetten, das in dem einschlägigen Schriftwechsel als "Hardware-Software-Verhältnis" bezeichnet wurde.

(232) Der Gesamtplan, der Anfang 1995 von NOE vorgeschlagen und mit NOA erörtert wurde(390), sah bereits vor, dass die Käufe von Abnehmern zu kontrollieren sind, um Parallelhändler aufzuspüren (Rn. 105-106). Beispiele für die Durchführung der Kontrollverfahren sind:

- NE führte Verfahren(391) ein, um verdächtige Parallelhändler aufzuspüren, die es aufgrund der Struktur ihrer Käufe ermittelte.

- Im Jahr 1997 wurde NE von NOE angewiesen, seine Kontrollen zu verstärken(392), indem es stärker auf das Verhältnis Hardware-Software achtete.

- NOE selbst nutzte diese Verfahren, um potenzielle Parallelhändler in seinem Absatzgebiet ausfindig zu machen. NOE kontrollierte den Umfang der von seinen Abnehmern getätigten Käufe, und wenn eine Bestellung außerhalb des üblichen Rahmens lag, stoppte NOE die Auslieferung(393).

- NN bediente sich zwischen 1992 und 1995 wiederholt statistischer Verfahren, um den Kunden aufzuspüren, der Produkte an Omega verkaufte(394).

- NF analysierte das Verhältnis von Konsolenkäufen zu Kassettenkäufen, um Parallelimporteure innerhalb seines eigenen Absatzgebiets zu enttarnen und Maßnahmen gegen diese zu ergreifen, wie aus seiner Mitteilung vom 13. Oktober 1997 hervorgeht(395).

(233) Auch Nintendo nutzte ähnliche statistische Verfahren, um herauszufinden, ob unabhängige Vertriebshändler oder deren Abnehmer ebenfalls Produkte parallel exportierten. So bat NF NOE, die Verhältniszahlen von Contact bei bestimmten Spielkassettenkäufen zu prüfen, um festzustellen, ob Contact oder einer seiner Abnehmer Produkte nach Belgien oder Frankreich exportierten(396). Auch NOE bediente sich dieser Methoden, um andere Nintendo-Tochtergesellschaften zu kontrollieren, wie das Beispiel von NE zeigt (Rn. 175).

(234) Zusätzlich zu den Statistiken sammelte Nintendo Informationen über Parallelimporte von allen Tochtergesellschaften und unabhängigen Vertriebeshändlern innerhalb des EWR systematisch und gelegentlich auf Nintendo's Veranlassung. Hier einige Beispiele:

- Am 1. April 1996 schickte NOE allen im EWR ansässigen Nintendo-Vertriebshändlern und -Tochtergesellschaften einen Fragebogen. Der Fragebogen betraf "[...] unsere Bemühungen zur Verbesserung der Koordination der Geschäfte Nintendos"(397) und bezog sich auf Parallelhandel und Preise. Aufgrund der erhaltenen Informationen beschuldigte NOE THE, die Parallelexporte seiner Kunden nicht zu kontrollieren, was die Bemühungen von THE gefährdete, seine Exportrechte auf ganz Afrika auszudehnen (Rn. 123-126).

- Am 29. Mai 1996(398) sandte NOE erneut an alle im EWR ansässigen Tochterunternehmen und unabhängigen Vertriebshändler einen ausführlichen Fragebogen "für eine Überprüfung durch die Unternehmensspitze"(399), in dem sie um Informationen über Parallelimporte in ihre Absatzgebiete gebeten wurden. Aufgrund der Antworten auf diesen Fragebogen gelangte NOE zu dem Schluss, dass THE ausreichende Schritte gegen seine exportierenden Abnehmer unternommen hatte (Rn. 140-141).

Außerdem:

- Anfang 1995 erörterte NOA die Frage der Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich mit seinen europäischen Vertriebshändlern, bevor es NUK Anweisungen erteilte(400) (Rn. 107).

- Während des Boykotts von THE führte NOA eine Umfrage bei seinen Vertriebshändlern in Europa durch, um festzustellen, ob THE wirksame Maßnahmen ergriffen hatte, um die Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich zu beenden (Rn. 122). NOA war nicht bereit, den Nintendo-Boykott gegenüber THE aufzuheben, bevor die Ergebnisse bekannt waren(401).

- Ende 1997, als es wieder zu Parallelhandel kam und sich mehrere Vertriebshändler darüber beklagt hatten, stellten einige Vertriebshändler - ebenfalls auf Verlangen von NOE - Belege zur Verfügung, denen zufolge die in ihre Absatzgebiete parallelimportierten Produkte aus dem Vereinigten Königreich stammten(402) (Rn. 155-157).

(235) Bei zahlreichen weiteren Gelegenheiten übermittelten Nintendo-Tochterunternehmen und unabhängige Vertriebshändler von sich aus NOE Informationen über Parallelimporte in ihre Absatzgebiete. Während diese Informationen gelegentlich auch an NOA und NCL gingen, sahen andere Tochtergesellschaften und unabhängige Vertriebshändler in NOE eindeutig die Stelle für die Koordinierung der Bemühungen, den Parallelhandel mit den Produkten zu verhindern. Denn der Großteil des beschriebenen Schriftverkehrs zwischen NOE, anderen Nintendo-Tochterunternehmen und unabhängigen Vertriebshändlern über den Parallelhandel betraf nicht Exporte aus oder Importe nach Deutschland, sondern in Wirklichkeit den Parallelhandel von oder nach anderen Absatzgebieten.

(236) NCL war über das System, mit dem der Parallelhandel eingeschränkt wurde, gut informiert. Im Januar 1996 leitete NOE als Reaktion auf eine Beschwerde von NE wegen Parallelimporten aus Skandinavien nach Spanien die Beschwerde an NCL weiter, das seinerseits überprüfte, ob nicht Bergsala für diese Importe verantwortlich war (Rn. 223).

1.16.2. Durchführung

(237) Die koordinierende Rolle Nintendos beschränkte sich nicht auf das Einholen von Informationen über den Parallelhandel, sondern erstreckte sich auch auf die Durchführung von Maßnahmen zur Unterbindung aufgetretener Fällen. In diesem Zusammenhang sei an Folgendes erinnert:

- Im Mai 1995 intervenierte NOA insbesondere im Interesse von Bergsala, um den Parallelhandel vom Vereinigten Königreich nach Schweden zu unterbinden (Rn. 107)(403).

- Im Juni 1996 wandte sich THE an NOE, um die Parallelimporte in sein Absatzgebiet zu unterbinden (Rn. 160)(404).

- Im November/Dezember 1996 wies NOE NN zur Durchführung von Testkäufen an, um den Ursprung des Parallelhandels in die Niederlande zu ermitteln (Rn. 147-148).

- Nach einer Beschwerde von NOE(405) führte THE ein Kennzeichnungssystem ein, um den (die) Parallelexporteur(e) ausfindig zu machen, der/die im Zeitraum von November 1996 bis März 1997 aktiv war(en) (Rnr. 149-151).

- NOE intervenierte im Interesse von NF und wies NE an, seine Kunden zu kontrollieren, die Produkte nach Frankreich verkauften (Rn. 177-178, 187).

- Nach Eingang von Informationen von NF befragte NOE Contact über mögliche Exporte von Belgien nach Frankreich (Rn. 187, 195).

- Als es gegen Ende 1997 erneut zu Parallelimporten kam, forderte NOE THE aufgrund von Informationen, die NOE in Bezug auf Italien erhalten hatte, zur "Aktion" auf (Rn. 156).

- Im September 1997 erörterte NOE mit NF die Situation hinsichtlich des Parallelhandels von Frankreich nach Belgien, und zwar aufgrund einer Beschwerde von Contact (Rn. 197).

- NOE gab THE Anweisungen im Hinblick auf Parallelexporte nach Griechenland (Rn. 209)(406).

1.16.3. Disziplinierung

(238) Wenn NOE zu dem Schluss gelangte, dass Maßnahmen notwendig waren, um eine (kontinuierliche) Disziplinierung zu gewährleisten, ergriff es derartige Maßnahmen nicht unabhängig, sondern musste sich mit anderen Nitendo-Unternehmen, insbesondere NOA und NCL, ins Benehmen setzen.

- Während NOE im April/Mai 1995 den Gesamtplan zu Fragen des Parallelhandels erarbeitete, erörterte es diesen Plan mindestens dreimal mit [...]* und bat ihn um die notwendigen Anweisungen für seine Durchführung. [...]* NOA und [...]* [...]* NCL. Nach diesem Plan erteilte sodann NOA NUK Anweisungen (Rn. 105, 106).

- Als es Anfang 1996 zum Konflikt zwischen Nintendo und THE kam, war NOE der Hauptkritiker des Geschäftsgebarens von THE. Jedoch sorgte dann [...]* für Konformität, indem er den Boykott gegen THE verhängte (Rn. 119)(407).

- NCL dagegen beurteilte die Wirkung der CTW-Anzeige von THE(408). [...]* nahm persönlich an dem Treffen vom 20. März 1996 zwischen THE und Nintendo teil, das zur Lösung ihres Konflikts führte (Rn. 122). Der Bereich Auslandsgeschäfte von NCL erteilte die Anweisungen zur Aufhebung des Lieferboykotts gegen THE erst, nachdem [...]* im Anschluss an ein Treffen mit THE einen entsprechenden Beschluss gefasst hatte(409).

2. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

2.1. Zuständigkeit

(239) Die beschriebenen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen wurden in allen Mitgliedstaaten ebenso wie in Norwegen und Island, für die Bergsala der unabhängige Alleinvertriebshändler war, angewandt.

(240) Insoweit die Praktiken den Wettbewerb und Handel zwischen EG-Mitgliedstaaten beeinträchtigt haben, ist Artikel 81 EG-Vertrag anwendbar. Hinsichtlich der Wirkungen auf den Wettbewerb in Norwegen und Island und der Auswirkungen auf den Handel zwischen der Gemeinschaft und diesen Ländern sowie zwischen den beiden Ländern ist Artikel 53 EWR-Abkommen anwendbar.

(241) Die Vertriebspolitik von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH in Form von Handelsweisen, an denen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und unabhängige Vertriebshändler sowie Groß- und Einzelhändler der Produkte beteiligt waren, hatte erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten. Deswegen ist aufgrund von Artikel 56 Absatz 1 Buchstabe c) und Absatz 3 EWR-Abkommen die Kommission im vorliegenden Fall sowohl für die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag als auch für die Anwendung des Artikels 53 Absatz 1 EWR-Abkommen zuständig.

2.2. Anwendung des Artikels 81 EG-Vertrag und des Artikels 53 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen)

2.2.1. Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 3 EWR-Abkommen

(242) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 51 Absatz 1 EWR-Abkommen verbieten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes oder des Europäischen Wirtschaftsraums bezwecken oder bewirken.

2.2.2. Unternehmen

(243) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag(410) gilt für Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen. Der Begriff "Unternehmen" ist im Vertrag nicht definiert. Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hat hierzu Folgendes erklärt: "Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag richtet sich an wirtschaftliche Einheiten, die jeweils in einer einheitlichen Organisation persönlicher, materieller und immaterieller Mittel bestehen, mit der dauerhaft ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird und die an einer Zuwiderhandlung im Sinne dieser Vorschrift beteiligt sein kann"(411).

(244) Zum Zwecke der Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag können im vorliegenden Fall die nachstehenden Unternehmen als "Unternehmen" im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag identifiziert werden:

- Nintendo Corporation Ltd, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc, Nintendo Netherlands B.V. (heute Nintendo Benelux B.V.), Nintendo France S.A.R.L, Nintendo España S.A., Nintendo Belgium S.P.R.L., und Nintendo UK Ltd;

- John Menzies plc und THE Games Ltd.;

- Concentra - Produtos para crianças S.A.;

- Linea GIG S.p.A.;

- Nortec A.E.;

- Bergsala AB;

- Itochu Hellas E.P.E. und Itochu Corporation; und,

- CD-Contact Data GmbH und Contact Data Belgium N.V.

Die Abnehmer dieser Unternehmen, die Einzel- und Großhändler sind ebenfalls Unternehmen im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag.

(245) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften(412) ist Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag nicht anwendbar auf die Beziehungen innerhalb einer einzelnen Wirtschaftseinheit bzw. eines Unternehmens, z. B. zwischen einer Muttergesellschaft und ihren abhängigen Tochtergesellschaften. Im vorliegenden Fall ist Artikel 81 Absatz 1 nicht anwendbar auf die Beziehungen zwischen Nintendo Corporation Ltd, die Muttergesellschaft, und ihren 100%igen Tochtergesellschaften (Nintendo España S.A., Nintendo Netherlands B.V., Nintendo France S.A.R.L, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc und zu einem gewissen Zeitpunkt Nintendo UK Ltd (Rn. 103) sowie Nintendo Belgium S.P.R.L (Rn. 190). Dasselbe gilt für die Beziehungen zwischen CD-Contact Data GmbH und Contact Data Belgium N.V., die Beziehungen zwischen Itochu Corporation und seiner (letztendlich) 100%igen Tochtergesellschaft Itochu Hellas E.P.E. sowie für die Beziehungen zwischen John Menzies plc und seiner 100%igen Tochtergesellschaft THE Games Ltd.

2.2.3. Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen

(246) Gemäß Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag sind Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen untersagt.

(247) Eine Vereinbarung liegt dann vor, wenn sich die Parteien an einen gemeinsamen Plan halten, der ihr individuelles Geschäftsverhalten einschränkt oder einzuschränken droht, indem die Richtung ihrer gemeinsamen Handlungen oder die Unterlassung von Handlungen am Markt festgelegt wird. Die Schriftform ist nicht erforderlich. Es müssen keinerlei Formalitäten erfuellt sein, und es sind auch keine vertraglichen Sanktionen oder Durchsetzungsmaßnahmen erforderlich. Eine Vereinbarung kann ausdrücklich oder implizit aufgrund des Verhaltens der Parteien vorliegen.

(248) Nach ständiger Rechtsprechung "reicht es für die Anwendung des Artikels [81] Absatz 1 EG-Vertrag aus, dass die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten"(413).

(249) Nach ständiger Rechtsprechung entzieht sich eine Entscheidung eines Unternehmen, die eine einseitige Handlung darstellt, dem Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag(414).

(250) Allerdings hat der Gerichtshof klargestellt, dass unter bestimmten Umständen Maßnahmen, die in einer anscheinend einseitigen Art und Weise von einem Hersteller im Rahmen fortlaufender Geschäftsbeziehungen zu seinen Händlern ergriffen oder auferlegt werden, als eine Vereinbarung im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag angesehen werden können(415).

(251) Das Gericht erster Instanz befand diesbezüglich in der Rechtssache Adalat, Rn. 71, dass "die Fälle, in denen ein Unternehmen eine wirklich einseitige Maßnahme trifft, d. h. ohne ausdrückliche oder stillschweigende Mitwirkung eines anderen Unternehmens tätig wird, von denen zu unterscheiden sind, in denen nur scheinbar Einseitigkeit vorliegt. Während erstere nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fallen, sind letztere als Vereinbarung zwischen Unternehmen anzusehen und können daher in den Anwendungsbereich dieses Artikels gehören. Dies ist u. a. bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und Maßnahmen der Fall, die vom Hersteller scheinbar einseitig im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern getroffen werden, jedoch deren zumindest stillschweigende Zustimmung finden."

(252) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag(416)"stellt den Begriff 'aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen' neben die Begriffe 'Vereinbarungen zwischen Unternehmen' und 'Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen', um durch seine Verbotsvorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt"(417).

(253) Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit verlangen laut Rechtssprechung des Gerichtshofs nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans. Sie sind viel mehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages zu verstehen, wonach jeder Wirtschafsteilnehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. Es ist zwar richtig, dass dieses Selbständigkeitspostulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen. Es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht(418).

(254) Ein Verhalten kann also als "abgestimmte Verhaltensweise" unter Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, auch wenn sich die Partner nicht über einen gemeinsamen Plan für ihr Marktverhalten einigen, sondern nur Absprachen treffen oder sich an Absprachen beteiligen, die die Koordinierung ihrer Geschäftspolitik erleichtern(419).

(255) Obwohl im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraussetzt, gilt vorbehaltlich des Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet(420).

(256) Es ist insbesondere im Fall einer komplexen Zuwiderhandlung über einen langen Zeitraum nicht notwendig, dass die Kommission sie ausschließlich als die eine oder andere dieser Formen unzulässiger Verhaltensweise qualifiziert. Die Begriffe "Vereinbarung" und "abgestimmte Verhaltensweise" gehen fließend ineinander über. Es kann tatsächlich unmöglich sein, eine solche Unterscheidung zu treffen, da eine Zuwiderhandlung gleichzeitig die Merkmale jeder Form von unzulässigem Verhalten aufweisen kann, während einige ihrer Ausdrucksformen einzeln betrachtet sowohl das eine als auch das andere sein können. Es wäre daher praxisfern, eine eindeutig fortlaufende Unternehmung mit ein und demselben Gesamtziel in mehrere unterschiedliche Formen der Zuwiderhandlung künstlich unterteilen zu wollen. Ein derart gemeinsames Vorgehen könnte daher sowohl eine Vereinbarung als auch eine abgestimmte Verhaltensweise sein(421).

(257) Das Gericht erster Instanz hat in der Rechtssache Limburgse Vinyl Maatschappij, Rn. 696 festgestellt, dass "bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, von der Kommission nicht verlangt werden kann, dass sie die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel [81] EG-Vertrag umfasst werden."

(258) In seinem Urteil in der Rechtssache C-49/92P, Kommission/Anic(422), hat der Gerichtshof das Urteil des Gerichts erster Instanz bestätigt und deutlich gemacht, dass es sich aus dem Wortlaut des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag ergibt, dass eine Vereinbarung nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder aus einem fortlaufenden Verhalten bestehen kann.

(259) Eine komplexe Vereinbarung kann daher für den Zeitraum, in dem sie bestanden hat, zurecht als einzelne fortlaufende Zuwiderhandlung angesehen werden. Der Begriff "Vereinbarung" ist korrekterweise nicht nur auf jeden Gesamtplan oder auf die ausdrücklich vereinbarten Klauseln, sondern auch auf die Umsetzung der in derselben Weise und mit demselben gemeinsamen Zweck vereinbarten Gegenstände anwendbar. Dabei kann die Vereinbarung durchaus von Zeit zu Zeit geändert oder können ihre Mechanismen angepasst oder verstärkt werden, um neueren Entwicklungen Rechnung zu tragen.

(260) Obwohl es sich bei einer Vereinbarung um ein gemeinsames Vorgehen handelt, kann doch jeder an der Vereinbarung Beteiligte eine besondere Rolle spielen. Einer oder mehrere Beteiligte können durchaus eine Führungsrolle spielen. Es ist auch möglich, dass es zu internen Konflikten und Rivalitäten sowie zu gegenseitigem Betrug kommt. Die Genauigkeit und der Umfang der Abmachungen können sich im Laufe der Zeit und unter den Beteiligten ändern. Sie können nach und nach auf weitere Märkte ausgedehnt bzw. ihre Mechanismen können angepasst oder verbessert werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Abmachung eine Vereinbarung bzw. eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag ist, wenn ein einziges gemeinsames, ständiges Ziel besteht.

2.2.4. Art der vermuteten Zuwiderhandlung

(261) Die vermutete Zuwiderhandlung bestand aus mehreren Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, d. h. verschiedenen über einen langen Zeitraum verwendeten Mitteln, mit denen das gemeinsame Ziel verfolgt wurde, den Parallelhandel einzuschränken. Insgesamt stellen sie eine einzige, fortlaufende Zuwiderhandlung dar, die die drei nachstehenden Arten von Vereinbarungen bzw. abgestimmten Verhaltensweisen umfasste.

2.2.4.1. Die Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und seinen unabhängigen Vertriebshändlern

(262) Es bestanden Vereinbarungen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und John Menzies plc (Rn. 109-111), Concentra - Produtos para crianças S.A. (Rn. 211), Linea GIG S.p.A. (Rn. 215), Nortec A.E. (Rn. 207), Bergsala AB (Rn. 221), Itochu Corporation (Rn. 204) und CD-Contact Data GmbH (Rn. 194). Aufgrund sämtlicher Vertriebsvereinbarungen mit sämtlichen Vertriebshändlern stimmte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH dem Alleinvertrieb in den Vertragsgebieten zu.

(263) Jeder Alleinvertriebshändler (ob eine Nintendo-Tochtergesellschaft oder ein selbständiger Vertriebshändler) sollte Parallelausfuhren aus seinem Gebiet direkt oder indirekt über seine Abnehmer verhindern.

(264) Diese Einschränkungen waren ursprünglich in förmlichen Vertriebsvereinbarungen festgelegt. In den förmlichen Vertriebsvereinbarungen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und Concentra - Produtos para crianças S.A. (gültig von Mai 1991 bis Februar 1997, Rn. 210), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und Linea GIG S.p.A. (gültig von Oktober 1992 bis Februar 1997, Rn. 215) und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und Itochu Corporation (gültig von Mai 1991 bis Februar 1997, Rn. 204-205) wurde die Möglichkeit der Vertragspartner und ihrer Kunden, die Produkte parallel zu exportieren, ausdrücklich eingeschränkt.

(265) Die beiden förmlichen Vertriebsvereinbarungen zwischen John Menzies plc und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, die vom 4. August 1995 bis 1. Januar 1997 in Kraft waren, legten John Menzies plc die Beschränkung auf, nur an Einzelhändler zu verkaufen, die die Produkte an Endverbraucher weiterverkauften. Der Parallelhandel wurde durch diese Bestimmungen stark eingeschränkt, weil der Weiterverkauf der Produkte durch die Abnehmer von John Menzies plc an andere Händler, und zwar auch an außerhalb des Vereinigten Königreichs ansässige Händler, untersagt war (Rn. 110, 114, 137, 139)(423).

(266) Während John Menzies plc aufgrund der förmlichen Vertriebsvereinbarungen im EWR ansässige Unternehmen, die unaufgefordert Waren für Exportverkäufe bestellt hatten, scheinbar beliefern durfte (Rn. 111), wurde John Menzies plc praktisch daran gehindert, sich an passiven Exportverkäufen zu beteiligen (Rn. 162-169).

(267) Zu der Zuwiderhandlung gehörte tatsächlich auch, dass Vertriebshändler Produkte an ausländische Unternehmen nicht selbst verkauften, auch dann nicht, wenn die Klauseln in den förmlichen Vertriebsvereinbarungen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und den Alleinvertriebshändlern ein derartiges Recht einräumten.

(268) Die Kontrolle des Parallelhandels wurde für die Parteien zu einer vorrangigen Aufgabe, als der Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich Anfang 1995 erheblich zunahm. Daraufhin entwickelte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH einen detaillierten Plan, um die Zuwiderhandlung in die Tat umzusetzen, wozu auch die aktive Durchsetzung der damit verbundenen Einschränkungen des Parallelhandels gehörte (Rn. 104-106). Mit dem von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH konzipierten Plan änderte sich nichts an dem Ziel, den Parallelhandel einzuschränken; es wurde lediglich für eine strengere Durchsetzung und eine Konsolidierung der Maßnahmen gesorgt, mit denen der Parallelhandel bereits eingeschränkt wurde. Da sich die Ereignisse im Jahr 1995 in dieselbe schon bestehende einmalige Zuwiderhandlung einfügen, muss die Behauptung von Itochu Corporation(424), dass die Zuwiderhandlung erst im Jahr 1995 begann, zurückgewiesen werden.

(269) Der von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH entwickelte detaillierte Plan zur Bekämpfung des Parallelhandels wurde mit den (damaligen) selbständigen Vertriebshändlern der beiden Unternehmen erörtert. Nur im Fall von Bergsala AB steht eine Beteiligung an diesen Gesprächen eindeutig fest, insbesondere anlässlich eines Treffens um den 15. Mai 1995 herum. Dieses Treffen führte dazu, das Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH seine britische Tochtergesellschaft NUK anwies, Lieferungen an einen Parallelhändler einzustellen (Rn. 105-107).

(270) John Menzies plc und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH einigten sich im April 1996 auf eine intensivere und umfassendere Zusammenarbeit, um weitere Parallelausfuhren aus dem Vereinigten Königreich zu verhindern. Hierdurch wurden die bereits bestehenden Bestimmungen über die Einschränkung der Parallelausfuhren in den förmlichen Vertriebsvereinbarungen zwischen John Menzies und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ergänzt (Rn. 265). Die Kontrolle über den Parallelhandel wurde somit erheblich verstärkt (Rn. 118, 121, 127-131 und 143).

(271) In der Beziehung zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und John Menzies plc war die Verhinderung des Parallelhandels aus dem Gebiet von John Menzies plc, auf die abgezielt wurde, ein entscheidender Faktor, was die Folgen bei Nichtbefolgung dieses Ziels eindeutig beweisen. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zögerten nicht, ihre Macht als Lieferanten ihrer selbständigen Vertriebshändler zu benutzen, um dafür zu sorgen, dass der Plan (ununterbrochen) befolgt wurde, sei es nötigenfalls durch Nichtbelieferung (Rn. 119-126).

(272) Als die förmlichen Vertriebsvereinbarungen, mit denen der Parallelhandel zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH einerseits und John Menzies plc, Linea GIG S.p.A. sowie Concentra - Produtos para crianças S.A. andererseits behindert wurde, durch mehrere förmliche Vertriebsvereinbarungen ersetzt wurden, die keine Parallelhandelsbeschränkungen enthielten (Rn. 109-110, 214-215, 210-211), wurde die Zuwiderhandlung dennoch aufgrund des zwischen den Alleinvertriebshändlern herrschenden Einverständnisses darüber, den Parallelhandel aus ihren Gebieten zu verhindern, fortgesetzt. Ihr Marktverhalten blieb dasselbe, und die praktische Zusammenarbeit und der Informationsaustausch zwecks Einschränkung der Parallelausfuhren wurden fortgesetzt. Tatsächlich haben Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(425), John Menzies plc(426), Bergsala AB(427), Concentra - Produtos para crianças S.A.(428) und Linea GIG S.p.A.(429) (d. h. alle Parteien, die dieser Erwägungsgrund betrifft(430)) zugegeben, dass sie bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt waren, und folglich akzeptiert, dass sie die Zuwiderhandlung nach Ablauf der förmlichen Vertriebsvereinbarungen über die Einschränkung der Parallelausfuhren, an denen sie beteiligt waren, fortgesetzt haben.

(273) Zu dem Zeitpunkt, wo Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH den detaillierten Plan zur Bekämpfung des Parallelhandels aufgestellt hat, wurde außerdem ein System der praktischen Zusammenarbeit und des Informationsaustauschs in Fragen des Parallelhandels entwickelt, an dem Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc, Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG S.p.A., Bergsala AB, Itochu Corporation und später Nortec A.E. und CD-Contact Data GmbH beteiligt waren. Dieses System ergänzte die in förmlichen Vertriebsvereinbarungen bereits bestehenden Vorschriften über die Einschränkung der Parallelausfuhren (Rn. 264-265). Das ergänzende System der Zusammenarbeit und des Austauschs von Informationen gelangte zur vollen Reife, als Nintendo of Europe GmbH mit einem Fragebogen am 1. April 1996 zu den Auswirkungen des Parallelhandels mit dem EWR seine erste systematische Untersuchung durchführte (Rn. 232).

(274) Der Informationsaustausch und die praktische Zusammenarbeit hatten zur Folge, dass im Fall von Paralleleinfuhren in ein Gebiet der Vertriebshändler des betreffenden Gebiets Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (oder gelegentlich dem Vertriebshändler im Herkunftsgebiet direkt) Bericht erstattete. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH leitete die Informationen an den Vertriebshändler des Gebietes, aus dem die Parallelausfuhren zu stammen schienen, weiter, und dieser stellte Nachforschungen an, um festzustellen, ob einer seiner Abnehmer für die Parallelausfuhren verantwortlich war. Häufig wurden die notwendigen Informationen in enger Zusammenarbeit zwischen den Händlern gesammelt, indem verschiedene Methoden wie Testkäufe, spezielle Markierungssysteme, Statistiken, spezielle Befragungen und Untersuchungen der Händler angewandt wurden.

(275) Der Vertriebshändler, der Paralleleinfuhren in seinem Gebiet meldete, ging davon aus und durfte davon ausgehen, dass geeignete Maßnahmen ergriffen und die Importe gestoppt würden. Stellte ein Vertriebshändler fest, dass Parallelausfuhren aus seinem Gebiet stammten, ergriff er geeignete Maßnahmen, um diese Ausfuhren zu verhindern. Zu den Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelausfuhren gehörten Ausfuhrverbote, Allgemeine Geschäftsbedingungen, förmliche Vertriebsvereinbarungen, informelle "Verpflichtungen", Lieferblockaden und Lieferbeschränkungen sowie entsprechende Drohungen.

(276) Mit Hilfe dieses Systems arbeiteten alle Parteien zusammen, um den Parallelausfuhren bis zu ihrer Quelle nachzugehen und sie erstatteten Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH oder direkt dem Vertriebshändler in dem Gebiet, in dem der Ursprung des Parallelhandels vermutet wurde, hierüber Bericht(431).

(277) Durch die praktische Zusammenarbeit und den Informationsaustausch wurde es wesentlich leichter, den Ursprung des Parallelhandels festzustellen; so wurde aus dem Plan ein effizientes Instrument zur Einschränkung des Parallelhandels. Dass die praktische Zusammenarbeit und der Informationsaustausch dem Ziel dienten, den Parallelhandel bis zu seinem Ausgangspunkt zurückzuverfolgen und die Parallelhändler zu stellen, wird in überzeugender Weise bewiesen durch die Rolle, welche Umfragen und Fragebögen bei der Überprüfung des Verhaltens von John Menzies plc auf seine Konformität hin spielten (Rn. 122, 123, 140, 234).

(278) Die ursprünglichen förmlichen Vertriebsvereinbarungen sahen auch eine Regelung vor, aufgrund derer Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH überprüfen konnte, ob die Maßnahmen zur Einschränkung des Parallelhandels befolgt wurden. Bis Februar 1997 sahen die förmlichen Vertriebsvereinbarungen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und Linea GIG S.p.A. (Rn. 215) sowie Itochu Corporation (Rn. 204-205) und Concentra - Produtos para crianças S.A. (Rn. 211) vor, dass sich diese mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH auf eine Liste der Abnehmer einigen mussten, die sie im Vertragsgebiet beliefern durften. Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG S.p.A. und Itochu Corporation waren vertraglich verpflichtet, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH regelmäßig ein aktuelles Kundenverzeichnis vorzulegen. John Menzies plc war hierzu ebenfalls in regelmäßigen Abständen bis 31. Dezember 1996 verpflichtet (Rn. 166-167). Auch wenn, wie John Menzies plc (Rn. 167) und Itochu Corporation(432) behauptet haben, diese Vertragsklauseln in Wirklichkeit nicht angewandt wurden, steht doch fest, dass John Menzies plc und Itochu Corporation an einer Vereinbarung beteiligt waren, die auf die Einschränkung des Wettbewerbs abzielte. Im Übrigen ist es für das Bestehen einer Vereinbarung/abgestimmte Verhaltensweise nicht notwendig, dass sie durchgeführt bzw. in die Tat umgesetzt wurde(433).

(279) Durch die praktische Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen Vertriebshändlern zur Aufdeckung von Parallelhandel und -händlern wurde es auch einfacher zu überprüfen, ob sich alle Beteiligten an den Plan hielten, d. h. wirksame Maßnahmen ergriffen, um den Parallelhandel aus ihren Gebieten einzuschränken.

(280) Außerdem führten Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH spezielle Umfragen durch und bedienten sich auch statistischer Methoden, um zu überprüfen, ob sich die Vertriebshändler konform verhielten, und zwar auch innerhalb der Nintendo-Gruppe (Rn. 230-235).

(281) Neu ernannte Vertriebshändler wurden einfach in den bereits bestehenden Plan einbezogen. Dies war der Fall für John Menzies plc, CD-Contact Data GmbH und Nortec A.E., die erst im August 1995, April 1997 bzw. April 1997 Alleinvertriebshändler wurden. John Menzies plc(434) und Nortec A.E.(435) haben nicht bestritten, dass sie mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eine Vereinbarung/abgestimmte Verhaltensweise eingingen, um den Parallelhandel aus ihren Gebieten zu verhindern (Rn. 110, 207-209). Auch CD-Contact Data GmbH ließ sich mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH auf eine Vereinbarung/abgestimmte Verhaltensweise ein, um den Parallelhandel aus seinem Gebiet, nämlich Belgien und Luxemburg, einzuschränken (Rn. 195).

(282) Ausfuhrverbote brauchten nur in Niedrigpreis- und nicht in Hochpreisgebieten durchgesetzt zu werden. Auch wenn bestimmte Vertriebshändler nichts unternehmen mussten, um Ausfuhren aus ihren Gebieten zu verhindern, spielten sie eine entscheidende Rolle bei der Zuwiderhandlung, da sie Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH regelmäßig vor Parallelimporten in ihre Gebiete warnten (Rn. 274-276).

2.2.4.2. Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen John Menzies plc und seinen Abnehmern

(283) John Menzies plc verlangte von bestimmten Abnehmern schriftliche Verpflichtungen, dass die von ihm gelieferten Produkte nur an Endverbraucher im Vereinigten Königreich weiterverkauft würden und verlangte außerdem u. a., dass die Produkte nicht exportiert, nicht an Exporteure weiterverkauft und/oder nur an Endverbraucher weiterverkauft würden (Rn. 114, 132-139, 143, 158).

(284) Die Beziehungen zwischen John Menzies plc und seinen Abnehmern sind in Verbindung mit den Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Itochu Corporation, Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG S.p.A., Bergsala AB, John Menzies plc, Nortec A.E. und CD-Contact Data GmbH als Teil desselben Gesamtplans zur Einschränkung des Parallelhandels zu sehen. Durch die Ausfuhrverbote oder Bedingungen mit ähnlicher Wirkung, die John Menzies plc gegenüber den Abnehmern praktizierte, wurden diese Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen wirksam.

2.2.4.3. Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und seinen Abnehmern auf der Einzel- und auf der Großhandelsebene

(285) In Deutschland (von Januar 1991 bis August 1995, Rn. 199-200), Belgien (von Januar 1994 bis April 1997, Rn. 191) und Spanien (von Januar 1993 bis April 1997, Rn. 171-179) wandte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ausdrückliche Ausfuhrverbote oder gleichwertige Bedingungen gegenüber seinen Abnehmern, Einzelhändlern und Großhändlern an, und zwar aufgrund förmlicher Vertriebsvereinbarungen oder Allgemeiner Geschäftsbedingungen. In Deutschland und Spanien versuchten Nintendo of Europe GmbH und Nintendo España S.A., nachdem sie das Ausfuhrverbot gegenüber ihren Kunden aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen herausgenommen hatten, die Lieferungen auch weiterhin davon abhängig zu machen, dass die Abnehmer die Produkte nicht exportierten. In den Niederlanden (Rn. 182-183) versuchte Nintendo Netherlands B.V. die Lieferungen davon abhängig zu machen, dass die Kunden die Produkte nicht an Parallelhändler weiterverkauften. Hierdurch wurden Kunden der Nintendo-Gruppe daran gehindert, die Produkte zu exportieren oder an Parallelexporteure weiterzuverkaufen. Außerdem lieferten als Alleinvertriebshändler tätige Nintendo-Tochtergesellschaften bei zahlreichen Gelegenheiten Informationen, um den Parallelhandel in ihre Gebiete zu unterbinden (Rn. 107, 123, 140, 175-177, 179, 180-181, 184, 185, 187, 192, 193).

(286) Durch Ausfuhrverbote oder gleichwertige Bedingungen bzw. den Versuch, solche aufzuerlegen, wurde die Zuwiderhandlung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH wirksam. An dieser Zuwiderhandlung waren Bergsala AB, Itochu Corporation, Nortec A.E., Linea GIG S.p.A., Concentra - Produtos para crianças S.A., John Menzies plc und CD-Contact Data GmbH beteiligt. Ausfuhren in die Gebiete der anderen Parteien wurden verhindert. Ebenso wurde der Parallelhandel zwischen den Vertragsgebieten der verschiedenen Tochtergesellschaften von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH unterbunden.

2.2.5. Das Wissen der Parteien um das rechtswidrige Verhalten der anderen Beteiligten

(287) Das Gericht erster Instanz erklärte in seinem kürzlich ergangenen Urteil in der Rechtssache Sigma/Kommission(436): "Nach der Rechtsprechung kann ein Unternehmen, das sich an einer vielgestaltigen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln durch eigene Handlungen beteiligt hat, die den Begriff der auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichteten Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltungsweise im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag erfuellen und zur Verwirklichung der Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit beitragen sollen, für die gesamte Zeit seiner Beteiligung an der genannten Zuwiderhandlung auch für das Verhalten verantwortlich sein, das andere Unternehmen im Rahmen dieser Zuwiderhandlung an den Tag legen, wenn das betreffende Unternehmen nachweislich von dem rechtswidrigen Verhalten der anderen Beteiligten weiß oder es vernünftigerweise vorhersehen kann und bereit ist, die daraus erwachsene Gefahr auf sich zu nehmen".

(288) Für Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(437), Itochu Corporation (Rn. 206), Linea GIG S.p.A. (Rn. 145-146, 217), Nortec A.E. (Rn. 208-209) und John Menzies plc (Rn. 160) liegen direkte Beweise vor, dass ihnen, als sie Informationen über Parallelimporte in ihr Gebiet übermittelten, bekannt war, dass diese Informationen von anderen Vertriebshändlern verwendet würden oder bereits verwendet worden waren, um Parallelexporte aus ihren Gebieten zu kontrollieren.

(289) Die Einschränkung von Parallelausfuhren hatte nur dann einen Sinn, wenn der Vertriebshändler sicher war oder zumindest damit rechnete, dass im Falle eines Parallelhandels in sein eigenes Gebiet andere Vertriebshändler sich genauso verhalten und sein Gebiet ihrerseits schützen würden(438).

(290) Nachdem sie erfahren hatten, dass von ihren Gebieten Parallelhandel ausgegangen war, wussten Bergsala AB (Rn. 223-224), CD-Contact Data GmbH (Rn. 195), John Menzies plc (Rn. 131, 132, 133, 134, 143-150, 156) und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (Rn. 172-179, 184, 191, 199-200) dass sie herausfinden mussten, wo die Parallelausfuhren begonnen hatten, und entsprechende Maßnahmen ergreifen mussten. Man kann daher zu Recht sagen, dass sie in den Fällen, wo sie Parallelhandel in ihren Gebieten zu melden hatten, damit rechneten, dass andere Vertriebshändler dieser Information die gleiche Bedeutung beimessen würden, dieses Risiko aber eingingen. Bergsala AB (Rn. 225-227), CD-Contact Data GmbH (Rn. 197), John Menzies plc (Rn. 160) und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (Rn. 127, 128, 131, 147-150, 156, 157, 175, 177, 178, 180, 184, 187, 191, 195, 206, 209, 223, 224) haben sämtlichst anderen Parteien Parallelhandelsfälle gemeldet.

(291) Auch John Menzies plc (Rn. 109-111), Concentra - Produtos para crianças S.A. (Rn. 211, 213), Itochu Corporation (Rn. 204, 205) und Linea GIG S.p.A. (Rn. 215) hatten eine förmliche Vertriebsvereinbarung geschlossen, wonach jeder Parallelhandel aus ihren Gebieten eingeschränkt werden musste. Folglich konnten sie, als sie über Parallelhandel in ihre Gebiete berichteten, voraussehen, dass diese Information zur Unterbindung des betreffenden Parallelhandels verwendet würde, gingen dieses Risiko aber ein.

(292) Anfang 1995, als Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH den Gesamtplan zur Unterbindung des Parallelhandels entwarfen, hatte Bergsala AB ein Parallelhandelsproblem (Rn. 107, 225). Daher kann zu Recht behauptet werden, dass Bergsala AB an der Zuwiderhandlung beteiligt war(439). Auch Bergsala AB wusste nämlich, dass das Ziel seiner Zusammenarbeit mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH darin bestand, in Europa keinen Parallelhandel zuzulassen (Rn. 222-224).

(293) Trotz der Tatsache, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH aufgrund seiner zentralen Stellung besonders darauf achten musste, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen zu verhindern(440), spielte es eine zentrale Rolle bei der Zuwiderhandlung. Es koordinierte die Bemühungen um die Kontrolle des Parallelhandels, überwachte die Einhaltung der Teilnahme an der Zuwiderhandlung und ergriff gegebenenfalls disziplinarische Maßnahmen, um eine (fortgesetzte) Beteiligung zu gewährleisten (Rn. 228-238). Wegen dieser führenden Rolle war Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH an allen Erscheinungsformen der Zuwiderhandlung beteiligt.

(294) Ein direkter Beweis dafür, dass alle Unternehmen wussten oder normalerweise wissen mussten, dass das Verhalten anderer Vertriebshändler rechtswidrig war, sind die Fragebogen, die Nintendo of Europe GmbH am 1. April 1996 (Rn. 123, 213) und am 29. Mai 1996 (Rn. 140, 213) an seine selbständigen Vertriebshändler schickte.

(295) Die Adressaten der Fragebögen wussten oder konnten zumindest wissen, dass ihr Verhalten zur Durchsetzung einer koordinierten Bemühung beitrug, die darauf abzielte, Parallelhandel im gesamten EWR zu verhindern.

(296) Schließlich haben Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(441), John Menzies plc(442), Linea GIG S.p.A.(443), Nortec A.E.(444), Bergsala AB(445), und Itochu Corporation(446) in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht bestritten, dass es sich bei der Zuwiderhandlung, an der sie beteiligt waren, um eine einzige, ununterbrochene Zuwiderhandlung handelt. Doch sollen einige präzisere Argumente der Unternehmen wie die Argumente von CD-Contact Data GmbH und Concentra - Produtos para crianças S.A. im weiteren Verlauf untersucht werden.

2.2.6. Argumente der Parteien zur Existenz der Vereinbarungen und zum Umfang der Zuwiderhandlung

John Menzies plc

(297) John Menzies plc hat zugegeben, dass sein Verhalten von Februar 1996 bis Ende 1997 einen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellte. Was den Zeitraum vor Februar 1996 betrifft, so behauptet John Menzies plc, dass seine Geschäftspolitik, die den Parallelhandel einschränkte (unter Verweis auf die in Rn. 112 und 113 erwähnte "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer") nicht Bestandteil einer Vereinbarung zur Einschränkung des Parallelhandels, sondern ein einseitiges Verhalten war, das nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag fällt.

(298) John Menzies plc gibt zu, dass diese Politik den Parallelhandel einschränkte(447). Die Frage ist daher nicht, ob John Menzies plc vor Februar 1996 eine Politik zur Einschränkung von Parallelausfuhren verfolgte, sondern ob diese Politik, wie John Menzies plc behauptet, völlig einseitig war.

(299) Das Verhalten von John Menzies plc vor Februar 1996 kann nicht als völlig einseitig bezeichnet werden.

(300) Erstens muss daran erinnert werden, dass die verschiedenen förmlichen Vertriebsvereinbarungen von John Menzies plc mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, die vom 4. August 1995 bis 1. Januar 1997 gültig waren(448), Bestimmungen mit dem Zweck enthielten, dass John Menzies plc nur an Einzelhändler verkaufen durfte, die auf den Verkauf an Endverbraucher spezialisiert waren. Diese vertragliche Verpflichtung für John Menzies plc deckt sich mit der ersten Grundsatzerklärung in "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" (Rn. 112). Der Parallelhandel wurde durch diese Bestimmungen stark eingeschränkt, weil der Weiterverkauf der Produkte durch die Abnehmer von John Menzies plc an andere Händler, auch an die außerhalb des Vereinigten Königreichs ansässigen Händler, untersagt wurde. Dies entsprach der dritten Grundsatzerklärung von John Menzies plc (Rn. 112-113).

(301) Die Politik von John Menzies plc zur Einschränkung von Parallelausfuhren war demnach kein einseitiger Beschluss und auch kein einseitiger Plan, sondern die Umsetzung der Vertragsbestimmungen zur Einschränkung von Parallelausfuhren. Diese Bestimmungen sind fester Bestandteil förmlicher Vertriebsvereinbarungen, die Vereinbarungen im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen. Dass zwischen John Menzies plc und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH "Willensübereinstimmung" bestand, ergibt sich daraus, dass John Menzies plc am 4. August 1995 eine förmliche Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH schloss(449).

(302) Zweitens wird in dem Schriftwechsel vom 14. August 1995 (Rn. 114) zwischen [...]* und John Menzies plc ausdrücklich erwähnt, dass sich die Weigerung von John Menzies plc, für Großhandelszwecke zu liefern, unmittelbar aus seiner förmlichen Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ergab. Aus dem Schreiben geht hervor, dass John Menzies plc den Begriff "autorisierte Einzelhändler" (ein in der förmlichen Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH verwendeter Begriff) so auslegte, als wäre es lediglich befugt, Einzelhändler, nicht aber Großhändler zu beliefern. Somit kann ein direkter kausaler Zusammenhang zwischen den Bestimmungen zur Einschränkung von Parallelausfuhren in der Vereinbarung von John Menzies plc mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, der "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" und dem Verhalten von John Menzies plc gegenüber seinen Abnehmern hergestellt werden(450).

(303) Drittens stimmt die Behauptung von John Menzies plc, dass die "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" zur Einschränkung des Parallelhandels vor Februar 1996 einseitig auferlegt wurde, mit den Ereignissen betreffend [...]* nicht überein (Rn. 165). Selbst vor dem Boykott von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH im Februar 1996 war John Menzies plc nicht bereit, direkte Geschäftsbeziehungen zu [...]* aufzunehmen, sondern begnügte sich mit einem im Vereinigten Königreich ansässigen Vermittler, nämlich [...]*, um zu [...]* eine Verbindung herzustellen. Auf diese Weise wurde die Beteiligung von John Menzies plc an für die Ausfuhr bestimmten Verkäufen undurchsichtiger und zwar auch für Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(304) Demnach müssen die Behauptungen von John Menzies plc(451), dass seine Beziehung zu [...]* nichts zu tun hat mit einer Politik zur Einschränkung des Parallelhandels und dass die "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" eine einseitig festgelegte Politik war, zurückgewiesen werden(452).

(305) Trotz der Behauptung von John Menzies plc, dass seine förmlichen Vertriebsvereinbarungen mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH erst am 15. September 1996 in Kraft trat, ist der 4. August relevant, da dieser Tag in der ersten förmlichen Vertriebsvereinbarung zwischen John Menzies plc und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH über die Einschränkung des Parallelhandels eindeutig als das effektive Datum dieser Vereinbarung erwähnt wird und auch das Datum ist, an dem die Vereinbarung unterzeichnet wurde(453).

(306) Im Übrigen hält es John Menzies plc nicht für angemessen, die Beziehung zwischen ihm und den unabhängigen Vertriebshändlern im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag als eine Vereinbarung und/oder abgestimmte Verhaltensweise zu bezeichnen, und zwar unabhängig von den Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltenweisen mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Nach Ansicht des Unternehmens stellt sich die Frage, warum sich die unabhängigen Vertriebshändler mit ihren Problemen im Zusammenhang mit dem Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich an Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH statt direkt an John Menzies plc gewandt haben, wenn wirklich eine Vereinbarung/abgestimmte Verhaltenweise bestanden hat, die isoliert von der Vereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH betrachtet werden könnte. John Menzies plc behauptet im Wesentlichen, dass es nur mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eine Vereinbarung geschlossen hat.

(307) John Menzies plc hat nicht bestritten, dass es an einer einzigen fortlaufenden Zuwiderhandlung beteiligt war.

(308) Für die Feststellung, dass eine Partei an einer größeren Zuwiderhandlung beteiligt war, reicht die Tatsache, dass sie über die größere Tragweite der Zuwiderhandlung Bescheid wusste oder hätte Bescheid wissen müssen. Es braucht nicht festgestellt zu werden, dass das Unternehmen mit allen an der Zuwiderhandlung Beteiligten eine Vereinbarung geschlossen hat. Tatsächlich wusste John Menzies plc oder hätte es wissen können, dass die Zuwiderhandlung EWR-weite Bedeutung hatte, was sich eindeutig aus folgenden Schriftstücken ergibt:

- Schreiben von John Menzies plc an Nintendo of America Inc vom 21. Februar 1996, in dem auf "Europa" Bezug genommen wird (Rn. 118);

- Schreiben von Nintendo of Europe GmbH vom 1. April 1996, in dem es um Parallelhändler im ganzen EWR ging (Rn. 127);

- Antwort von John Menzies plc vom 4. April 1996, in dem das Unternehmen seine Bereitschaft erklärte, im Interesse des "gesamten europäischen Marktes" zusammenzuarbeiten (Rn. 127);

- Schreiben von John Menzies plc vom 11. April 1996, in dem das Unternehmen die Auswirkungen anerkannte, die der Parallelhandel auf das europäische Festland hätte, und seiner Absicht Ausdruck verlieh, den Parallelhandel zum europäischen Festland zu unterbinden (Rn. 130);

- Schreiben von John Menzies plc vom 24. Mai 1996, bei dem es erneut um den europäischen Festlandsmarkt ging (Rn. 132);

- Schreiben von Nintendo of Europe an John Menzies plc, in dem das Unternehmen für seine Bemühungen zur Unterbindung des Parallelhandels im Namen "aller in Europa" beglückwünscht wurde (Rn. 142);

- Schreiben von John Menzies plc an Nintendo of Europe GmbH vom 19. April 1996, in dem auf die anderen europäischen Partner verwiesen wird, womit sowohl die anderen Tochtergesellschaften der Nintendo-Gruppe als auch die unabhängigen Vertriebshändler gemeint sind (Rn. 143).

Linea GIG S.p.A.

(309) Linea GIG S.p.A. hat erklärt, dass es niemals direkte Schritte unternommen hat, um den Parallelhandel in seinem Gebiet zu überwachen(454). Dies muss zurückgewiesen werden. Linea GIG S.p.A. hat NOE und John Menzies plc regelmäßig über Parallelimporte nach Italien informiert (Rn. 122, 126, 143-144, 153,154, 215-219).

Concentra - Produtos para crianças S.A., Itochu Corporation und Nortec S.A.

(310) Soc. Rep. Concentra L.DA(455) hat zugegeben, dass seine förmliche Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH einen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG des Vertrags darstellte. Das Unternehmen streitet jedoch ab, dass es die Paralleleinfuhren in sein Gebiet einschränken wollte, indem es Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europa GmbH über derartige Einfuhren unterrichtete. Wie in den Rn. 289 und 292 ausgeführt wurde, liegen sowohl direkte als auch indirekte Beweise dafür vor, dass das Unternehmen an einer einzigen ununterbrochenen Zuwiderhandlung beteiligt war.

(311) Itochu Corporation(456) und Nortec A.E.(457) haben behauptet, dass der eigentliche Grund für den Schriftwechsel mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH über bestehenden Parallelhandel nicht darin bestand, diesen Handel einzuschränken, sondern bessere Bezugspreise von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zu erhalten.

(312) Es ist bereits nachgewiesen worden, dass den Unternehmen die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus diesem Grunde erklären sie auch lediglich, warum sie den Verstoß begangen haben. Dies ist für die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag völlig unerheblich.

CD-Contact Data GmbH

(313) Auch CD-Contact Data GmbH(458) hat behauptet, dass es um bessere Bezugspreise von Nintendo Corporation Ltd./Nintendo of Europe GmbH bemüht war. Hier gilt derselbe Erwägungsgrund wie in Rn. 3112.

(314) CD-Contact Data GmbH hat den Abschluss einer Vereinbarung mit Nintendo Corporation/Nintendo of Europe GmbH, mit der Exporte aus seinem Gebiet verhindert werden sollten, bestritten.

(315) CD-Contact Data GmbH vertritt die Auffassung, dass angesichts des Urteils des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache Adalat im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 keine Vereinbarung zwischen ihm und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH bestand.

(316) In der Rechtssache Adalat untersuchte das Gericht erster Instanz die Bedingungen, die erfuellt sein müssen, damit eine Vereinbarung im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 EG-Vertrag festgestellt werden kann, wenn kein unmittelbarer schriftlicher Beweis für den Abschluss einer Vereinbarung vorliegt (Adalat, Rn. 71). Allerdings hat in der vorliegenden Sache CD-Contact Data GmbH ausdrücklich den Erwartungen von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zugestimmt, von denen im Schreiben von CD-Contact Data GmbH an NOE vom 28. Oktober 1997 die Rede war.

(317) Dieses Schreiben zeigt, dass CD-Contact Data GmbH und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zu der "Willensübereinstimmung" gelangt waren, dass keine Exporte aus dem Gebiet von CD-Contact Data GmbH stattfinden sollten und dass Contact Lieferungen an Abnehmer wie [...]*, von denen Ausfuhren zu erwarten waren, überwachen sollte. (Rn. 193).

(318) Um seine Behauptung zu untermauern, dass keine Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag vorlag, bringt CD-Contact Data GmbH vor, dass es kein Interesse daran hatte, eine Vereinbarung über die Einschränkung des Parallelhandels aus seinem Gebiet zu schließen. Dies muss jedoch widerlegt werden, da CD-Contact Data GmbH durch die Vereinbarung gewährleistete, dass andere Parteien weiterhin den Parallelhandel einschränken und auf diese Weise Paralleleinfuhren in sein Gebiet verhindern würden.

(319) Außerdem hat CD-Contact Data GmbH den Beweis erbracht, dass es der Vereinbarung, den Parallelhandel zu beschränken, nicht beigetreten ist(459). Nach Angaben von CD-Contact GmbH exportierte das Unternehmen selber die Produkte bzw. verkaufte diese an Unternehmen, von denen es wusste, dass sie dieselben Produkte importieren würden.

(320) Der ständigen Rechtsprechung zufolge steht fest, dass die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung nicht in Betracht gezogen werden müssen, wenn die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezweckt(460).

(321) Doch hat CD-Contact Data GmbH anerkannt, dass aufgrund der Urteile des Gerichts erster Intanz in der Rechtssache T-7/89, Hercules/Kommission(461), und in der Rechtssache T-9/89, Hüls/Kommission(462), die Partei bei einer Vereinbarung, die gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstößt, weiterhin Vertragspartei ist, auch wenn ihr anschließendes tatsächliches Verhalten nicht in jedem Punkt mit der wettbewerbswidrigen Vereinbarung vereinbar ist. Ebenso akzeptiert CD-Contact Data GmbH, dass gemäss dieser Rechtssprechung ein lediglich innerer Vorbehalt nicht ausreicht, um daraus zu schließen, dass ein Unternehmen, das an einer wettbewerbswidrigen horizontalen Vereinbarung teilnimmt bei dieser Vereinbarung keine Partei war(463).

(322) CD-Contact Data GmbH behauptet, die Kommission könne sich im vorliegenden Fall nicht auf die vorerwähnte Rechtsprechung stützen, weil es in den betreffenden Rechtssachen um horizontale Vereinbarungen ging, während der vorliegende Fall eine vertikale Vereinbarung betreffe.

(323) Die gemeinschaftliche Rechtsprechung unterscheidet bei der Würdigung des Begriffs "Vereinbarung" nicht zwischen horizontalen und vertikalen Zuwiderhandlungen. Im Urteil in der Rechtssache Adalat, in der es um vertikale Vereinbarungen ging, definierte das Gericht erster Instanz den Begriff "Vereinbarung" in ähnlicher Weise (Rn. 67) und verwies auf dieselbe Rechtsprechung wie die Kommission im vorliegenden Fall.

(324) Aufgrund der ständigen Rechtsprechung steht fest, dass Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag generell alle Vereinbarungen betrifft, die den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt verfälschen, und nicht zwischen Vereinbarungen von auf derselben Wirtschaftsstufe tätigen Wettbewerbern und Vereinbarungen von auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätigen nicht miteinander konkurrierenden Unternehmen unterscheidet(464).

(325) CD-Contact Data GmbH behauptet außerdem, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen horizontalen und vertikalen Verstößen besteht. Bei einer wettbewerbswidrigen horizontalen Vereinbarung würden alle Parteien von der Abmachung profitieren, auch oder vielleicht besonders die Unternehmen, die sich letztendlich nicht an die wettbewerbswidrige Vereinbarung halten und beispielsweise bei einem Preiskartell beschließen, zu einem niedrigeren Preis als vereinbart zu verkaufen. Dagegen behauptet CD-Contact Data GmbH, dass an einer vertikalen Zuwiderhandlung Beteiligte keine Möglichkeit "sich nicht an die Vereinbarung zu halten" haben.

(326) Dass CD-Contact Data GmbH Parallelexporte aber zuließ, beweist, dass es sich selber "täuschte". Ein Unternehmen, das trotz der Abstimmung mit anderen Parteien eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt, versucht möglicherweise nur, die Vereinbarung zu seinem Vorteil auszunutzen(465).

(327) Im Übrigen behauptet CD-Contact Data GmbH, dass das Urteil vom Gericht erster Instanz in der Rechtssache T-9/89, Hüls/Kommission(466), die Auffassung untermauert, dass sich Unternehmen einfach mit der plausiblen Erklärung rechtfertigen können, wonach sie mit ihrer Teilnahme an einer Sitzung, in der wettbewerbswidrige Vereinbarung geschlossen wurden, keine wettbewerbswidrige Absicht verfolgten. Nach Auffassung von CD-Contact Data GmbH ist die Tatsache, dass das Unternehmen kein geschäftliches Interesse an der Einschränkung des Parallelhandels hatte und effektiv den Parallelhandel aus seinem Gebiet zuließ, an sich ein Beweis dafür, dass es seinerseits nicht gewillt war, sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu beteiligen und ist in diesem Zusammenhang ein entlastender Beweis.

(328) In der Rechtssache Hüls, auf die sich CD-Contact Data GmbH bezieht, verwirft das Gericht erster Instanz in den Rn. 126-127 ausdrücklich das Argument, dass das tatsächliche Marktverhalten ein entlastender Beweis ist. Es erklärte in der Rechtssache Sarrio(467): "Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines solchen Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages". CD-Contact Data GmbH kann sich also nicht auf die Tatsache berufen, dass es in Wirklichkeit Parallelexporte zuließ.

(329) Zum Schluss behauptet CD-Contact Data GmbH noch, dass es aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(468) keine andere Wahl hatte, als den Eindruck zu vermitteln, dass es keine Produkte ausführen oder Verkäufe tätigen würde, die zu Ausfuhren führen könnten. Nintendo-Produkte machten während des relevanten Zeitraums über 50 % des Umsatzes von CD-Contact Data GmbH aus.

(330) CD-Contact Data GmbH hat keinen konkreten Beweis dafür erbracht, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH wirklichen Druck auf CD-Contact Data GmbH ausgeübt hat, damit dieses Unternehmen seine Anweisungen betreffend Parallelausfuhren befolgt. Aber selbst wenn CD-Contact Data GmbH in der Lage wäre zu beweisen, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH wirklichen Druck ausübte, könnte es sich nicht auf diesen Umstand berufen, um eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag zu rechtfertigen. Statt sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten zu beteiligen, hätte es sich auf jeden Fall bei den zuständigen Behörden deswegen beschweren und bei der Kommission aufgrund von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 eine Beschwerde erheben können(469). Folglich müssen die von CD-Contact Data GmbH vorgebrachten Argumente zurückgewiesen werden.

2.2.7. Wettbewerbsbeschränkung

(331) Ziel der Zuwiderhandlung war es, alle passiven Verkäufe einzuschränken, und zwar unabhängig davon, ob sie das Ergebnis einer freien Nachfrage von im EWR-ansässigen Unternehmen außerhalb des Vertragsgebiets oder das Ergebnis von Ausfuhren durch Groß- bzw. Einzelhändler innerhalb eines Vertragsgebiets waren(470). Im Gegensatz zur Politik der Kommission im Bereich des Alleinvertriebs, wonach passive Verkäufe stets zulässig sein müssen, wurde der Gebietsschutz im vorliegenden Fall in einen absoluten Gebietsschutz verwandelt, und in jedem Gebiet wurde der gesamte Wettbewerb für den Vertriebshändler der Produkte ausgeschaltet. Auf diese Weise wurde der Markenwettbewerb erheblich eingeschränkt und der Gemeinsame Markt aufgeteilt.

(332) Deswegen gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen, welche die Zuwiderhandlung begründeten, insgesamt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag und des Artikels 53 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellen. Da ihr Zweck die Einschränkung des Wettbewerbs ist, brauchen die tatsächlichen Wirkungen auf den Wettbewerb nicht untersucht zu werden, um festzustellen, dass Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen anwendbar sind.

(333) Im Übrigen beweisen die nachstehenden Fakten, dass die Einschränkung eine spürbare Wirkung auf den Wettbewerb hatte:

- die aktive Durchsetzung der Zuwiderhandlung in der Gemeinschaft und im EWR. In vielen Fällen wurden die Parallelausfuhren aus einem Gebiet behindert (Rn. 114, 132-142, 144, 157, 158, 165, 172, 174, 178, 183, 191, 199, 200, 206, 209);

- die konkreten Abmachungen, um Parallelausfuhren und Exporteuren nachzustellen, die Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und seine sämtlichen selbständigen Vertriebshändler betrafen (Rn. 107, 123, 127, 131, 140, 142, 143, 145-146, 147-150, 155-157, 160, 180-181, 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195, 197, 200, 201, 206, 208-209, 213, 217-221, 223, 224, 225-227) und die durch von John Menzies plc (Rn. 133, 149) und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (Rn. 230, 232) eingeführte ständige Kontrollen ergänzt wurden, um festzustellen, ob ihre Abnehmer Produkte exportierten;

- der hohe Verkaufswert der Produkte und die signifikante Stellung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH auf diesem Markt.

2.2.8. Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und zwischen EWR-Vertragsparteien

(334) Der Verstoß hatte Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und zwischen Vertragsparteien im EWR.

(335) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag betrifft Vereinbarungen, die - wie die vorliegende Vereinbarung - der Verwirklichung eines Gemeinsamen Marktes zwischen den EU-Mitgliedstaaten entweder durch Aufteilung der nationalen Märkte oder durch Beeinträchtigung der Wettbewerbsstruktur innerhalb des Gemeinsamen Marktes schaden könnten. Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen ist auf Vereinbarungen anwendbar, die der Verwirklichung eines homogenen Europäischen Wirtschaftsraums entgegenstehen.

(336) Die Zuwiderhandlung zielte von ihrem Wesen her darauf ab, den Gemeinsamen Markt durch die Einschränkung grenzüberschreitender Produktverkäufe aufzuteilen. Sie hatte also Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten(471).

2.2.9. Nichtanwendbarkeit der Verordnung (EWG) Nr. 1983/83

(337) Jede im EWR ansässige Tochtergesellschaft der Nintendo-Gruppe und jeder unabhängige Nintendo-Vertriebshändler bekam ein bestimmtes Gebiet für den Alleinvertrieb zugewiesen. Es wird generell anerkannt, dass Alleinvertriebsverträge durch eine Verbesserung der Verteilung von Waren zum technischen und wirtschaftlichen Fortschritt beitragen können. Während des für die vorliegende Entscheidung relevanten Zeitraums in Kraft befindliche Alleinvertriebsregelungen hätten daher grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Gruppenfreistellung aufgrund der seinerzeit gültigen Verordnung (EWG) Nr. 1983/83, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1582/97(472), fallen können.

(338) Aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere des Urteils vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58-64, Grundig-Consten(473), steht allerdings fest, dass es für die Realisierung des potenziellen Nutzens eines Alleinvertriebssystems nicht unabdingbar ist, die aufgrund der Vertriebsverträge gewährte Exklusivität zu einem absoluten Gebietsschutz aufzuwerten, indem den Vertriebshändlern völlig untersagt wird, Verkäufe außerhalb der ihnen zugewiesenen Gebiete zu tätigen oder an exportwillige Kunden zu verkaufen. Bezüglich der fraglichen Waren sind die Gebiete stattdessen hermetisch abgeschlossen, sodass eine gegenseitige Durchdringung nationaler Märkte unmöglich wird und eine wirtschaftliche Integration ausgeschlossen ist.

(339) Die Vereinbarungen, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, stellen jedoch aufgrund ihres Gegenstands eine Einschränkung des Wettbewerbs dar und fallen demnach nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1983/83.

2.2.10. Keine Einzelfreistellung aufgrund von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag

(340) Die Kommission kann unter bestimmten Bedingungen aufgrund von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag eine Einzelfreistellung vom Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag einräumen.

(341) Da die Vereinbarung nicht notifiziert wurde, ist eine derartige Freistellung im vorliegenden Fall nicht beantragt worden. Allerdings wären die Vereinbarungen auf keinen Fall für eine Freistellung in Frage gekommen. Denn exklusiver Gebietsschutz ist eine schwerwiegende Beschränkung, durch die sich die Warenverteilung in keiner Weise verbesserte. Ebenso wenig kam sie den Verbrauchern zugute. Exklusiver Gebietsschutz hinderte die Verbraucher daran, vom Binnenmarkt und von den Preisunterschieden zwischen Mitgliedstaaten zu profitieren. Absoluter Gebietsschutz ist für ein auf Vertragsgebieten beruhendes Vertriebssystem auch nicht unabdingbar.

2.2.11. Dauer des Verstoßes

(342) Mit Schreiben vom 23. Dezember 1997 teilte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH der Kommission seine Bereitschaft zur Zusammenarbeit während des Kommissionsverfahrens mit (Rn. 94). Eine reine Absichtsbekundung zur Zusammenarbeit reicht nicht aus, um daraus zu schließen, dass eine Zuwiderhandlung abgestellt wurde.

(343) Einer der Hauptgründe, warum es zum Parallelhandel mit den Produkten innerhalb des EWR kam, war die Politik des Preiswettbewerbs, die Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ausschließlich im Vereinigten Königreich betrieb(474), wo die Produkte einer wesentlich größeren Konkurrenz als anderswo im EWR begegneten(475). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH verlangten wesentlich niedrigere Preise für Lieferungen an John Menzies plc als an andere Alleinvertriebshändler, was zu Parallelausfuhren aus dem Vereinigten Königreich in andere EWR-Gebieten führte (Rn. 117, 129, 130, 154-155). Spätestens aber am 5. Januar 1998(476) glich Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH seine Preise für Lieferungen an Alleinvertriebshändler im EWR an, wodurch einer der Hauptgründe für den Parallelhandel innerhalb des EWR gegenstandslos wurde.

(344) Daher gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH im Januar 1998 die Zuwiderhandlung abgestellt hatte. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die anderen an der Zuwiderhandlung Beteiligten ebenfalls die Zuwiderhandlung abgestellt hatten.

2.2.11.1. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(345) Im Januar 1991 nahm NOE Allgemeine Geschäftsbedingungen an, die die Parallelausfuhren aus Deutschland einschränkten (Rn. 199). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat nicht bestritten, von Januar 1991 bis Ende Dezember 1997 gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen zu haben(477).

2.2.11.2. John Menzies plc

(346) John Menzies plc hat zugegeben, dass es mit seinem Verhalten bereits ab Februar 1996 gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen hat und bis Ende Dezember 1997 damit fortfuhr(478). In Bezug auf den Zeitraum vom 4. August 1995 bis Februar 1996 hat die Kommission bewiesen, dass John Menzies plc an der Zuwiderhandlung beteiligt war.

2.2.11.3. Concentra - Produtos para crianças S.A.

(347) Concentra - Produtos para crianças S.A. hat zugegeben(479), dass seine Beteiligung an der Zuwiderhandlung vom 14. Mai 1991 (Rn. 211) bis Ende Dezember 1997 (Rn. 213) dauerte.

2.2.11.4. Linea GIG S.p.A.

(348) Linea GIG S.p.A. hat zugegeben(480), dass seine Beteiligung an der Zuwiderhandlung vom 1. Oktober 1992 bis Ende Dezember 1997 anhielt.

2.2.11.5. Nortec A.E.

(349) Nortec A.E. war vom 23. Oktober 1997 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 207-209).

2.2.11.6. Bergsala AB

(350) Bergsala AB war an der Zuwiderhandlung vom 15. Mai 1995 bis Dezember 1997 beteiligt (Rn. 105-107, 225, 269).

2.2.11.7. Itochu Corporation

(351) Das Datum des Inkrafttretens der förmlichen Vereinbarung von Itochu Corporation mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (Rn. 204-205) ist, wie Itochu Corporation zugibt, der 14. Mai 1991(481). Itochu Corporation hat allerdings behauptet, dass es diese Vereinbarung erst am 16. Dezember 1991 schloss(482) und dass folglich für den größten Teil des Jahres 1991 keine Vereinbarung bestand. Da es keinen Beweis für die Mitwirkung von Itochu Corporation vor Dezember 1991 gibt, dauerte diese also vom 16. Dezember 1991 bis zum 28. Februar 1997, dem Ende des Alleinvertriebsvertrags mit Itochu Corporation (Rn. 204).

2.2.11.8. CD-Contact Data GmbH

(352) CD-Contact Data GmbH war vom 28. Oktober bis Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 194 bis 197).

2.3. Adressaten der Entscheidung

(353) Es muss festgestellt werden, welche juristische Person oder juristischen Personen innerhalb jedes Unternehmens oder jeder Gruppe von Unternehmen in Übereinstimmung mit Rn. 244 die Adressaten der vorliegenden Entscheidung sind. Was Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG S.p.A., Nortec A.E. und Bergsala AB betrifft, so sind diese, da sie das "Unternehmen" im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag bilden, die Adressaten der vorliegenden Entscheidung. Was die übrigen in Rn. 244 erwähnten Unternehmen betrifft, so muss zwischen den verschiedenen juristischen Personen gewählt werden, die diese Unternehmen bilden.

(354) Zur Frage der Verantwortung eines aus mehreren juristischen Personen bestehenden Unternehmens hat sich der Gerichtshof wie folgt geäußert: "..., schließt der Umstand, dass die Tochtergesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, noch nicht aus, dass ihr Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann; dies gilt insbesondere dann, wenn die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt"(483).

(355) Bei 100%igen Tochtergesellschaften wird die Entscheidung an die Muttergesellschaft gerichtet, da diese einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft ausübt(484).

(356) Nintendo Corporation Ltd, John Menzies plc und CD-Contact Data GmbH haben nicht bestritten, dass sie einen entscheidenden Einfluss auf ihre 100%igen Tochtergesellschaften Nintendo of Europe GmbH, Nintendo Netherlands B.V., Nintendo France S.AR.L., Nintendo España S.A, Nintendo Belgium S.P.R.L, Nintendo UK Ltd und Nintendo of America Inc bzw. THE Games Ltd und Contact Data Belgium N.V. ausüben.

(357) Nintendo of Europe GmbH hat die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in seinem Namen und im Namen von Nintendo Corporation, Nintendo of America Inc, Nintendo France S.AR.L, Nintendo Benelux B.V. (früher Nintendo Netherlands B.V.) und Nintendo España S.A. unterbreitet. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte war nur an Nintendo Corporation Ltd gerichtet worden, während Nintendo of Europe GmbH lediglich eine Kopie erhielt. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat nicht bestritten, dass die Kommission diese Entscheidung an Nintendo Corporation Ltd adressieren könnte. Es hat die Kommission allerdings gebeten, die Entscheidung nicht an Nintendo Corporation Ltd, sondern an Nintendo of Europe GmbH zu richten. Als andere Möglichkeit bat es, die Entscheidung an Nintendo of Europe GmbH und vielleicht an andere EWR-Tochtergesellschaften der Nintendo-Gruppe, an Nintendo of America Inc sowie an Nintendo Corporation Ltd zu schicken. Dies entspräche nämlich besser der Verantwortung, die die verschiedenen Unternehmen innerhalb der Nintendo-Gruppe tragen.

(358) Da aber Nintendo of Europe GmbH die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die an Nintendo Corporation Ltd adressiert war, auch im Namen von Nintendo Corporation Ltd beantwortete, vertritt die Kommission die Auffassung, dass sowohl Nintendo Corporation Ltd als auch Nintendo of Europe GmbH Gelegenheit hatten, sich zu dem Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu äußern. Dies gilt nicht für die anderen Nintendo-Tochtergesellschaften. Die vorliegende Entscheidung sollte daher an Nintendo Corporation Ltd und Nintendo of Europe GmbH adressiert werden.

(359) Was Contact Data GmbH betrifft, über das Activision Inc 1998 die Kontrolle erwarb, so bestand dieses Unternehmen während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung und besteht heute als getrennte juristische Person(485). Deswegen ist die Kommission befugt, die Entscheidung an Contact Data GmbH zu adressieren.

(360) Die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wurde von Itochu Corporation in eigenem Namen und im Namen von Itochu Hellas unterbreitet. In seiner Antwort vertritt Itochu Corporation die Auffassung, dass die Kommission das Verhalten von Itochu Hellas SA nicht Itochu Corporation anlasten kann, da Itochu Hellas E.P.E. autonom handelte. Itochu stützt seine Auffassung darauf, dass 1. Itochu Corporation nur indirekt die Muttergesellschaft von Itochu Hellas E.P.E. war, 2. die direkte Muttergesellschaft von Itochu Hellas E.P.E., nämlich Itochu Europe plc, die Tätigkeit und finanzielle Situation von Itochu Hellas lediglich überwachte, sich in sein Tagesgeschäft aber nicht einmischte, 3. die förmliche Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH von Itochu Hellas E.P.E. unterzeichnet wurde, 4. Itochu Hellas E.P.E. verhältnismäßig viel lokales Personal in eigener Regie beschäftigte und 5. Itochu Hellas E.P.E. ein spezielles Vertriebsnetz für die Produkte schuf und zu diesem Zweck einen Nintendo-Fanclub gründete und den Verkauf in Einzelhandelsgeschäften förderte, eine Tätigkeit, die sich vom Kerngeschäft der Itochu-Unternehmensgruppe unterscheidet(486).

(361) Erstens erfolgte die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowohl im Namen von Itochu Corporation als auch im Namen von Itochu Hellas E.P.E.. Zweitens war Itochu Corporation während des Verwaltungsverfahrens der einzige Gesprächspartner der Kommission (Stora, Rn. 27-29). Die Tatsache schließlich, dass Itochu Hellas E.P.E. die Vertriebsvereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH schloss, dass Itochu Europe plc die (Vermarktungs-)Tätigkeit und finanzielle Entwicklung von Itochu Hellas E.P.E. ohne Einmischung in das Tagesgeschäft "lediglich" überwachte und dass es sehr viel Personal selber einstellte, ist an sich kein Beweis für ein autonomes Marktverhalten von Itochu Hellas E.P.E.. Daher sollte die Entscheidung an Itochu Corporation adressiert werden.

2.4. Abhilfen

2.4.1. Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 3 Absatz 1 des EWR-Rechtsakts Nr. 362 R 17

(362) Gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 3 Absatz 1 des EWR-Rechtsakts Nr. 362 R 17 kann die Kommission, wenn sie eine Zuwiderhandlung festgestellt hat, die Unternehmen veranlassen, der Zuwiderhandlung ein Ende zu setzen.

(363) Wie in der Rn. 343 festgestellt wurde, beendete Nintendo Corporation/Nintendo Europe GmbH die Zuwiderhandlung im Januar 1998.

(364) Durch die Zuwiderhandlung wurden aber auch die Abnehmer von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und von selbständigen Vertriebshändlern beeinträchtigt, denen verschiedene Beschränkungen auferlegt wurden, welche Parallelein- und -ausfuhren behinderten. Auch wenn Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und seine Vertriebshändler diese Beschränkungen nicht mehr anwenden, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass Abnehmer, die hierüber nicht informiert sind, immer noch meinen, die Parallelaus- und -einfuhr der Produkte unterliege Beschränkungen.

(365) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc und Bergsala AB haben ihre sämtlichen Abnehmer über ihre Rechte zur Parallelein- und -ausfuhr der Produkte und zum Kauf und Wiederverkauf parallelgehandelter Produkte schriftlich informiert. Nur Soc. Concentra - Produtos para crianças S.A. und Nortec A.E. haben dies nicht getan.

2.4.2. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 15 Absatz 2 des EWR-Rechtsakts Nr. 362 R 17

2.4.2.1. Allgemeine Erwägungen

(366) Gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates und Artikel 15 Absatz 2 des EWR-Rechtsakts Nr. 362 R 17 kann die Kommission Geldbußen in Höhe von 1000 bis 1 Mio. EUR oder über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmens im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn die Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und/oder Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen.

(367) Bei der Festsetzung der Geldbuße muss die Kommission die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung berücksichtigen.

(368) Die Kommission sollte prüfen, welche Rolle jedes einzelne Unternehmen bei der Zuwiderhandlung gespielt hat. Insbesondere sollte die Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße alle erschwerenden oder mildernden Umstände berücksichtigen.

(369) Geldbußen sollten nicht nur gegen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sondern auch gegen die selbständigen Vertriebshändler von Nintendo, nämlich John Menzies plc, Concentra - Produtos para criançias S.A., Linea GIG. S.p.A, Nortec A.E., Bergsala AB., Itochu Corporation und CD-Contact Data GmbH festgesetzt werden.

(370) CD-Contact Data GmbH behauptet, dass die Kommission in seinem Fall keine Geldbuße verhängen sollte, da das Unternehmen mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, von dem es wirtschaftlich abhängig war, nicht aktiv zusammenarbeitete. Contact weißt auf frühere Kommissionsentscheidungen hin(487), in denen, wie es meint, die Kommission unter ähnlichen Umständen keine Geldbußen gegen Unternehmen verhängte.

(371) Die Kommission verfügt allerdings bei der Festsetzung der Höhe der zu verhängenden Geldbußen weitreichende Ermessensbefugnisse, einschließlich der Befugnis, überhaupt keine Geldbuße oder lediglich eine symbolische Geldbuße festzusetzen oder im Gegenteil die Geldbuße heraufzusetzen(488). Da hinreichend bewiesen ist, dass CD-Contact Data GmbH für eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verantwortlich gemacht werden kann, sollte eine Geldbuße gegen das Unternehmen festgesetzt werden.

2.4.2.2. Grundbetrag der Geldbußen

(372) Der Grundbetrag der Geldbußen wird nach der Schwere und der Dauer des Verstoßes festgesetzt.

Schwere der Zuwiderhandlung

(373) Bei der Beurteilung der Schwere einer Zuwiderhandlung trägt die Kommission der Art dieser Zuwiderhandlung, den tatsächlichen Auswirkungen auf den Markt (sofern dies messbar ist) und der Größe des räumlich relevanten Marktes Rechnung.

Art der Zuwiderhandlung

(374) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Zuwiderhandlung darauf abzielte, aus dem Gebietsschutz für die Alleinvertriebshändler einen absoluten Gebietsschutz zu machen und in dem Vertragsgebiet den gesamten Wettbewerb für den Vertriebshändler der Produkte auszuschalten. Außerdem zielte die Zuwiderhandlung auf eine künstliche Aufteilung des Binnenmarkts ab, womit gegen ein Grundprinzip des EG-Vertrags verstoßen wurde(489). Beschränkungen dieser Art stellen von ihrem Wesen her einen sehr schweren Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen dar.

(375) Die im vorliegenden Fall beschriebenen Ereignisse stellen eine einzige ununterbrochene und vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen dar.

(376) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Linea GIG S.p.A., Itochu Corporation, Concentra - Produtos para criançias S.A., CD-Contact Data GmbH und Nortec A.E.(490) haben absichtlich gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen.

(377) John Menzies plc behauptete, dass es durch seine Teilnahme an der Zuwiderhandlung lediglich in fahrlässiger Weise gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstoßen hat, weil es sich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht bewusst war. Wie der Gerichtshof (u. a. in seinem Urteil in der Rechtssache Miller) erklärt hat, braucht sich ein Unternehmen jedoch nicht darüber im Klaren zu sein, dass es gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstößt, damit der Verstoß als ein vorsätzlich begangener Verstoß betrachtet werden kann. Es reicht aus, wenn das Unternehmen wusste, dass das angefochtene Verhalten auf eine Einschränkung des Wettbewerbs abzielte. Wie nachgewiesen wurde, wusste John Menzies plc, dass sein Verhalten darauf angelegt war, den Wettbewerb einzuschränken (Rn. 118, 130, 131, 145, 146, 147-149, 206), und es dadurch vorsätzlich gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstoßen hat.

(378) Bergsala AB(491) behauptete, dass es den zulässigen EWR-internen Parallelhandel mit dem unzulässigen Handel mit nachgeahmten Produkten und unerlaubten Produkten (in den EWR ohne Zustimmung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eingeführte Produkte) verwechselt hat. Doch enthält die Akte einige von Nintendo of America Inc verschickte Fragebogen sowie die Antworten von Nintendo-Tochterunternehmen und unabhängigen Vertriebshändlern bezüglich der Gerichtsverfahren, in die letztere verwickelt waren(492). Auch die finnische Tochtergesellschaft von Bergsala AB, nämlich Bergsala OY, unterscheidet in Antwortschreiben an Nintendo of America vom 15. November 1995 und 2. Dezember 1997(493) eindeutig zwischen dem Handel mit nachgeahmten Produkten und dem Grauhandel. Die Erklärung von Bergsala AB, es habe die einschlägigen Rechtsbegriffe verwechselt, ist daher unhaltbar. Auf jeden Fall kann auch Bergsala AB nicht weiter behaupten, es habe nicht gewusst, dass es mit seinem Verhalten den Wettbewerb einschränkt (Rn. 223, 224, 227). Daher gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass Bergsala AB vorsätzlich gegen Artikel 81 EG-Vertrag verstoßen hat.

(379) Auch Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(494) behauptete ursprünglich, dass es den zulässigen EWR-internen Parallelhandel mit dem unzulässigen Handel mit nachgeahmten Erzeugnissen und unerlaubten Produkten (in den EWR ohne Zustimmung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eingeführte Produkte) verwechselt hat. Allerdings hat Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH nicht protestiert, als die Kommission entgegenhielt, dass nach den in der Akte enthaltenen Unterlagen Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH diese rechtlichen Unterschiede durchaus kannte (was das Unternehmen letztendlich auch ausdrücklich zugab(495)) und dass einzig und allein wichtig sei, dass eine Partei absichtlich das Ziel verfolgt, den Wettbewerb einzuschränken, dabei aber nicht zu wissen braucht, gegen welche Rechtsvorschriften im Einzelnen verstoßen wird(496).

(380) Daher stellt die Zuwiderhandlung von ihrem Wesen her einen sehr schweren Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen dar.

Die tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung

(381) Nach Auffassung von Itochu Corporation sollte die Tatsache, dass mit Nintendo-Spielkonsolen kompatible Spielkassetten nicht nur von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sondern auch von selbständigen Verlegern bezogen werden können, bei der Würdigung der Auswirkungen der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden, weil hierdurch die Auswirkungen der Einschränkung des Parallelhandels mit den Produkten abgeschwächt würden(497). Allerdings enthält die Akte keinen Beweis dafür, dass die Verfügbarkeit von Spielkassetten anderer Hersteller als von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH die Zuwiderhandlung in ihren Wirkungen reduzierte.

(382) Die Zuwiderhandlung zielte auf die Einschränkung des Parallelhandels innerhalb des EWR ab. Die im Sachverhalt beschriebenen Ereignisse beweisen, dass die Parteien Schritte unternahmen, um die Zuwiderhandlung sorgfältig durchzuführen. Deswegen hatte die Zuwiderhandlung erhebliche Auswirkungen auf den Markt.

Größe des räumlich relevanten Marktes

(383) Durch die Zuwiderhandlung wurde der Parallelhandel im gesamten EWR eingeschränkt (Rn. 333 und 118, 126, 127, 130, 132, 142, 143).

Abschließende Feststellung zur Schwere des Verstoßes

(384) Berücksichtigt man die Art der Zuwiderhandlung, ihre Auswirkungen auf den Markt und die Tatsache, dass der Parallelhandel im gesamten EWR eingeschränkt wurde, so muss abschließend festgestellt werden, dass die beteiligten Unternehmen einen besonders schweren Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen begangen haben, was eine wahrscheinliche Geldbuße von über 20 Mio. EUR nach sich zieht.

Unterschiedliche Behandlung

(385) Bei einem einzigen ununterbrochenen Verstoß, an dem mehrere Unternehmen beteiligt sind, mag es in gewissen Fällen notwendig sein, die in jeder Kategorie der Schwere festgesetzten Beträge zu differenzieren, um das jeweilige Gewicht und damit die tatsächliche Auswirkung des Verstoßes jedes einzelnen Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, insbesondere wenn an einem Verstoß derselben Art Unternehmen von sehr unterschiedlicher Größe beteiligt waren.

(386) In der vorliegenden Sache ist wegen der erheblichen Größenunterschiede zwischen den Unternehmen, die an der Zuwiderhandlung beteiligt waren, eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt. Die beteiligten Unternehmen können zu diesem Zweck grundsätzlich aufgrund ihrer relativen Bedeutung gegenüber Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH als Vertriebshändler der Produkte (und zwar ausschließlich dieser Produkte) im EWR in drei Gruppen unterteilt werden. Diese relative Bedeutung bestimmt sich nach dem Anteil jeder Partei an dem für Vertriebszwecke im EWR im Jahr 1997, dem letzten Jahr der Zuwiderhandlung, gekauften Gesamtvolumen an Nintendo-Spielkonsolen und -Spielkassetten.

(387) Durch die Verwendung von Zahlen, die lediglich von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hergestellte Erzeugnisse betreffen, wird bei der Würdigung der Größenunterschiede zwischen den Parteien berücksichtigt, dass bestimmte Parteien auch Spielkassetten anderer Hersteller als von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH vertrieben haben. Da alle Parteien sowohl Kassetten als auch Konsolen gehandelt haben, dient ihr jeweiliger durchschnittlicher Marktanteil bei jedem Produkt als Grundlage für die Berechnung.

(388) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH verfügte über einen EWR-weiten durchschnittlichen Anteil am Absatz der Produkte von [...]* %. Die erste Gruppe sollte allein aus diesem Unternehmen bestehen.

(389) John Menzies plc verfügte über einen EWR-weiten durchschnittlichen Anteil am Absatz der Produkte von [...]* %. Die zweite Gruppe sollte allein aus diesem Unternehmen bestehen.

(390) Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG. S.p.A, Nortec S.A., Bergsala AB, Itochu Corporation und CD-Contact Data GmbH verfügten über einen EWR-weiten durchschnittlichen Anteil am Absatz der Produkte von [...]* % bis [...]* %. Die dritte Gruppe sollte aus diesen Unternehmen bestehen.

(391) Auf dieser Grundlage werden die Grundbeträge der Geldbußen unter Berücksichtigung der Schwere vorläufig wie folgt festgelegt:

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 23 Mio. EUR;

- John Menzies plc: 8 Mio. EUR;

- Concentra - Produtos para crianças S.A., Linea GIG. S.p.A, Nortec A.E., Bergsala AB, Itochu Corporation und CD-Contact Data GmbH: 1 Mio. EUR.

Notwendigkeit einer ausreichenden abschreckenden Wirkung

(392) Bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße ist zu berücksichtigen, dass die Geldbuße so festgesetzt werden muss, dass sie eine ausreichende abschreckende Wirkung gewährleistet. Daher wird die Kommission außerdem untersuchen, ob der Grundbetrag für einen der Adressaten angepasst werden muss.

(393) Im vorliegenden Fall vertritt die Kommission bezüglich Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc und Itochu Corporation die Auffassung, dass der Grundbetrag der Geldbuße nach oben angepasst werden muss, um der Größe und den Gesamtressourcen dieser Unternehmen Rechnung zu tragen.

(394) Itochu Corporation behauptete, dass in seinem Fall kein Grund besteht, die Geldbuße zum Zwecke der Abschreckung heraufzusetzen, da es nicht mehr als Vertriebshändler der Produkte tätig ist(498). Nach Auffassung der Kommission muss die Abschreckung gewährleistet werden, egal ob das Unternehmen nach Abstellung der Zuwiderhandlung mit anderen an der Zuwiderhandlung Beteiligten weiterhin bilaterale Beziehungen unterhielt oder nicht.

(395) Insbesondere ist eine ausreichende Abschreckung wegen der Größe von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, die geringer ist als die Größe von Itochu Corporation, notwendig und muss berücksichtigt werden, dass es sich hier um den Hersteller der Erzeugnisse handelt, die Gegenstand der Zuwiderhandlung sind(499).

(396) Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße für Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH um den Faktor 3 erhöht werden und somit 69 Mio. EUR betragen, der Grundbetrag der Geldbuße für John Menzies plc um den Faktor 1,25 erhöht werden und somit 10 Mio. EUR betragen und der Grundbetrag der Geldbuße für Itochu Corporation um den Faktor 3 erhöht werden und somit 3 Mio. EUR betragen.

Dauer der Zuwiderhandlung

(397) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH war von Januar 1991 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 345), also sechs Jahre und elf Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 65 % heraufgesetzt werden.

(398) John Menzies plc war vom 4. August 1995 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 297-304, 346), also zwei Jahre und vier Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 20 % heraufgesetzt werden.

(399) Concentra war vom 14. Mai 1991 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 347), also sechs Jahre und sieben Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 65 % heraufgesetzt werden.

(400) Linea GIG. S.p.A war vom 1. Oktober 1992 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 348), also fünf Jahre und drei Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 50 % heraufgesetzt werden.

(401) Nortec A.E. war vom 23. Oktober 1997 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 349), also etwas länger als zwei Monate. Daher sollte der Grundbetrag der Geldbuße nicht heraufgesetzt werden.

(402) Bergsala AB war vom 15. Mai 1995 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 350), also zwei Jahre und sieben Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 25 % heraufgesetzt werden.

(403) Itochu Corporation war vom 16. Dezember 1991 bis 28. Februar 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 351), also fünf Jahre und zwei Monate. Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße um 50 % heraufgesetzt werden.

(404) CD-Contact Data GmbH war vom 28. Oktober 1997 bis Ende Dezember 1997 an der Zuwiderhandlung beteiligt (Rn. 352), also etwas länger als zwei Monate. Deswegen sollte der Betrag der Geldbuße nicht heraufgesetzt werden.

Abschließende Feststellung zur Höhe der Grundbeträge

(405) Unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren, die die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlungen betreffen, belaufen sich die Grundbeträge der Geldbußen, die jeder Partei auferlegt werden, auf:

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 113,85 Mio. EUR,

- John Menzies plc: 12 Mio. EUR,

- Concentra - Produtos para crianças S.A.: 1,65 Mio. EUR,

- Linea GIG. S.p.A.: 1,5 Mio. EUR,

- Nortec A.E.: 1 Mio. EUR,

- Bergsala AB: 1,25 Mio. EUR,

- Itochu Corporation: 4,5 Mio. EUR,

- CD-Contact Data GmbH: 1 Mio. EUR.

2.4.2.3. Erschwerende Umstände

Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

Führende Rolle

(406) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat die Zuwiderhandlung angestiftet und angeführt (Rn. 228-238), was von dem Unternehmen nicht bestritten wurde(500). Wegen dieses erschwerenden Umstands ist es angezeigt, den Grundbetrag der Geldbuße um 50 % heraufzusetzen.

Fortsetzung der Zuwiderhandlung

(407) Im Übrigen hat Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH die Zuwiderhandlung fortgesetzt, nachdem die Kommission im Juni 1995 die Untersuchung eröffnet hatte.

(408) Die Kommission kann die Tatsache, dass Parteien nach Beginn der Kommissionsuntersuchung betreffend das Verhalten der an der Zuwiderhandlung Beteiligten wissentlich eine Zuwiderhandlung fortgesetzt haben, als erschwerenden Umstand werten, da dieses Verhalten beweist, dass die Zuwiderhandelnden fest entschlossen waren, die Zuwiderhandlung trotz des Geldbußenrisikos fortzusetzen(501). Die Parteien mussten von der Kommission nicht ausdrücklich gewarnt werden, dass ihr Verhalten rechtswidrig war(502). Die Tatsache, dass bei der Festsetzung des Grundbetrags das Wissen der Unternehmen um die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens berücksichtigt wird, bedeutet nicht, dass die Geldbuße nicht weiter erhöht werden könnte, um dem erschwerenden Umstand Rechnung zu tragen, dass die Zuwiderhandlung fortgesetzt wurde, obwohl die Zuwiderhandelnden wussten, dass die Kommission eine Untersuchung durchführte(503).

(409) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH setzte sein rechtswidriges Verhalten fort, nachdem es von der Kommissionsuntersuchung erfahren hatte. In diesem Kontext ist von Bedeutung, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH spätestens im Juni 1995 erfuhr, dass die Kommission sein Vertriebssystem untersuchte (Rn. 86).

(410) Im Übrigen beweisen die nachstehenden Fakten, wie fest Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH entschlossen war, die Zuwiderhandlung fortzusetzen, nachdem es von der Kommissionsuntersuchung erfahren hatte:

- Die Monate März und April 1996 hindurch übte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Druck auf John Menzies plc aus, um zu gewährleisten, dass John Menzies plc an der Zuwiderhandlung beteiligt blieb (Rn. 119-126). Infolgedessen wurden die Parallelausfuhren aus dem Vereinigten Königreich nach Februar 1996 erheblich reduziert (Rn. 140-142).

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH entwickelten ein System des Informationsaustauschs und der praktischen Zusammenarbeit, das erst im April 1996 richtig funktionierte und zur Folge hatte, dass Parallelhandel und Parallelhändler wesentlich besser überwacht werden konnten (Rn. 273-280).

- Wie Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ebenfalls zugegeben hat(504), war man ab Anfang 1995 aktiver als in der ersten Zeit der Zuwiderhandlung damit beschäftigt, den Parallelhandel in Europa einzuschränken.

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat zugegeben, dass das Topmanagement und die EWR-Töchter mindestens seit Beginn der Kommissionsuntersuchung im Jahr 1995 über die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft im Bereich des Parallelhandels bestens unterrichtet waren(505).

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH behauptet, seinen Tochtergesellschaften in Europa die einschlägigen Rechtsgrundsätze bezüglich der zum Schutze der Alleinvertriebshändler bestehenden Beschränkungen sowie bezüglich der passiven und aktiven Exportverkäufe im Rahmen des Anfang 1996 mit John Menzies plc entstandenen Konflikts erklärt zu haben(506).

- Im Juni 1996 schickte Nintendo France S.AR.L. tatsächlich an alle Abnehmer ein Rundschreiben mit ausführlichen Erklärungen zur Frage der unzulässigen Paralleleinfuhren(507). Die betreffende Definition umfasste nicht den Import von Produkten aus anderen EWR-Ländern, die zuerst in diesen Ländern von oder mit Genehmigung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH auf den Markt gebracht worden waren(508).

- Außerdem hat Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zugegeben(509), dass seine Anweisungen vom 15. Mai 1997 an die EWR-Töchter, um diese an die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft betreffend den Parallelhandel im EWR zu erinnern (Rn. 92), von Nintendo of Europe GmbH, Nintendo France S.AR.L. und Nintendo España S.A. ignoriert wurden. Tatsächlich fuhren diese Nintendo-Tochtergesellschaften fort, auch nach dem 15. Mai 1997 den Parallelhandel einzuschränken (Rn. 153-157, 176-179).

(411) Auf Grund dieses erschwerenden Umstands sollte der Grundbetrag der Geldbuße von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH um 25 % heraufgesetzt werden.

John Menzies plc

Fortsetzung der Zuwiderhandlung

(412) John Menzies plc setzte die Zuwiderhandlung fort, nachdem die Kommission die Untersuchung eingeleitet hatte. Das Unternehmen erfuhr spätestens am 7. März 1997 von dieser Untersuchung, als ihm die Kommission ein förmliches Auskunftsverlangen schickte (Rn. 96). John Menzies plc hat zugegeben, dass es schon vorher an der Zuwiderhandlung beteiligt war und die Zuwiderhandlung bis Dezember 1997 fortsetzte(510). Deswegen sollte der Grundbetrag der Geldbuße von John Menzies plc um 10 % heraufgesetzt werden.

Weigerung der Zusammenarbeit mit der Kommission

(413) Die Kommission schickte John Menzies plc am 7. März 1997 ein förmliches Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17. Die Eingabe von John Menzies plc vom 25. April 1997 war seine Antwort auf dieses Auskunftsverlangen (Rn. 96).

(414) Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die Antwort von John Menzies plc vom 25. April 1997 falsche Informationen enthielt, um die Kommission bezüglich der genauen Tragweite der Zuwiderhandlung irrezuführen. John Menzies plc bestritt dies(511).

(415) In ihrem Auskunftsverlangen vom 7. März 1997 fragte die Kommission John Menzies plc ausdrücklich: "Bestehen Einschränkungen für die Händler dahin gehend, dass sie die Produkte nur an Endverbraucher und/oder andere autorisierte Händler weiterverkaufen dürfen? Wenn ja, dürfen autorisierte Händler im Vereinigten Königreich und in Irland auch an Unternehmen ... außerhalb des Absatzgebiets von THE verkaufen?(512)" In dem Auskunftsverlangen wurde im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Fragen der Kommission auf Informationen zurückzuführen waren, wonach Händler möglicherweise daran gehindert würden, in anderen Mitgliedstaaten Waren zu beziehen(513).

(416) John Menzies plc antwortete am 25. April 1997: "Abgesehen vom Ausleihgeschäft bestehen nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von THE Games hinsichtlich der Frage, was die Händler mit den gelieferten Waren machen dürfen, keine Beschränkungen(514)." Das Unternehmen erwähnte, dass [...]* beispielsweise als Untervertriebshändler tätig werden durfte. Außerdem erklärte es: "Es gibt keine Beispiele dafür, dass kreditwürdigen Einzelhändlern oder Versandhäusern die Lieferung von Produkten durch THE Games verweigert wurde (außer in Fällen, wo ein Produkt nur beschränkt verfügbar war [...])(515)." John Menzies plc erklärte des weiteren, dass es trotzdem infolge einer von ihm allein gefassten geschäftlichen Entscheidung nicht an Untervertriebshändler verkaufte. Es fügte seinem Schreiben vom 25. April 1995 eine Kopie dieser politischen Maßnahme bei (mit der Bezeichnung "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer", siehe Rn. 112 und 113).

(417) Im Gegensatz zur Antwort von John Menzies plc vom 25. April 1997 betraf der Konflikt mit [...]* im August 1995 genau die gegenteilige Situation, nämlich die Tatsache, dass John Menzies plc von [...]* verlangen wollte, dass es nur Einzelhändler (und folglich Endverbraucher) beliefert, die zu derselben Gruppe von Unternehmen wie [...]* gehörten, nämlich zur [...]*-Gruppe, und nicht als Untervertriebshändler Drittunternehmen beliefert (Rn. 114).

(418) Außerdem hatte John Menzies plc im Gegensatz zu seiner Antwort vom 25. April 1997 die Belieferung von Unternehmen mit der Begründung abgelehnt, dass sie die Produkte exportiert hatten oder dies beabsichtigten. Auf diese Weise legte John Menzies plc also Beschränkungen auf, die dazu führten, dass seine Abnehmer keine Waren an Unternehmen außerhalb seines Absatzgebietes verkaufen konnten (Rn. 132-139).

(419) Deswegen gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass das Verhalten von John Menzies plc als eine Weigerung betrachtet werden muss, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, und dieses Verhalten bis zu seinem gegenteiligen Beschluss Anfang Januar 1998 währte. Aufgrund dieses erschwerenden Umstands ist es angezeigt, den Grundbetrag der Geldbuße von John Menzies plc um weitere 10 % heraufzusetzen.

(420) Der Grundbetrag der Geldbuße von John Menzies plc sollte folglich insgesamt um 20 % heraufgesetzt werden.

2.4.2.4. Mildernde Umstände

Eine rein passive Rolle

(421) Auf Grundlage der Tatsachen, die in den Rn. 212 und 213 dargelegt werden, muss die Rolle, die Concentra - Produtos para crianças S.A. die meiste Zeit gespielt hat, als rein passiv bezeichnet werden. Daher kann der Grundbetrag der Geldbuße von Concentra - Produtos para crianças S.A. zurecht um 50 % herabgesetzt werden.

(422) Bergsala AB, Linea GIG. S.p.A., Itochu Corporation, CD-Contact Data GmbH und John Menzies plc(516) haben vorgebracht, dass sie bei der Zuwiderhandlung eine ausschließlich passive bzw. "Folge-dem-Führer"-Rolle gespielt haben. Sie haben diese Behauptung insbesondere auf folgende Argumente gestützt.

(423) Bergsala AB verweist auf die führende Rolle von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, auf die Tatsache, dass seine Informationen über Parallelimporte in seinem Gebiet auf Veranlassung der Nintendo-Gruppe erfolgten, und auf die Tatsache, dass es von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH wirtschaftlich abhängig war und folglich keine andere Wahl hatte, als sich an der Zuwiderhandlung zu beteiligen(517).

(424) Diese Argumentation muss allerdings zurückgewiesen werden, da Bergsala AB Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH spontan über Parallelimporte in seinem Gebiet informierte und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH gleichzeitig aufforderte, diese Paralleleinfuhren zu unterbinden (Rn. 227).

(425) Linea GIG. S.p.A.(518) behauptet, dass es keine Entscheidungsfreiheit hatte, da es für Waren von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH mehr bezahlen musste als andere Vertriebshändler, niemals an einer Sitzung teilnahm (im Gegensatz zu Bergsala AB), die darauf abzielte, den Parallelhandel einzuschränken, und niemals irgendwelche direkten Schritte unternommen hat, um den Parallelhandel zu kontrollieren, den Preis der Produkte festzusetzen oder Parallelexporte aus oder nach Italien zu unterbinden.

(426) Die von Linea GIG. S.p.A. vorgebrachten Argumente müssen aus folgenden Gründen zurückgewiesen werden:

- Die Behauptung von Linea GIG. S.p.A., was seine fehlende Entscheidungsfreiheit betrifft, wird durch die Erklärung des Unternehmens widerlegt, dass es versuchte, Italien von Paralleleinfuhren freizuhalten (Rn. 217-221).

- Allein die Teilnahme von Bergsala AB an einer Sitzung mit dem Ziel, den Parallelhandel einzuschränken, lässt nicht darauf schließen, dass das Verhalten von Linea GIG. S.p.A. in Bezug auf die Zuwiderhandlung passiv war. Im Gegenteil, die Beweise zeigen, dass Linea GIG. S.p.A aktiv an der Zuwiderhandlung teilgenommen hat (Rn. 217-221).

(427) Itochu Corporation(519) weist auf den vertikalen Charakter der Zuwiderhandlung und auf die hieraus resultierende unterschiedliche Stellung zwischen den verschiedenen Parteien und die führende Rolle von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hin. Itochu Corporation behauptet, dass seine relativ passive Rolle durch die Tatsache bewiesen ist, dass i) seine Vereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH über die Einschränkung des Parallelhandels (in Anbetracht der Tatsache, dass andere selbständige Vertriebshändler ähnliche Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hatten) einfach auferlegt wurde nach dem Motto "Alles oder Nichts", ii) durch den "weniger emotionalen" Ton, den es in seinen Mitteilungen über Parallelhandelsfälle anschlägt, sowie durch die geringere Frequenz dieser Mitteilungen, insbesondere im Vergleich zu Nortec S.A., und iii) durch die ständige Präsenz parallelimportierter Waren in Griechenland, was ein Beweis für seine relative Untätigkeit bei der Zuwiderhandlung ist.

(428) Außerdem behauptet Itochu Corporation, dass es bei der Zuwiderhandlung zurückhaltender(520) als die anderen selbständigen Vertriebshändler war. Als Beweis hierfür erklärt das Unternehmen, dass es als Vertriebshändler der Produkte nicht so gut abgeschnitten hat, dass die Rechtmäßigkeit der Einschränkung des Parallelhandels und seine Vermarktungspolitik Gegenstand eines internen Konflikts im Unternehmen war und dass es selber an Parallelausfuhren und -einfuhren beteiligt war. Außerdem behauptet das Unternehmen, dass sein Motiv nicht die Einschränkung des Parallelhandels war, sondern die Möglichkeit, bessere Bezugspreise von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zu erhalten, d. h. durch künstliche Heraufsetzung seiner Preise in mehreren Gebieten auf Kosten der selbständigen Vertriebshändler seinen Gewinn zu maximieren.

(429) Die von Itochu Corporation vorgebrachten Argumente, die seine Auffassung untermauern, dass seine Rolle ausschließlich passiv war, müssen aus folgenden Gründen zurückgewiesen werden:

- Der vertikale Charakter der Zuwiderhandlung ist ein allgemeines Merkmal der Zuwiderhandlung, der für die Beurteilung des tatsächlichen Verhaltens von Itochu Corporation bei der Zuwiderhandlung keine Bedeutung hat. Das allgemeine Verhalten von Itochu Corporation als Vertriebshändler der Produkte oder die Existenz eines Konflikts bei dem Unternehmen sind für das tatsächliche Verhalten im Rahmen der Zuwiderhandlung belanglos.

- Die Frequenz der Mitteilungen von Itochu Corporation über den Parallelhandel bzw. der "geringere emotionale" Ton dieser Mitteilungen ändern nichts an der Tatsache, dass Itochu Corporation spontan über Parallelhandelsfälle in seinem Gebiet informierte, und wusste, dass dies der Einschränkung des Parallelhandels aus anderen Gebieten diente (Rn. 206). Der Umstand, dass es immer wieder zu Parallelimporten nach Griechenland kam, beweist lediglich, dass das rechtswidrige Verhalten von Itochu möglicherweise nicht von Erfolg gekrönt war, nicht aber, dass das Unternehmen nicht an der Zuwiderhandlung beteiligt war.

- Aus den Dokumenten, auf die sich Itochu Corporation(521) bezieht, geht hervor, dass NOE eingriff um zu verhindern, dass Itochu Produkte von John Menzies plc erwarb. Das Schreiben vom 1. April 1996 deutet allerdings darauf hin, dass NOE Itochu Corporation einfach mit dem Argument davon überzeugte, keine Produkte von John Menzies plc zu beziehen, da es sonst Schwierigkeiten hätte, John Menzies plc davon zu überzeugen, Parallelausfuhren aus dem Vereinigten Königreich weiterhin einzuschränken. Demnach unterstützte Itochu Corporation durch den Nichtbezug von Erzeugnissen von John Menzies plc die Bemühungen von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc auf seine rechtswidrige Politik einzustellen.

- Die Tatsache, dass Itochu Corporation (und CD-Contact Data GmbH) selber exportierte, ist kein Beweis für die ausschließlich passive Beteiligung an der Zuwiderhandlung. Dem Umstand, dass sich ein Unternehmen, das sich nachweislich an geheimen Absprachen mit seinen Mitbewerbern über Preise beteiligt hat, nicht in der mit seinen Mitbewerbern vereinbarten Weise auf dem Markt verhalten hat, ist nicht notwendigerweise bei der Festsetzung des Geldbußebetrags als mildernder Umstand Rechnung zu tragen. Ein Unternehmen, dass trotz der Abstimmung mit anderen Parteien eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt, versucht möglicherweise nur, die Vereinbarung zu seinem Vorteil auszunutzen(522).

- Die Tatsache schließlich, dass Itochu Corporation über eine förmliche Vertriebsvereinbarung verfügte, die mit denen anderer selbständiger Vertriebshändler vergleichbar war, ist kein Beweis für seine passive Position oder eine im Vergleich zu den anderen selbständigen Vertriebshändlern verschiedene Situation, da der Umstand, dass eine Vereinbarung Vorschriften enthält, die auf die Einschränkung des Parallelhandels abzielen, keinen Hinweis auf die tatsächliche Haltung zur Erreichung dieses Ziels gibt.

(430) CD-Contact Data GmbH verweist auf die Tatsache, dass es die Produkte an im Ausland und in seinem Gebiet ansässige Unternehmen lieferte und dabei wusste, dass die Produkte exportiert würden. Das Unternehmen verweist auch auf die Kommissionsentscheidung(523), in der keine Geldbußen gegen Unternehmen verhängt werden, die von ihren Lieferanten wirtschaftlich abhängig, aber nicht aktiv an der Zuwiderhandlung beteiligt waren.

(431) Wie in Rn. 429 erklärt wurde, reichen Ausfuhren als solche nicht aus, um zu beweisen, dass das Unternehmen bei der Zuwiderhandlung eine passive Rolle spielte. Ein Unternehmen, dass trotz der Abstimmung mit anderen Parteien eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt, versucht möglicherweise nur, die Vereinbarung zu seinem Vorteil auszunutzen. Da CD-Contact Data GmbH spontan NOE über Parallelimporte in sein Gebiet informierte (Rn. 197), muss seine Beteiligung als aktiv betrachtet werden.

(432) Was John Menzies plc betrifft, so verhinderte das Unternehmen den Parallelhandel aus dem Vereinigten Königreich im Rahmen seiner Geschäftspolitik, die aktiv angewandt wurde, ohne dass sie von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH oder anderen selbständigen Vertriebshändlern ständig überwacht und veranlasst werden musste (Rn. 133). Dass von einem rein passiven Verhalten von John Menzies plc nicht die Rede sein kann beweist auch die Tatsache, dass das Unternehmen aus eigener Initiative seine Kontrollen durch Einführung eines Überwachungssystems zur Aufspürung von Parallelhändlern verstärkte (Rn. 149) und andere Teilnehmer um zusätzliche Auskünfte ersuchte, um Parallelausfuhren aus dem Vereinigten Königreich leichter unterbinden zu können (Rn. 144, 145, 146, 147).

(433) Daher gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass es nicht gerechtfertigt ist, irgendeine andere Geldbuße als die von Concentra - Produtos para crianças S.A. wegen passiver Beteiligung herabzusetzen.

Nichtdurchsetzung der strittigen Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen

(434) Concentra - Produtos para criancças S.A., Linea GIG. S.p.A., Itochu Corporation und CD-Contact Data GmbH behaupten, dass sie die zuwiderhandelnden Praktiken nicht umgesetzt haben. Linea GIG. S.p.A.(524) und Bergsala AB(525) behaupten außerdem, dass in der Mitteilung der Beschwerdepunkte keine direkten Maßnahmen gegen Dritte zur Verhinderung eines rechtmäßigen Parallelhandels infolge ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung festgestellt wurden.

(435) Es bestehen umfassende Beweise dafür, dass der Parallelhandel von an derselben Zuwiderhandlung beteiligten Parteien beschränkt wurde und hieran auch die vorerwähnten Unternehmen beteiligt waren. Die betreffenden Parteien können also nicht behaupten, dass die Zuwiderhandlung, an der sie beteiligt waren, praktisch nicht stattgefunden hat. Dass keine Maßnahmen gegen Dritte zur Verhinderung des Parallelhandels unmittelbar infolge des Verhaltens einer bestimmten Partei ergriffen wurden, ändert nichts an dieser abschließenden Feststellung.

(436) Linea GIG. S.p.A.(526) und Itochu Corporation(527) behaupten außerdem, dass in ihren Gebieten weiterhin Parallelhandel stattfand. Allein die Tatsache aber, dass die betreffenden Parteien bei der Verwirklichung des aufgrund der Zuwiderhandlung verfolgten Ziels nicht unbedingt erfolgreich waren, ist kein Beweis dafür, dass die Vereinbarung nicht durchgeführt wurde.

(437) Daher gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass es nicht gerechtfertigt ist, die Geldbußen aufgrund dieses mildernden Umstandes herabzusetzen.

Sofortige Abstellung der Zuwiderhandlung nach Einschreiten der Kommission

(438) Vor dem Eingeständnis von John Menzies plc vom 1. Dezember 1997 hatte die Kommission das Unternehmen bereits in ihrem Auskunftsverlangen vom 7. März 1997 zu seinen Vertriebspraktiken und zur möglichen Behinderung des Parallelhandels befragt (Rn. 96-98). John Menzies hat, wie in Rn. 412 ff. ausgeführt wurde, die Zuwiderhandlung bei Einschreiten der Kommission nicht abgestellt. Daher besteht kein Grund, die Geldbuße im Fall von John Menzies plc herabzusetzen.

(439) Nach Auffassung von Linea GIG. S.p.A. sollte die Tatsache, dass die Zuwiderhandlung während des Kommissionsverfahrens abgestellt wurde, als mildernder Umstand gewertet werden(528). Linea GIG S.p.A geht davon aus, dass dieser Umstand umso zutreffender ist, als das es alle unzulässigen Handlungen vor dem Tätigwerden der Kommission abgestellt hat. Um in den Genuss mildernder Umstände zu gelangen, muss das Unternehmen jedoch einen direkten Zusammenhang zwischen seiner freiwilligen Einstellung des Verstoßes und dem Tätigwerden der Kommission nachweisen. Da Linea diesen Nachweis nicht erbringen konnte, besteht also kein Grund, die Geldbuße gegen dieses Unternehmen herabzusetzen.

Vergütung Dritter durch Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(440) Im Anschluss an seine Entscheidung, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, bot Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH auf Veranlassung der Kommission Dritten, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als finanzielle Opfer der Handlungen von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ermittelt worden waren, einen umfangreichen finanziellen Ausgleich an. Derartige Angebote wurden an [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]*, [...]* und [...]*(529) gemacht (Rn. 123, 131, 132, 136-138, 147-150, 157, 165, 209). Die Angebote wurden von allen Unternehmen mit Ausnahme von [...]* und [...]* akzeptiert(530).

(441) In Anbetracht dieser Tatsache sollte Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eine Ermäßigung von 300000 EUR eingeräumt werden.

Handeln unter Druck

(442) John Menzies plc(531) hat geltend gemacht, dass die Kommission die Tatsache, dass das Unternehmen gezwungenermaßen an der Zuwiderhandlung mitwirkte, weil es sonst Schaden erlitten hätte, als mildernden Umstand berücksichtigen sollte.

(443) Auch wenn Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH wirklichen Druck ausüben musste, um zu gewährleisten, dass das Verhalten von John Menzies plc der Zuwiderhandlung entsprach (Rn. 119-126), und auch wenn John Menzies plc bei Nichtbefolgung der Politik von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH zur Einschränkung des Parallelhandels seinem Geschäft höchstwahrscheinlich ernsthaft geschadet hätte (Rn. 120), hätte sich das Unternehmen - statt die Zuwiderhandlung zu begehen - mit einer Beschwerde wegen des Verhaltens von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH an die Kommission wenden sollen. Deswegen kann die Geldbuße aus diesem Grunde nicht herabgesetzt werden.

(444) Die Behauptung von Linea GIG. S.p.A. und Itochu Corporation, dass sie die förmliche Vertriebsvereinbarung von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, mit der die Parallelausfuhren eingeschränkt wurden, auf der Basis "Alles oder Nichts" akzeptieren mussten, ist ebenfalls kein Grund für geringere Geldbußen. Die Tatsache, dass die Bedingungen nicht ausgehandelt werden konnten, besagt nicht, dass sie diese nicht freiwillig akzeptiert und die Zuwiderhandlungen nicht begangen haben. Deswegen kann eine Reduzierung der Geldbuße nicht gewährt werden.

(445) Nortec A.E. behauptet, dass es keine andere Wahl hatte, als gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag zu verstoßen, um sein Überleben zu sichern. Die Paralleleinfuhren aus dem Vereinigten Königreich nach Griechenland, bei denen der Unterschied zwischen dem hohen Kaufpreis von Nortec S.A. für Lieferungen von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und dem Preis, den Parallelimporteure für Lieferungen im Vereinigten Königreich erhalten konnten, ausgenutzt wurde, seien für das Unternehmen eine ernsthafte Bedrohung gewesen.

(446) Nach Angaben von Nortec A.E. verschlimmerte sich seine Situation noch weiter durch das Verhalten von [...]*, Alleinvertriebshändler von Sony Playstation und kompatiblen Spielen in Griechenland sowie wichtigster griechischer Parallelhändler mit Nintendo-Produkten. Da es Nortec A.E. aufgrund seiner Vereinbarung mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH untersagt war, konkurrierende Erzeugnisse zu vertreiben, was [...]* offensichtlich durfte, war Nortec A.E. benachteiligt. Als Beweis für das vermeintliche unfaire und rechtswidrige Verhalten von [...]* unterbreitete Nortec A.E. die Kopien zweier einstweiliger Verfügungen, in denen sich das erstinstanzliche Athener Gericht gegen [...]* und zugunsten von Nortec A. E. aussprach.

(447) Die Kommission vertritt die Auffassung, dass Nortec S.A. entweder darauf hätte bestehen können, dass Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH seine Preise für die Produkte herabsetzt oder seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Vertriebsvereinbarung lockert. Das Unternehmen hat stattdessen aber beschlossen, an der Zuwiderhandlung mitzuwirken. Deswegen ist eine Reduzierung der Geldbuße im Fall von Nortec S.A. nicht möglich.

Finanzieller Nutzen aus der Zuwiderhandlung

(448) Itochu Corporation(532), John Menzies plc(533) und CD-Contact Data GmbH(534) haben vorgebracht, dass sie möglicherweise nicht in demselben Umfange wie andere Teilnehmer oder sogar überhaupt nicht von der Zuwiderhandlung finanziell profitiert haben. Nach Auffassung der Kommission stellt die Tatsache, dass eine Zuwiderhandlung ohne finanziellen Nutzen geblieben ist oder den an der Zuwiderhandlung Beteiligten wirtschaftlich geschadet hat, grundsätzlich keinen mildernden Umstand dar. Im Gegensatz zur Behauptung von CD-Contact Data GmbH steht die Entscheidung der Kommission 1994/985/EG in der Sache Far Eastern Freight Conference(535) dieser abschließenden Feststellung nicht entgegen.

(449) Daher besteht kein Grund, die Geldbußen herabzusetzen.

Die Konformitätsprogramme von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und John Menzies plc

(450) Nachdem Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH und John Menzies plc beschlossen hatten, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, haben sie Konformitätsprogramme aufgestellt, um zu gewährleisten, dass ihre Geschäftstätigkeit rechtskonform ist.

(451) Die Kommission begrüßt zwar alle Maßnahmen, die Unternehmen ergreifen, um ihre Angestellten auf bestehende Wettbewerbsvorschriften aufmerksam zu machen. Doch können diese Initiativen die Kommission nicht von ihrer Pflicht entbinden, die sehr schwere Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln zu ahnden.

Nicht-Anwendung der Kronzeugenregelung

(452) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH(536), John Menzies plc(537), Linea GIG. S.p.A.(538), Bergsala A.B.(539) und CD-Contact Data GmbH(540) beantragten die Anwendung der Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder geringere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen(541) (Kronzeugenregelung).

(453) Der erste Absatz der Kronzeugenregelung gilt für "geheime Absprachen" zwischen Wettbewerbern zur Festsetzung von Preisen, Produktions- oder Absatzquoten, zur Aufteilung von Märkten und zur Einschränkung von Ein- oder Ausfuhren. Die Anwendung beschränkt sich demnach auf eine Teilkategorie von Vereinbarungen, die in den Anwendungsbereich des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, nämlich auf geheime, horizontale Vereinbarungen (wie es "Kartelle sind"). Da der Verstoß auf vertikale Vereinbarungen zurückzuführen ist, können die Parteien nicht in den Genuss der Kronzeugenregelung gelangen.

Tatsächliche Mitarbeit der Unternehmen während des Verfahrens außerhalb des Anwendungsbereichs der Kronzeugenregelung

(454) Die tatsächliche Mitarbeit der Unternehmen im Laufe des Kommissionsverfahrens kann außerhalb des Anwendungsbereichs der Kronzeugenregelung als mildernder Umstand berücksichtigt werden. Einige an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen haben tatsächlich und wirkungsvoll mit der Kommission zusammengearbeitet.

John Menzies plc

(455) John Menzies plc brachte seine Vorlage am 13. Januar 1998 spontan ein.

(456) Die Vorlage von John Menzies plc vom 13. Januar 1998 enthielt ein Schreiben von NOE an John Menzies plc vom 4. April 1996 und die Antwort von John Menzies plc an NOE vom 11. April 1996, worauf in den Rn. 127-131 verwiesen wird. Hiermit wurde ein bedeutender Beitrag zu der Feststellung geleistet, dass John Menzies plc mit Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH umfassend zusammengearbeitet hat, um die Kontrolle der Parallelausfuhren aus dem Gebiet von John Menzies plc zu verschärfen. Außerdem enthielt dieselbe Vorlage Informationen über Annäherungsversuche an John Menzies plc wegen passiver Exportverkäufe. Nach Auffassung der Kommission ging die Vorlage von John Menzies plc vom 13. Januar 1998 über das hinaus, wozu das Unternehmen in Beantwortung früherer Auskunftsverlagen verpflichtet war, und kann daher als effektive Mitarbeit im Laufe des Kommissionsverfahrens angesehen werden.

(457) Aus diesem Grund kann der Grundbetrag der Geldbuße von John Menzies plc wegen seiner tatsächlichen Mitarbeit um 40 % herabgesetzt werden.

Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(458) Im Anschluss an das Eingeständnis von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH vom 23. Dezember 1997 (Rn. 94) hat das Unternehmen der Kommission von sich aus, nach John Menzies plc, in Vorlagen, die am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 eingegangen sind, zahlreiche Dokumente übermittelt(542).

(459) Diese Unterlagen haben dazu beigetragen, die Existenz der Zuwiderhandlung nachzuweisen, und der Kommission geholfen, den Sachverhalt, so wie sie diesen aufgrund eigener Untersuchungen und der von John Menzies plc stammenden Dokumente kannte, weiter aufzuklären. Die Dokumente waren auch hilfreich, um die Beteiligung verschiedener Parteien und die räumliche Tragweite der Zuwiderhandlung festzustellen. Die Kommission ist der Ansicht, dass diese Unterlagen über Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbHs Verpflichtung, auf frühere formelle Informationsverlangen zu antworten, hinausgingen und daher als effektive Zusammenarbeit mit der Untersuchung der Kommission angesehen werden können.

(460) Daher rechtfertigt die effektive Mitarbeit von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH eine Herabsetzung des Grundbetrags der Geldbuße um 25 %.

(461) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat die Kommission gebeten, dass die positive Berücksichtigung seiner freiwilligen Zusammenarbeit auch seinen selbständigen Vertriebshändlern zugute kommen solle. Dies erklärt sich aus seiner Rolle als Anstifter und Führer und seinem Wunsch, gegenüber seinen Vertriebshändlern keinen Nutzen daraus ziehen zu wollen, sich an die Kommission gewandt zu haben.

(462) Eine Herabsetzung der Geldbuße aus Gründen der Zusammenarbeit während des Verwaltungsverfahrens ist nur gerechtfertigt, wenn das Verhalten des betreffenden Unternehmens die Kommission in die Lage versetzt hat, die Existenz einer Zuwiderhandlung leichter festzustellen und gegebenenfalls abzustellen(543). Daher kann die Kommission dem Antrag von Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH nicht stattgeben. Im Übrigen hält Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH nichts davon ab, seinen selbständigen Vertriebshändlern im Anschluss an die vorliegende Entscheidung einen Ausgleich zu zahlen.

(463) Abgesehen von John Menzies plc und Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH hat keine andere Partei in dieser Sache zusätzliche Beweismittel vorgelegt.

(464) Die Grundbeträge der Geldbußen der einzelnen Unternehmen sollten damit um folgende Prozentsätze herabgesetzt werden:

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 25 % plus zusätzliche 300000 EUR,

- John Menzies plc: 40 %,

- Concentra - Produtos para crianças S.A.: 50 %,

- Linea GIG. S.p.A.: 0 %,

- Nortec A.E.: 0 %,

- Bergsala AB: 0%,

- Itochu Corporation: 0 %,

- CD-Contact Data GmbH: 0 %.

2.4.2.5. Zahlungsfähigkeit

(465) Itochu Corporation hat vorgebracht, dass die Kommission der Tatsache Rechnung tragen sollte, dass Itochu Hellas E.P.E. solange, wie es Vertriebshändler der Produkte war, mit Ausnahme des Zeitraums 1995-1996, Verluste gemacht hat.

(466) Die Anerkennung der defizitären Finanzlage eines Unternehmens bei der Bestimmung der Geldbußen darauf hinauslaufen würde, den am wenigsten den Marktbedingungen angepassten Unternehmen einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu verschaffen(544). Im Übrigen hat Itochu Corporation nicht im Geringsten nachgewiesen, dass seine Finanzlage durch diese Verluste von Itochu Hellas E.P.E. beeinträchtigt wurde.

(467) Linea GIG. S.p.A. bringt vor, dass das Unternehmen am 8. Januar 1999 in Liquidation ging und Gläubigerschutz beantragte(545) und seinen Gläubigern sämtliche Vermögenswerte des Unternehmens anbot. Dieser Antrag wurde genehmigt und anschließend am 17. November 1999 vom Gericht in Florenz ratifiziert. Wie die Kommission aber erklärte, würde die Anerkennung der defizitären Finanzlage eines Unternehmens bei der Bestimmung der Geldbußen darauf hinauslaufen, denjenigen Unternehmen, die den Marktbedingungen am wenigsten angepasst sind, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu verschaffen.

(468) Bergsala AB schlussfolgert aus der Entscheidung 85/206/EWG der Kommission(546), dass die Kommission keine Geldbußen festsetzen kann, wenn besondere Umstände vorliegen. Bergsala A.B. behauptete, dass seine finanzielle Lage zum Zeitpunkt seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte als ein solcher besonderer Umstand angesehen werden kann, der es rechtfertigen würde, keine oder nur eine symbolische Geldbuße festzusetzen.

(469) Die Kommission ist der Ansicht, dass nur ausnahmsweise Strafen angepasst werden können, um der tatsächlichen Unmöglichkeit zur Zahlung in einem besonderen sozialen Umfeld Rechnung zu tragen.

(470) [...]*(547)(548).

(471) Bergsala AB hat dennoch weiterhin behauptet, dass hohe Geldbußen die Existenz des Unternehmens wegen seiner finanziellen Lage gefährden könnten(549).

(472) Die Kommission forderte im September 2002 detaillierte Informationen über die Finanzlage des Unternehmens an, um das vorgebrachte Argument zu untersuchen. Nach Prüfung der Antwort des Unternehmens gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, dass eine Berichtigung der Geldbuße im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt ist.

(473) Bergsala AB hat folglich seine Zahlungsunfähigkeit in einem besonderen sozialen Kontext nicht nachgewiesen.

(474) Eine Herabsetzung der Geldbußen im Falle von Bergsala AB, Itochu Corporation und Linea GIG. S.p.A. ist demnach nicht gerechtfertigt.

2.4.2.6. Höhe der im vorliegenden Verfahren verhängten Geldbußen

(475) Der endgültige Betrag der Geldbußen beläuft sich also für die einzelnen Unternehmen auf:

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 149,128 Mio. EUR,

- John Menzies plc: 8,64 Mio. EUR,

- Concentra - Produtos para crianças, S.A.: 0,825 Mio. EUR,

- Linea GIG. S.p.A.: 1,5 Mio. EUR,

- Nortec A.E.: 1 Mio. EUR,

- Bergsala AB: 1,25 Mio. EUR,

- Itochu Corporation: 4,5 Mio. EUR,

- CD-Contact Data GmbH: 1 Mio. EUR -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die nachstehenden Unternehmen haben gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie in den erwähnten Zeiträumen an einer Reihe von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen auf den Märkten für Spielkonsolen und für mit Nintendo-Konsolen kompatiblen Spielkassetten beteiligt waren, wodurch die Parallelausfuhren von Nintendo-Spielkonsolen und -Spielkassetten eingeschränkt werden sollten und tatsächlich eingeschränkt wurden.

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, von Januar 1991 bis Ende Dezember 1997,

- John Menzies plc, vom 4. August 1995 bis Ende Dezember 1997,

- Concentra - Produtos para crianças S.A., vom 14. Mai 1991 bis Ende Dezember 1997,

- Linea GIG S.p.A, vom 1. Oktober 1992 bis Ende Dezember 1997,

- Nortec A.E., vom 23. Oktober 1997 bis Ende Dezember 1997,

- Bergsala AB, vom 15. Mai 1995 bis Ende Dezember 1997,

- Itochu Corporation, vom 16. Dezember 1991 bis 28. Februar 1997,

- CD-Contact Data GmbH, vom 28. Oktober 1997 bis Ende Dezember 1997.

Artikel 2

(1) Die in Artikel 1 genannten Unternehmen haben die in Artikel 1 festgestellte Zuwiderhandlung unverzüglich abzustellen, falls dies noch nicht erfolgt ist.

Sie unterlassen alle Handlungen oder Verhaltensweisen auf den Märkten für Spielkonsolen und für mit Nintendo-Konsolen kompatiblen Spielkassetten, die den gleichen Zweck verfolgen oder die gleiche Wirkung haben wie die Zuwiderhandlung.

(2) Concentra - Produtos para crianças S.A. und Nortec A.E. unterrichten innerhalb von drei Monaten ab der Zustellung dieser Entscheidung alle ihre Abnehmer schriftlich über deren Recht zur Parallelausfuhr und -einfuhr von Nintendo-Erzeugnissen und zum Kauf und Wiederverkauf parallel gehandelter Nintendo-Produkte.

Artikel 3

Gegen die in Artikel 1 genannten Unternehmen werden wegen der darin festgestellten Zuwiderhandlung folgende Geldbußen festgesetzt:

- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, die als Gesamtschuldner haften, eine Geldbuße von 149,128 Mio. EUR,

- John Menzies plc eine Geldbuße von 8,64 Mio. EUR,

- Concentra - Produtos para crianças eine Geldbuße von 0,825 Mio. EUR,

- Linea GIG S.p.A. eine Geldbuße von 1,5 Mio. EUR,

- Nortec A.E. eine Geldbuße von 1 Mio. EUR,

- Bergsala AB eine Geldbuße von 1,25 Mio. EUR,

- Itochu Corporation eine Geldbuße von 4,5 Mio. EUR,

- CD-Contact Data GmbH eine Geldbuße von 1 Mio. EUR.

Artikel 4

Die Geldbußen sind innerhalb von drei Monaten ab der Zustellung dieser Entscheidung auf das Bankkonto Nr.: 642-0029000-95 (IBAN-Code: BE76 6420 0290 0095; SWIFT-Code: BBVABEBB) der Europäischen Kommission bei der Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Avenue des Arts, 43, B-1040 Brüssel, zu zahlen.

Nach Ablauf dieser Frist werden automatisch Zinsen zu dem Satz fällig, der von der Europäischen Zentralbank für ihre wichtigsten Hauptrefinanzierungsgeschäfte am ersten Arbeitstag des Monats angewandt wird, in dem diese Entscheidung erlassen worden ist, zzgl. 3,5 Prozentpunkten also 6,78 %.

Artikel 5

Die Entscheidung ist gerichtet an:

- Nintendo Corporation Ltd, 60, Kamitakamatsu-cho,

Higashiyama-Ku,

Kyoto 605, Japan;

- Nintendo of Europe GmbH, Nintendo Center, D - 63760 Großostheim;

- John Menzies plc, 108 Princes Street, Edinburgh EH2 3AA, Vereinigtes Königreich;

- Concentra - Produtos para crianças S.A., Rua Prof. Henrique Barros 9, P - 2685-339 Prior Velho;

- Linea GIG S.p.A, Via Volturno, 3/12, I - 50019 Osmannoro, Sesto Fiorentino, Firenze;

- Nortec A.E., 8, Alexandroupoleos str., GR - 44 51 Metamorfosi, Athen;

- Bergsala AB, Marios Gata 21, S - 434 37 Kungsbacka;

- Itochu Corporation, 5-1, Kita-Aoyama, 2-chome,

Minato-ku,

Tokyo 107-8077, Japan;

- CD-Contact Data GmbH, Brunnfeld 2-6, D - 93133 Burglengenfeld.

Diese Entscheidung ist ein vollstreckbarer Titel nach Artikel 256 EG-Vertrag.

Brüssel, den 30. Oktober 2002

Für die Kommission

Mario Monti

Mitglied der Kommission

(1) ABl. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62.

(2) ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 1.

(3) ABl. L 354 vom 30.12.1998. S. 18.

(4) ABl. C 241 vom 8.10.2003.

(5) Siehe Spalte 1 (b) auf S. 132-136 der Akten der Kommission.

(6) S. 415.

(7) S. 2667.

(8) S. 2216.

(9) S. 136.

(10) S. 132.

(11) S. 426, 313 und 279A.

(12) S. 244, Schreiben von Concentra vom 17. September 2002.

(13) S. 200.

(14) Siehe Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(15) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 10. Siehe auch Itochus Vorlage vom 26. November 2001.

(16) S. 2595, 1622-1624.

(17) S. 138-153. CD-Contact GmbH ist eine 100%ige Tochter der Contact Vermögensverwaltung GmbH. Dieses Unternehmen und Contact Belgium N.V. hatten die gleichen Eigentümer und den gleichen Vorstand. Contact Data Belgium wurde von der CD-Contact Data GmbH am 27. März 1997 gegründet. (S. 2531-2535 und 2618). Dass Contact Data Belgium B.V. eine 100%ige Tochter der CD-Contact Data GmbH war, ist der Vorlage von Contact vom 19. November 2001 zu entnehmen.

(18) Vorlage von Contact vom 19. November 2001.

(19) Der Handel mit Secondhand-Produkten wird ignoriert. Die Erzeugnisse (insbesondere Spielkassetten) haben einen sehr kurzen Lebenszyklus, so dass sie schnell für den Verbraucher nicht mehr attraktiv sind (siehe Rn. 76). Eine im Vereinigten Königreich durchgeführte Verbraucherumfrage hat tatsächlich ergeben, dass sehr wenige Verbraucher Secondhand-Spiele gekauft hatten (Bericht der britischen Kartellbehörde (MMC), S. 196 (S. 2591)). Da Secondhand-Erzeugnisse im Vergleich zu neuen Erzeugnissen mengenmäßig unbedeutend sind, wird der Marktanteil der von den Parteien verkauften neuen Nintendo-Produkte durch die Präsenz von Secondhand-Erzeugnissen nicht wesentlich beeinflusst. Diese Feststellung ist von keiner einzigen Partei bestritten worden.

(20) Siehe THE-Geschäftsplan 1997/1998 (S. 542). Siehe auch Herr Cean, Begründer der Spielentwicklungsgesellschaft Titus Interactive in "La Tribune" vom 9. April 1998 (S. 4, IV/35.7.706, S. 116).

(21) Aus dem THE-Geschäftsplan 1997/1998 (S. 541 und 542). Was Nintendos Präsident betrifft, siehe Nintendo-Jahresbericht 1995 (S. 2341).

(22) Siehe THE-Geschäftsplan 1997/1998 (S. 541). Siehe auch Financial Times vom 2. Dezember 1998 (IV/35.706, S. 115 und 116), wo ein Sprecher von GT Interactive (einem Spielverleger) zitiert wird.

(23) Siehe THE-Geschäftsplan 1997/1998 (S. 541).

(24) Von Sega durchgeführte Verbraucherumfrage, die im MMC-Bericht auf S. 58 erwähnt wird (S. 2591).

(25) Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9.12.1997, S. 5, Rn. 23.

(26) Was von THE auf S. 542, wo es heißt: "Die Position der Konsolen ist durch die Wahl der Spieler gesichert", bestätigt wird.

(27) S. 573.

(28) Siehe z. B. Screen Digest, Juli 1998, S. 159 (S. 2577).

(29) Nintendo-Jahresbericht 1999.

(30) Das schließt nicht aus, dass das gleiche Spiel für unterschiedliche Konsolen erhältlich ist. Allerdings muss es dann auf unterschiedlichen Datenträgern verkauft werden, die jeweils mit einer bestimmten Spielkonsole, jedoch mit keiner anderen kompatibel sind.

(31) Spielkassetten, die für den Einsatz auf einer Spielkonsole einer bestimmten Generation ausgelegt sind, lassen sich manchmal auf einer anderen Spielkonsole der gleichen Marke abspielen, wenn ein geeigneter Adapter verwendet wird. Ein Beispiel für einen solchen Adapter ist der "Super GameBoy", der den Einsatz von GameBoy-Kassetten auf einer SNES-Konsole gestattet (Jahresbericht Nintendo 1995, S. 15) (S. 2341). Derartige Adapter gibt es jedoch nicht für Konsolen unterschiedlicher Marken und in den meisten Fällen nicht einmal für Konsolen der gleichen Marke.

(32) Siehe Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.1 bis 2.3.

(33) Insbesondere Spielkassetten für die speziellen Spielkonsolen, die es verkauft hätte, hätte es die Konsolenpreise nicht heraufgesetzt.

(34) Anlage A zur Antwort von Nintendo auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 5.

(35) "When a customer has bought the hardware - for whatever reason - he will buy [...] the software anyhow" [Sprache des Originals] (S. 1527 und 1528).

(36) S. 566. Siehe auch Frankfurter Zeitung vom 2. Februar 1999, auf der Grundlage eines Interviews mit [...]* von NOE, in dem der relative Erfolg der Sony Playstation in erster Linie der Anzahl der für diese Konsole erhältlichen Spiele zugeschrieben wird (S. 2590).

(37) Vertrauliche Informationen wurden gestrichen; die betreffenden Textstellen sind in eckige Klammern gesetzt und mit einem Sternchen gekennzeichnet.

(38) Die Preiselastizität der Nachfrage ist ein Maß für die Reaktionsfähigkeit der Nachfrage auf ein Produkt, dessen Preis sich verändert. Je kleiner die Preiselastizität, desto kleiner die Veränderung der Verbrauchernachfrage als Reaktion auf eine Preisveränderung bei dem betreffenden Produkt und umgekehrt. Bei weniger als 1 ist die Reaktionsfähigkeit der Verbrauchernachfrage so gering, dass ein Anbieter, der seine Preise heraufsetzt, seine Nettoeinnahmen immer noch erhöht, weil rückläufige Einnahmen infolge rückläufiger Stückverkäufe durch höhere Einnahmen infolge höherer Preise für die übrigen Stückverkäufe aufgewogen werden.

Dass die Preiselastizität kleiner als 1 ist, kann S. 1527 und 1558 entnommen werden. NOE schätzt dort, dass eine Preissteigerung für eine N64-Konsole von [...]* wenn überhaupt [...]*. Hierdurch würde sich - ebenfalls laut NOE - die Bruttogewinnspanne von NF erheblich verbessern. Wenn Verbraucher beim Kauf einer Konsole hinsichtlich des Preises nicht empfindlich sind, so werden sie mindestens genauso wenig empfindlich auf den Preis komplementärer Erzeugnisse reagieren, die sie möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt kaufen.

Dass die Preiselastizität bei Spielkassetten kleiner als 1 ist, kann S. 1527 entnommen werden. Demnach erhöht sich die Bruttogewinnspanne von NF bei steigenden Preisen für N64-Spielkassetten, was ein Beweis dafür ist, dass die Nachfrage nach Spielkassetten unelastisch ist.

(39) Nintendo-Jahresbericht 1997, S. 2249.

(40) Siehe Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.1 bis 2.3 und Anlage A.

(41) Nintendos Vorlage vom 1. September 1998, S. 24 (S. 2329).

(42) Siehe Faxe von Nortec an NOE (S. 1559), Bergsala an NOE (S. 1574) und Linea an NOE (S. 1579 und 1580). Diesem Schriftwechsel ist zu entnehmen, dass aus dem Vereinigten Königreich eingeführte NOE-Konsolen, wenn überhaupt, nicht mehr benötigen als ein anderes SCART-Kabel, einen anderen Stecker und eine einfache Bedienungsanleitung in der Landessprache. Dies ist im Vergleich zum Wert der Konsole absolut nicht kostenaufwändig. Ebenso wenig bestehen technische Hemmnisse für Einfuhren in das Vereinigte Königreich (S. 775).

(43) "Tribunal de Commerce", Brüssel, Urteil vom 27. September 1995 in der Rechtssache Nintendo Belgium - Horelec betreffend parallelimportierte Spiele aus dem Vereinigten Königreich. Aus diesem Urteil geht hervor, dass die technischen Modifikationen, um für Großbritannien bestimmte Konsolen auf die belgischen TV-Normen umzurüsten, sowohl durchführbar als auch legal sind. Ausgehend vom Datum kann sich dieses Urteil nur auf NES- und/oder SNES-Konsolen bezogen haben. Die belgische (PAL-) TV-Norm wird in allen anderen EWR-Ländern außer Frankreich benutzt (S. 2220-2228).

(44) Nintendos Vorlage vom 5. Oktober 1998 (S. 2493).

(45) S. 1229, 1556 und 1575.

(46) S. 1255.

(47) "Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe after max. terms" [Sprache des Originals] (S. 1010).

(48) Laut einer von der MMC in Auftrag gegebenen Preiserhebung (siehe S. 216, 217 des Berichts (S. 2591)) im Vereinigten Königreich, Deutschland und Frankreich waren die untersuchten Hardware-Pakete und Software-Titel überall in den Einzelhandelsketten aller untersuchten Länder erhältlich und generell auf Lager. Gelegentlich gestatten die Dokumente in den Akten einen Vergleich zwischen den in verschiedenen Ländern erhältlichen Produkten (siehe beispielsweise S. 1272, 1306-1307, 1327-1333). Solche Vergleiche zeigen, dass alle Konsolen und zumindest die meisten Spielkassetten über den lokalen offiziellen Vertriebshändler sowie über Parallelhändler zu beziehen sind, was darauf schließen lässt, dass in den einzelnen EWR-Ländern ein sehr ähnliches Warenangebot besteht.

(49) S. 1010, 1229.

(50) Siehe Tabellen 2,3 und 4 nach den Rn. 70, 71 und 72.

(51) S. 1120 und 1126. Siehe wieder Faxe von Nortec an NOE (S. 1559), von Bergsala an NOE (S. 1574) sowie von Linea an NOE (S. 1579 und 1580) bezüglich des begrenzten Aufwandes und der geringfügigen Kosten für die Anpassung der Produkte an die lokalen Marktbedingungen.

(52) Zum Beispiel boten Parallelhändler offensichtlich als Service an, die parallelgehandelten Produkte auf die lokalen Verkaufsbedingungen abzustimmen, z. B. durch die Bereitstellung der notwendigen Scart-Kabel und Adapterstecker bei stationären Konsolen.

(53) Omegas Beschwerde ergab sich aus diesbezüglichen Klagen von Nintendo gegen Omega (S. 3). NF drohte allen seinen Kunden, dass es gerichtliche Schritte gegen jeden Händler einleiten werde, der illegal ohne Zustimmung von Nintendo Parallelimporte der Produkte, das heißt von außerhalb des EWR, durchführte. NF handelte auf ausdrückliche Anweisung von NCL (S. 1221 und 1222). Auch NB ging vor Gericht, um Horelec an Importen aus den USA zu hindern (S. 1303).

(54) Concentras Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 20-24.

(55) Gesetz 24/96 vom 31. Juli 1996, Gesetzesdekret Nr. 238/86 vom 19. August 1986 (novelliert durch Gesetzesdekret Nr. 42/88 vom 6. Februar 1988).

(56) Rn. 25 und Fußnote 17 der Mitteilung der Beschwerdepunkte, auf der Grundlage von auf S. 1559, 1574, 1579, 1580 und 2220-2228 dargestellten Fakten. S. 1559 betrifft die Situation in Griechenland, die in punkto Marktgröße und geografische Lage der Portugals vergleichbar ist.

(57) S. 1427-1428 und 1441-1442.

(58) Die Kommission bat Nintendo, EWR-Umsatzzahlen für spezielle Spielkonsolen für Nintendo sowie für Sony und Sega und für andere Anbieter dieser Erzeugnisse zu übermitteln. Nintendo hat für andere Anbieter überhaupt keine Zahlen vorgelegt und andere Anbieter nicht einmal erwähnt (S. 2250-2268). Siehe auch CTW, "A modern map of Europe" in der Vorlage von Nintendo vom 1. September 1998 (S. 2289).

(59) Nintendo-Jahresbericht 1997. Nintendo erwirtschaftet über 90 % seines Absatzes und seiner Einnahmen in demselben Geschäftszweig (siehe Jahresbericht 1997 auf S. 58) (S. 2249). Sein Gesamtumsatz ist daher mit dem Umsatz von Sega und Sony in den entsprechenden Geschäftszweigen vergleichbar.

(60) Siehe Auszug aus Sonys Website in der Vorlage von Nintendo vom 1. September 1998 (S. 2276).

(61) Siehe Agence France Presse vom 22. Mai 1998 (S. 2334).

(62) Laut Durlacher & Co., "A survey of the video und computer games industry", S. 36, entfielen 1994 4 % der weltweiten Konsolenverkäufe auf andere Firmen als Sega und Nintendo. (S. 2378).

(63) S. 1 und 24 des Nintendo-Jahresberichts 1995 sowie S. 8 des Nintendo-Jahresberichts 1996 (S. 2341 und 2248).

(64) CTW 22.9.1997, "Datamonitor's five year review" in Nintendos Vorlage vom 1.9.1998, S. 3 (S. 2253).

(65) Vorlage von Nintendo vom 1.9.1998, S. 16 (S. 2266).

(66) Vorlage von Nintendo vom 1.9.1998, S. 4 (S. 2254).

(67) "Mindestens", denn wenn der Umsatz von Sony und Sega auf Grundlage der Großhandelspreise berechnet und Segas Umsatz ausschließlich bei Konsolen in Betracht gezogen würde, wäre Nintendos Marktanteil automatisch höher.

(68) Siehe Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 19.

(69) S. 2449-2450.

(70) "The demise of the Game Gear leaves Game Boy dominating the portable market with a share of [...]*%" [Sprache des Originals] (S. 531).

(71) Siehe Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 19.

(72) Omega und Itochu vertrieben z. B. Spiele, die von Dritten entwickelt wurden (S. 2 und Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 20).

(73) S. 2249.

(74) S. 567.

(75) S. 532 wie auch 554, wo festgestellt wird, dass [...]* % des Umsatzes mit [...]* % der Titel erzielt werden.

(76) S. 575 und 576.

(77) Die Kommission hatte Nintendo aufgefordert, Zahlen vorzulegen, die dies ermöglichen würden (S. 2249), doch auch Nintendo war nicht imstande, diese Zahlen vorzulegen (S. 2260-2266).

(78) CTW 9.2.1998, S. 8 der Nintendo-Vorlage vom 1.9.1998 (S. 2258).

(79) Die Nenner, den Charttrack zur Berechnung der Prozentzahlen verwendet, berücksichtigt auch den Umsatz mit Spielen, die mit den speziellen Spielkonsolen von Sega und Sony kompatibel sind, die nicht zum relevanten Markt gehören.

(80) S. 2590.

(81) Die Berechnung dieser Zahlen erfolgt auf der Grundlage von Angaben der entsprechenden Jahre für spezielle 16-Bit-Konsolen laut Tabelle 2 der Nintendo-Vorlage vom 1.9.1998 (S. 6) sowie für Nintendos EWR-Umsatz bei Spielen für die SNES-Konsolen laut Tabelle 16 und 18 derselben Vorlage (S. 14 und 15) (S. 2256, 2264, 2265).

(82) IV/35.587, S. 305 und 321. Zu diesem Zeitpunkt hatte Sony noch nicht seine eigene Konsole auf den Markt gebracht, war jedoch als Herausgeber von Spielen tätig. Den Unterschieden bei den Quartalsmarktanteilen sollte keine allzu große Bedeutung beigemessen werden. Der Absatz von Spielkassetten ist ziemlich unbeständig und kann kurzfristig sehr stark schwanken, je nach dem, ob in einem bestimmten Quartal ein erfolgreiches Spiel auf den Markt gebracht wurde oder nicht (siehe auch Rn. 76). Auf längere Sicht betrachtet bleiben die Marktanteile jedoch relativ konstant.

(83) S. 881.

(84) CTW, "Record year right on track" in der Nintendo-Vorlage vom 1.9.1998 (S. 2296).

(85) Tabelle 18 in der Nintendo-Vorlage vom 1.9.1998 (S. 2265).

(86) Wiederum "mindestens", da die Verkaufszahlen von Nintendo in Großhandelspreisen ausgedrückt sind, der Nenner jedoch in Einzelhandelspreisen.

(87) Screen Digest, Juli 1998 (S. 2574A).

(88) IV/35.587, S. 305 und 321.

(89) Sache 35.587, Band X, S. 2737.

(90) Sache 35.587, Band X, S. 2747.

(91) Sache 35.587, Band XI, S. 2908.

(92) Sache 35.587, Band XI, S. 2926.

(93) Sache 35.706, S. 1-3.

(94) Sache 35.706, S. 12.

(95) Sache 35.706, S. 13-14.

(96) Sache 35.706, S. 20.

(97) Sache 35.706, S. 37.

(98) Sache 35.706, S. 95-109.

(99) S. 1-66.

(100) S. 88-90.

(101) S. 105-108.

(102) S. 116 und 118.

(103) S. 110-13.

(104) Siehe Rn. 14.

(105) S. 10-12.

(106) "Nintendo does not enforce its recommended retail price" [Sprache des Originals] (S. 639). Die Informationen in diesem Schreiben entsprachen ausdrücklichen Anweisungen von NOE (S. 656).

(107) S. 757.

(108) S. 758-759 und 760-764.

(109) "A serious issue in relation to parallel trade within the Community" [Sprache des Originals] (S. 1638-1641).

(110) S. 988, 1236 und 1668.

(111) Siehe Vorlage von Nintendo vom 9. August 2001 und seine Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Ziffer 4.4.

(112) S. 437.

(113) S. 446-447.

(114) S. 804.

(115) S. 807 ff.

(116) S. 956-987.

(117) S. 2679-2682 (Itochu), 2683-2686 (Concentra), 2690-2692 (Bergsala) 2687-2692 (Contact), 2700-2703 (Linea ) und 2725 A-D (Nortec).

(118) S. 426.

(119) S. 313 und 297A.

(120) NOE war die für den Vertrieb der Produkte in Deutschland zuständige Nintendo-Tochtergesellschaft. S. 1000, Punkt 4.A, woraus hervorgeht, dass das Hardware-Paket (GameBoy mit einem Spiel) deutschen Einzelhändlern von Parallelhändlern für [...]* angeboten wurde. Siehe auch S. 1023, wo NOE angab: "Das bedeutet einen Preisunterschied zwischen dem Handel im Vereinigten Königreich und dem günstigsten Angebot von NOE von [...]* %." Einige wichtige NOE-Kunden verkauften parallelimportierte GameBoy-Spiele für weniger als die Hälfte des Preises der von NOE bezogenen Spiele. Das Vorhandensein eines Preisgefälles wird auch dadurch bestätigt, dass laut Schreiben von THE an NOE vom 11.4.1996 (S. 975-979 und 1135-1147) die 1996 zwischen dem Vereinigten Königreich und dem EWR bestehenden Preisunterschiede bereits seit einiger Zeit bestanden.

(121) S. 1441-1443. Diese Tabelle wurde offenbar anhand der Antworten der Nintendo-Vertriebshändler erstellt. Siehe auch ein Schreiben von NOA an NUK vom 22.5.1995 (S. 1676).

(122) Schreiben vom 11.4.1995 (S. 1000-1008), vom 19.4.1995 (S. 1009-1019) sowie vom 4.5.1995 (S. 1022-1024).

(123) "Grey imports are becoming a real major problem [...] The following decisions are needed from your side: [...] B. There should be a strict instruction to all subsidiaries [...] - to clearly eliminate customers who are known or are likely to export products to other countries. [...] The UK [...]* is not giving that subject the necessary attention [...] we have to stop this grey export activities with all measurements possible immediately".

"[...] Dear [...]*, I would appreciate if you could give instructions [...] to all subsidiaries [...] with the target to stop any further grey exports and control bigger numbers immediately with all customers" [Sprache des Originals] (S. 1000-1002).

(124)

"I. Strict order to all subsidiaries to take all measurements to stop grey exports.

This means:

1. Do not supply customers and especially distributors who are not 100 % safe and clean.

2. Check out regular customer orders before shipment to make sure quantities are in line with costomers potential.

II. Right to subsidiaries to buy out grey imports and send back to supplying countries in Europe at purchasing price to be paid to importer/customer provided min. quantity exceeds 500 respectively 1,000 pieces.

III. Advance info between subsidiaries on:

- product lowest price and quantities available at reduced prices;

- new items planned for sale at reduced prices to regular customers.[...]*.

D. Price and availability co-ordination on Europe.

As per your [i.e. NOA's] suggestion/plan we should target [...].

II. Pricing:

1. Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe after max. terms [...].

2. Product in actual line we should try to narrow differences beyond 10 % at least to max. 15 % where unavoidable due to current commitments.

3. Price comparison to the made for all key products.[...].

All this however will only work, if one company/person carries the ball and co-ordinate"

[Sprache des Originals]. (S. 1009 bis 1012).

(125) "During our meetings with other European distributors, we learned that the grey market problem has increased significantly over this past year and made it almost impossible for our distributors and subsidiaries to sell their inventories in their respective markets" [Sprache des Originals] (S. 1676).

(126) "Determine whether Nintendo sell its products to [...]* or to a customer who does business with them" [Sprache des Originals] (S. 1676).

(127) S. 297A.

(128) Bis zum 1.1.1998 hatte THE drei aufeinanderfolgende Verträge mit Nintendo, von denen einer vom 4.8.1996 bis zum 31.12.1996, einer vom 1.1.1996 bis zum 31.12.1996 und einer vom 1.1.1997 bis zum 31.12.1998 galt.

(129) Klausel 3.2. (S. 299 und 454): Nintendo "ernennt Vertriebshändler zu seinen ausschließlichen, selbständigen Vertriebshändlern, die Vertragserzeugnisse an autorisierte Händler im Vertragsgebiet verkaufen dürfen" und Klausel 2.2 (S. 298b und 453): "Autorisierte Händler sind diejenigen, die auf den Einzelhandelsverkauf der Produkte an Verbraucher spezialisiert sind, Fachkunde besitzen und über für den Verkauf der Vertragserzeugnisse geeignete Einrichtungen verfügen sowie Personal beschäftigen, das sich mit den Produkten auskennt". Beide Klauseln zusammen bedeuten, dass nur Verkäufe an Einzelhändler zulässig sind. Klausel 4.3. (S. 299a und 456) lässt ebenfalls darauf schließen: "Vertriebshändler verkaufen Vertragserzeugnisse im Großhandel an fachkundige Einzelhändler, die über die für den Verkauf der Produkte geeigneten Einrichtungen verfügen und Personal beschäftigen, das sich mit den Produkten auskennt". Siehe auch S. 814.

(130) "1. THE Games are only prepared to sell products to companies who will directly market the product to the end-consumer (i.e. retailers, mail order companies and catalogue stores) [...]; 2. THE Games will refer any approach from a retailer outside of the UK and Ireland initially to the local distributor, but will not refuse to supply if the retailer makes further requests. The practise of UK product being sold to a retailer in a territory outside the UK and Ireland is not a desirable practise [...]; 3. THE Games will not sell product to other wholesalers or sub distributors. If we [THE] were to supply Nintendo product to wholesalers they would by definition, either sell these to UK retailers or to retailers from outside our territory [...]" (S. 861-863).

(131) Siehe Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 8, sowie die Erklärung zur Geschäftspolitik (S. 861-863).

(132) S. 864, bestätigt von John Menzies in seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.2.

(133) "THE Games has been appointed the exclusive distributor of Nintendo first party product in the UK to 'Authorised Dealers' (i.e. qualifying Retailers). The terms of this appointment preclude us from supplying other intermediate distributors. Therefore, although we are more than happy to supply [...]* with Nintendo product on behalf of [...]* retail outlets, we are unable to supply [...]* with Nintendo product on any other basis". [Sprache des Originals] (S. 864).

(134) "Was no longer happy for [...]* to act as distributor of this product to any of our customers except [...]*". [Sprache des Originals] (S. 869).

(135) S. 881, Schreiben vom 22.2.1996 von THE an [...]* von NOA.

(136) Schreiben von NOE an THE vom 4.4.1996 (S. 963) und Schreiben von NOE an NOA vom 1.1.1996 (S. 1119).

(137) S. 1097, 1104-1105, 1104 und 1124-1125.

(138) S. 1049 und 1050-1051.

(139) S. 1387-1389.

(140) S. 1255, 1257, 1258. S. 1257 lässt darauf schließen, dass Parallelexporteure den Kunden von NF Produkte unter den Preisen von NF anboten.

(141) Schreiben vom 22.2.1996, S. 1040, 1042, 1156 und 1157.

(142) S. 1106 und 1123. Die Konsolenpreise beziehen sich auf GameBoy-Produkte. NOE drückte die Preisdifferenzen in Verbraucherpreisen aus. Dies ist ein indirektes Maß für Unterschiede bei Großhandelspreisen. Allerdings benutzte NOE diese Werte auch, um Rückschlüsse auf die THE-Großhandelspreise zu ziehen. (S. 1098).

(143) S. 1104-1105 und 1124-1125.

(144) S. 1050-1051. Diese Vergleiche erfolgen zwischen dem empfohlenen Einzelhandelspreis, den NN ab April 1996 plante, und dem empfohlenen Einzelhandelspreis von THE von Februar 1996. Würde der empfohlene Einzelhandelpreis von NN vom Februar 1996 verwendet, lägen die Preisdifferenzen, die sich dann errechnen ließen, bedeutend höher.

(145) S. 1040.

(146) S. 1042.

(147) S. 1157.

(148) S. 1425.

(149) S. 1097, Schreiben von NOE an NOA vom 1.4.1996.

(150) In Griechenland lagen die Großhandelspreise tatsächlich wesentlich niedriger als im Vereinigten Königreich. S. 1272-1273.

(151) Aus einem Schreiben vom 11. April 1996 von THE an NOE, S. 975 bis 979 und S. 1135 bis 1147.

(152) "Any Greek retailer can purchase from the UK and 'compete' with Nintendo local distributor; all these with the blessings of Nintendo" [Sprache des Originals] (S. 1272-1273).

(153) "It is not our intention to supply Europe" [Sprache des Originals], S. 881, ein Schreiben vom 22. Februar 1996 von THE an [...]* von NOA.

(154) "We will try at all costs, to prevent product arriving in Europe" [Sprache des Originals], S. 1062 und 1063, Schreiben vom 26.2.1996 von THE an NB, das an NN und von NN an NF weitergeleitet wurde.

(155) "NCL is very concerned that THE Games Limited is currently aggressively marketing Super NES and Game Boy hardware and software contrary to various terms of its Distributorship Agreement. [...]* Please do not accept any orders for product from THE until the results of THE's current marketing efforts are evaluated and the issue is resolved to NCL's satisfaction" [Sprache des Originals] (S. 1275).

(156) "That these orders would be put on hold until such times as he [...]* fully understood whether any stock from the UK had found its way into any other European country" [Sprache des Originals]. Schreiben vom 5. März 1996 von THE an [...]* von NOA, S. 883 und 884. Siehe auch Schreiben von NOA an THE vom 7.3.1996, S. 1750.

(157) S. 1640.

(158) Schreiben vom 8. März 1996 von THE an NOA, S. 886 und 887.

(159) Vergleich mit den Absatzprognosen (April 1996-Mai 1997) in dem Nintendo unterbreiteten THE-Geschäftsplan, (S. 539).

(160) S. 816 sowie THEs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1 und 4.2.

(161) "It will not happen again, [...] we have taken every possible precaution to ensure that no product whatsoever reaches any country out-with our authorised territory" [Sprache des Originals] (S. 883 und 884).

(162) S. 1293, 1750, 1759 und 1762.

(163) "Supply to [...]* for the purposes of distribution in South Africa only until such time as an NCL distributor has been appointed in such country" [Sprache des Originals], S. 300 hinsichtlich des Zeitraums vom Erwerb des Vertriebsrechts im August 1995 bis zum 1.1.1996, sowie S. 320 hinsichtlich des darauf folgenden Zeitraums.

(164) "Nintendo Distributors and subsidiaries" [concerning] "Actual Grey Market Offers, especially from the UK and USA", [intended] "to improve co-ordination of Nintendo's business" [Sprache des Originals] (S. 1296-1302).

(165) "Offers which are in your markets which are very different from your own offers with respect to: A. Product [with] [...] special attention to products as per CTW report enclosed. B. Prices - price comparison: 1. With your own price to trade 2. Retail prices in comparison" [Sprache des Originals] (S. 1296-1302).

(166) S. 1326-1333 (Linea, Fax vom 1.4.1996), S. 1386 (Concentra, Fax vom 1.4.1996), S. 1387-1389 (Itochu, Fax vom 2.4.1996).

(167) "Grey Exports from the UK - non-effective Control by THE - requested Rights by THE to export to South Africa (and maybe other Countries).[...] I have checked out the situation in the meantime with almost every European country and came to the following results: A. Grey exports are happening in general and especially based on the special new offers from THE as per enclosed CTW report of issue no. 3 from February 19, 1996. [...] D. Strong recommendation: [...] 6. They definitely should not get clearance to export to any country [...]*" [Sprache des Originals], S. 1097 bis 1109, insbesondere S. 1100 und 1109.

(168) "We are keen to acquire the Nintendo distribution rights in Africa. [...]*. I was planning to put a formal request and application for the distributorship license through to [...]*. However, I have decided to leave this submission until after you and I have met [...]*". [Sprache des Originals], S. 975-979 und 1135-1147.

(169) S. 963 und 1119.

(170) S. 1097 bis 1109.

(171) "As we agreed we both want to cooperate to maximize out mutual benefit and in the interest of the total European Market place for Nintendo" [Sprache des Originals] (S. 963 und 1119).

(172) S. 967 und 1126.

(173) Vergleiche S. 1331-1332 mit 1124-1125. Siehe auch S. 1119, wo NOE erklärt, dass es von Linea bereitgestellte Angaben verwendete.

(174) S. 1097 bis 1110.

(175) "Lower prices released than everybody else" [Sprache des Originals] (S. 1098).

(176) "Low prices in UK and for grey exports force reduction of margins [...] in other countries" [Sprache des Originals] (S. 1107).

(177) "Undermining European co-ordination: - product, - price" [Sprache des Originals] (S. 1108).

(178) "It cannot be allowed [...] that they [...] put the whole European market in jeopardy due to products floating out to other European countries at prices nobody else can understand or afford". [Sprache des Originals] (S. 1099).

(179) "THE must control their market and their customers - what they obviously do not at the time being". [Sprache des Originals], Schreiben vom 1.4.1996 von NOE an NOA, S. 1098.

(180) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anlage A.

(181) "I fully understand the difficulty that this differential pricing creates for other mainland European countries where the market can clearly stand a much higher price than that which the market can stand here in the UK. [...] I am sure that we can, by working closely together, better control the situation on grey imports and find a much better way of isolating our products and our prices to within the shores of the UK, thus reducing the impact that this differential pricing has upon mainland Europe". [Sprache des Originals], S. 975 bis 979 und 1135 bis 1147.

(182) "I [THE] am determined that we will do everything we can to stamp out/limit grey imports into mainland Europe from the UK. [...]" [Sprache des Originals], S. 1136. Ähnliche Aussagen wurden auch in anderen Schreiben gemacht, so in einem Schreiben vom 19.4.1996 von THE an NOE: "Sie können versichert sein, dass wir alles nach meinem Dafürhalten Notwendige unternommen haben, um die Lieferung grauer Exporte von Großbritannien auf das europäische Festland einzudämmen", (S. 1410). In einem Schreiben vom 25.5.1996 von THE an NOA heißt es: "Wir [THE] müssen auf dem Gebiet des Preises konkurrieren, um den Marktanteil bei Nintendo-Marken zu halten, und als Folge davon sind graue Exporte von Großbritannien auf das europäische Festland attraktiv. Trotzdem haben wir bisher alles Mögliche unternommen, um diese Praktik zu unterbinden. [...]*", (S. 890). In einem Fax von THE an die [...]* vom 28.6.1996 wurde erklärt: "Lassen Sie mich Ihnen versichern, dass wir alles Mögliche tun, um unsere Produkte auf unser Absatzgebiet zu beschränken und dass jede Unterstützung, die wir von unseren europäischen Partnern/Kollegen erhalten können, sehr willkommen sein wird. Ich bin sicher, dass wir in dieser Frage zusammenarbeiten und zwischen uns den Umfang der grauen Importe minimieren können" (S. 1198).

(183) S. 963 und 1119.

(184) S. 1136.

(185) S. 976 und 1136.

(186) 'I can tell you that a significant amount of activity has been undertaken by THE since January/February this year with a view to stopping the grey exporting of products from the UK into the continental European market. Our major activities in this regard have been to either shut off supplies completely or to really control/restrict the supply of product into the UK market place, to certain questionable retailers. We are no longer selling to anyone who cannot prove that they operate a bona fide UK retail/mail order business. [...] The companies involved and in which we have curtailed our business are: [...]*, [...]*,' [Sprache des Originals] Muss offensichtlich [...]* heißen.

(187) "[...]* and [...]* along with a handful of others. I have proved that these companies have been supplying products into continental Europe via such companies as [...]* and [...]*, and as result of this we have closed their accounts" [Sprache des Originals] (S. 1150 und 1151).

(188) "Whom we suspected of shipping outside the UK" [Sprache des Originals]. Aus Material, das THE am 25.6.1996 NOE unterbreitete. S. 1170.

(189) 'We have over the last twelve months actively sought to ensure that we only supply 'bona fide' UK retailers'. [Sprache des Originals]. Aus dem Kontext dieses und anderer Schreiben geht hervor, dass mit 'redlichen' Einzelhändlern solche Einzelhändler gemeint sind, die ihre Waren ausschließlich an Endverbraucher verkaufen, d. h., nicht an Händler im Ausland. Siehe beispielsweise auch S. 1150 und 1151, S. 1114, S. 1112 und 918.

(190) "We also review all orders from our retailers to check that the quantities are appropriate in regard to the number of retail outlets that they operate" [Sprache des Originals] (S. 1510).

(191) S. 773, 1112, 1114.

(192) Z. B. S. 908.

(193) S. 913 und 917.

(194) "You mentioned that your concern was that stock was being sold and that SEGA of America [meaning NOA, in view of the context of letter] had come down on you quit hard. For your information any stock purchased from you will be sold by us in the UK" (sic) [Sprache des Originals] (S. 906).

(195) S. 1132.

(196) [...]* hält einen 50%igen Anteil an [...]* (S. 918).

(197)

"1. [...]* placed large orders for certain products, quantities of which seemed excessive for his three retail outlets.

2. These orders were reduced to appropriate levels for his three retail outlets.

3. [...]* spoke to [...]* (of THE) regarding our reduction in his order, and [...]* intimated that this was due to his export activities. [...].

5. [...]* (of THE) [...] finally gained evidence that [...]* was linked to [...]* who were exporting product."

[Sprache des Originals].

"6. [...]* was told that he could only place orders to levels appropriate for his retail activities since we are only able to supply to bona fide retailers.

7. [...]* placed daily orders up to his maximum order level and upon identification of this we ceased trading with him. [...][Sprache des Originals] S. 1132 und 1133. Diese Ereignisse werden durch die Korrespondenz zwischen THE und Vertretern von [...]* bestätigt. S. 918 bis einschließlich 924."

[Sprache des Originals] S. 1132 und 1133. Diese Ereignisse werden durch die Korrespondenz zwischen THE und Vertretern von [...]* bestätigt. S. 918 bis einschließlich 924.

(198) "THE Games have a distributorship agreement with Nintendo. However, we are only allowed to supply bonafide retailers in the UK. [...] Whilst [...]* has 3 retail outlets the level of orders that we have received suggests that all products are not going through these outlets. [...] THE Games would be delighted to supply [...]* if we can be satisfied that all product is for retail purposes. I am sure that you appreciate that we must comply with out distributor agreement. I hope that your client can satisfy us of this fact and that we can re-establish our trading relationship" (emphasis added). [Sprache des Originals] S. 1112 und 918. Dieses Schreiben wurde als Antwort auf ein Schreiben vom 14. März 1996 von den Rechtsvertretern von [...]* abgefasst. Das Vorgehen von THE gegen dieses Unternehmen begann daher in der Zeit, wo Nintendo THE boykottierte. THE gab ähnliche Erklärungen in seinem Schreiben an die Rechtsvertreter von [...]* vom 23. April 1996, S. 923.

(199) S. 920 und 921.

(200) Schreiben vom 23.4.1996 von THE an den Rechtsvertreter von [...]*, S. 923 und 924.

(201) Dass diese unterzeichneten Verpflichtungserklärungen abgegeben wurden, ergibt sich aus einem Schreiben der Rechtsvertreter von [...]* an THE vom 17.7.1996 (S. 926) und aus einem Schreiben von THE an [...]* vom 28.6.1996 (S. 925). Demselben Schreiben kann entnommen werden, dass bereits vor dem 28.6.1996 wieder geliefert wurde.

(202) "The recent troubles that you [THE] have experienced with certain accounts, i.e. those companies who you know export into Europe [...][...]* will guarantee THE Games that no stock shall be wholesaled across Europe [...] I trust we can once again start to trade with immediate effect [...]" (emphasis added) [Sprache des Originals] (S. 1115 und 1116).

(203) "Our Nintendo distributorship agreement is extremely clear and very precise in that we are only allowed to sell our products to multiple retailers and bona fide independent computer games shops within the UK market. In addition, we are able to supply product to known mail order companies, and catalogue retailers [...]. We do not have the right to sell our products to either wholesalers or distributors within the UK market place [...]. I read the contents of your letter to me with interest and perhaps you would let me have full details of your multiple retail stores group and mail order companies that you would like to supply with our product" [Sprache des Originals] (S. 1114).

(204) "All EEA-based Nintendo Distributors and Subsidiaries" [on the] "Subject: Volumes of 'Grey' imports into your country [...] We urgently need - for top management review - info on intercountry trans-shipments ('grey') outside Nintendo's control and influence". [Sprache des Originals] S. 1431-1434 (und auch 1152-1154). S. 1434 ist ein Faxausdruck, der bestätigt, dass der Fragebogen allen Vertriebshändlern (Tochterunternehmen und selbständigen Vertriebshändlern) per Fax übermittelt wurde. THE gehörte nicht zu den Empfängern dieses Fax.

(205) Siehe S. 1420-1422 (Linea), 1423-1425 (Bergsala), 1426 (NF), 1427-1428 (Concentra), 1435-1437 (NB), 1155-1157 (NE), 1429-1430 (Itochu) und 1158-1160 (NN). Aus den Tabellen vom 30. und 31. Mai 1996 (S. 1438 bis 1440 und 1441 bis 1444) geht hervor, dass NOE auch die Information über das Vereinigte Königreich erhalten hat, die Quelle kann aber nicht festgestellt werden.

(206) 'Volume of Grey Imports'[Sprache des Originals] (S. 1441 bis 1443).

(207) Die N64-Konsole war 1996 noch nicht auf dem Markt.

(208) Beispielsweise sank die Anzahl von in die Niederlande parallelimportierten GameBoy-Konsolen und GameBoy-kompatiblen Spielkassetten von ungefähr [...]* auf [...]* bzw. von [...]* auf [...]*. Die Zahl der nach Italien parallelimportierten SNES-Konsolen und SNES-kompatiblen Spielkassetten verringerte sich von etwa [...]* auf [...]* bzw. von etwa [...]* auf [...]*.

(209) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.1 und Anlage D.

(210) "I would like to compliment you for dramatically reducing parallel exports what everybody around Europe has realized and compliments". [Sprache des Originals] (S. 1456).

(211) "Thanks for your fine cooperation and keeping your promise on the grey market exports control - which like everybody feels around Europe - makes you finally a member of the family". [Sprache des Originals] (S. 1195).

(212) "What we must all do now is to continue to monitor the situation and [...] communicate to our other European partners, both subsidiaries and distributors, of the action we have taken, and to ask them to communicate with me directly if they find any grey imports believed to have come from the UK in the future". [Sprache des Originals] S. 1410, ein Schreiben vom 19.4.1996 von THE an NOE. Siehe auch Schreiben vom 14.8.1996 von THE an NOE betr. CD Contact Data (S. 1490).

(213) S. 1197. Dies wird durch ein Schreiben von THE vom 28.6.1996 angedeutet. Dieses Schreiben enthält auch eine ausführliche Darstellung der Maßnahmen, die THE gegenüber [...]* ergriffen hat, sowie erneute Versicherungen, dass es die notwendigen Schritte unternehmen würde, um den Verkauf von THE-Produkten an den britischen Markt einzuschränken.

(214) "Any stock supplied to [...]* was only for retail stores in the United Kingdom. This latest advertisement [...] in Continental Europe is a breach of that agreement". [Sprache des Originals] S. 925. Die Information, auf deren Grundlage THE handelte, stammte von Nintendos Vertriebshändler in der Schweiz und bezog sich somit auf Exporte in ein Land außerhalb des EWR. Angesichts der Konsequenzen, die THE aus dieser Information zog, spielt jedoch die Tatsache, dass sie Exporte außerhalb des EWR betraf, keine Rolle.

(215) "We suspect they [...]* may have received some stock from a company called [...]*. [...] We are currently looking to undertake further investigations into [...]* but if our suspicions are confirmed, we will stop supplying them with product also [...]". [Sprache des Originals] (S. 1197 und 1198).

(216) "If you come across any grey import product which you suspect has come from the U.K., then I would ask you to purchase samples, together with any details you can gather so that we can trace the ultimate source of supply to [...]*". [Sprache des Originals] (S. 1197 und 1198).

(217) "Prompt actions to stop this phenomenon" [Sprache des Originals] (S. 1201 und 1202).

(218) "We have no record of ever having dealt with [...]*, but if you can give me further details we may be able to trace it back to see whether we supplied any dubious dealers who may have done a deal with [...]*.[...]* in order that we can continue in our diligent efforts to overcome this problem". [Sprache des Originals] (S. 1471 und 1472).

(219) "We are certainly not supplying any of the three people mentioned in your letter, so it must be coming from some alternative route. If you can do anything at your end to place this source then that would be most useful, in the meantime we will continue with our investigations at this end. [...] I am sorry that you are having trouble with grey imports, particularly as we are working very hard over here to stop this from happening, so anything more you can do to help us in our endeavours would be appreciated". [Sprache des Originals] (S. 1505).

(220) Schreiben von NOE an THE betr. Linea vom 7.11.1997, S. 1591.

(221) "We are not dealing with [...]*" [but] "having done so much work in trying to eliminate grey imports from the UK I very much want now to try to find out where he is getting this stock. Can we try and arrange for someone to purchase some stock and see if we can trace it back [...]?" [Sprache des Originals] S. 1504. Siehe auch S. 819.

(222) "Regarding the discussion with [...]* (from NOE) concerning parallel trade you requested some examples. Therefore we have checked some game shops and found Super Metroid including Giant Players guide. [...] we also found Winter Gold [...], [I] will keep you informed of further finding". [Sprache des Originals] (S. 1506).

(223) S. 1509.

(224) "Your input will be appreciated as working 'in concierto' on these matters may avoid problems". [Sprache des Originals] (S. 1509).

(225) "We are now individually marking the security film that covers the boxes for a number of customers in order to try and identify if any of these are the source of your problem. [...] please send any new offending packages to me. Once we know the source of the problem, we can take any necessary action. [...] Please be assured that we are doing all that we can to assist you in this matter and let me reiterate we only wish to supply customers for UK retailing activities". [Sprache des Originals] (S. 1510).

(226) S. 1511.

(227) "A quick tour through some major cities to appreciate N64 presentation lead to finding substantial quantities of THE material [...] At one address, the products were still in the original packaging and we found reference number 02 06 01 97. Hopefully this reference gives you a clue who is the customer concerned". [Sprache des Originals] (S. 1218).

(228) S. 1218.

(229) S. 819.

(230) "- since January of this year - hardly any offers of merchandise were coming out of the UK which I do hope will also finally be the case with N64 hardware". [Sprache des Originals] (S. 1582).

(231) Siehe beispielsweise S. 1588, 1589, 1607 und 1619.

(232) "THE - our UK distributor - will reduce recommended retail prices" [and] "UK is an isolated situation - definitely no price changes planned or even considered for continental Europe." [Sprache des Originals] S. 1556, 1557 und 1558.

(233) S. 1557 und 1558.

(234) S. 1580 (Italien), S. 1560, 1561, 1569 (Griechenland), S. 1597, (Norwegen), S. 1601 (Portugal), S. 1576 (Dänemark).

(235) Die Ansicht, dass mindestens im Jahr 1997 die Parallelimporte das Ergebnis der von Nintendo betriebenen Preispolitik waren, wurde auch von Nortec geteilt (S. 1600 und 1622), dem norwegischen Untervertriebshändler von Bergsala, von Unsaco (S. 1603) und von NE (da NE damit rechnete, dass Nintendo durch eine Änderung seiner Preispolitik Grauimporte aus der Gemeinschaft verhindern würde) (S. 1516).

(236) S. 1559 bis 1561 (23. Oktober 1997) und 1568-1569 (26. Oktober 1997).

(237) S. 1578 (3. November 1997), 1582 (3. November 1997) und 1579 (3. November 1997).

(238) S. 1567 (24. Oktober 1997) und 1583 (6. November 1997).

(239) S. 1574 (27. Oktober 997).

(240) S. 1576 (28. Oktober 1997).

(241) S. 1582.

(242) S. 1579.

(243) S. 1578 und 1582.

(244) "Please find enclosed fax dated November 7, 1997 from our Italian distributor, Linea GIG, with copy of advertisement for your information and 'action'". [Sprache des Originals] (S. 1591).

(245) S. 1604.

(246) S. 1568 und 1569.

(247) "1. I must admit that your instructions to 'THE' not to supply any customer who would export to" [...]*, the Greek Parallel importer "has worked and has delayed things for a while. [...] They were told to wait for a while until things will settle down". [Sprache des Originals] (S. 1577).

(248) "The situation is crucial, so kindly keep a close eye on it and advise us how to cope with it" [Sprache des Originals] (S. 1577).

(249) S. 1583.

(250) "Nintendo 64 Discount structure" [Sprache des Originals] (S. 913).

(251) S. 914 und THEs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission, Anlage D.

(252) S. 917.

(253) THEs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anlage A, Bemerkungen zu Rrn. 124 und 125.

(254) "By working close together in the future, [with NOE] we can limit both our market places being damaged by grey imports" [Sprache des Originals] (S. 1398 und 1137). Aus dem Kontext dieses Satzes geht hervor, dass THE der Meinung war, NOE würde Parallelimporte in das Vereinigte Königreich verhindern.

(255) "[...] we have learnt over the past few days that one of our key retailers has been illicitely offered supply of Killer Instinct on SNES at a price of £[...]* [...] we are assured that the stock available is the correct UK version. This was offered by [...]* who in addition offered a variety of French and Portuguese SNES and Game Boy products. [...] I hope these points provide some assistance with your investigations" [Sprache des Originals] (S. 1444).

(256) THEs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anlage A, Rn. 126.

(257) "Were not accorded the follow-up that, in hind sight, [were] necessary to ensure compatibility between our written agreements and practices in the market" [Sprache des Originals] (S. 1640).

(258) Siehe beispielsweise S. 1119-1122, 1135-1139, 1504, 1471-1472 und 1505.

(259) S. 743.

(260) S. 773.

(261) S. 743.

(262) Schreiben vom 25.4.1997, S. 444. Nintendo gab in einem Schreiben vom 30.10.1995 an, dass dies auch auf die anderen unabhängigen Vertriebshändler zutraf, die ähnliche Klauseln in ihren Verträgen hatten.

(263) S. 301 und 458.

(264) S. 1097 bis 1100. NOEs Behauptung basierte auf dem großen Anteil von Verkäufen an Abnehmer, die THE als "andere Kunden" klassifizierte, und von denen NOE vermutete, dass sich darunter Verkäufe von THE an Parallelhändler befanden.

(265) S. 1762.

(266) S. 829.

(267) Vergleiche S. 829 mit S. 132-136. Siehe auch S. 817. Auf THEs Liste ist mit "Chaves Portugal" Concentra gemeint (S. 136). [...]* ist Angestellter von Unsaco, Bergsalas Untervertriebshändler für Norwegen, (S. 1696).

(268) Zwei Rechnungen vom 9.1.1996 und 23.2.1996 auf den S. 830, 831 und 832.

(269) S. 891.

(270) S. 820.

(271) S. 810. THE leugnet dies und gibt an, dass die Anzeige nicht an Händler außerhalb des Vereinigten Königreichs gerichtet war.

(272) S. 882.

(273) S. 1752 und 817, fünf Unternehmen hatten sich erkundigt (S. 1762). Da keine zwingenden Einschränkungen bestanden, hätte THE gemäß Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 der Kommission (ABl. L 173 vom 30.6.1983, S. 1) diese Unternehmen beliefern können. Ein Verbot für aktive Verkäufe bezieht sich nur auf die Kundenwerbung.

(274) S. 136.

(275) Siehe Artikel 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

(276) S. 107 und 108. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen lauteten: "Los clientes pueden vender los productos de Nintendo, solo en el territorio Español" (S. 420A).

(277) Zu ähnlichen Anweisungen S. 1251.

(278) S. 1028 Originaltext: "En cualquier caso, y para evitar que los importadores italianos se puedan surtir [SN + SMAS Products] a través de otros clientes, por la presente se prohíbe la facturación a cualquier cliente, que no sea una gran superficie, de cantidades superiores a 100 uds. de esta configuración, sin la autorización firmada por tu parte de dicho pedido. Tu ruego que cada vez que te pase el departamento de facturación un pedido de SN+SMAS para tu autorización, tengas la seguridad razonable de que dicho producto sea para consumo nacional."

(279) S. 1028 Originaltext: "Un detallado análisis de las ventas de esta configuración a nuestros clientes nos lleva irremediablemente a la conclusión que, con un alto grado de probabilidad, los responsables de esta exportación son uno ó ambos de estos clientes. En consecuencia, queda prohibida la venta a [...]* y [...]* de SN+SMAS, salvo autorización expresa y firmada por mi".

(280) S. 1027 Originaltext: "Nota Aclaratoria: Según la conversación mantenida con Vd. en el día de ayer, pongo en su conocimiento que las Vídeo Consolas que les estoy pidiendo en la presente, son para venderlas aquí en España. [...] Confío que con esta aclaración, quede totalmente satisfecho en lo que al destino que voy a dar a las consolas se refiere."

(281) S. 1027 Originaltext: "No me creo que no vengan a exportar, por lo menos una parte. Servir únicamente 500, diciendo al cliente que estamos a la espera de recibir mas stock."

(282) "As I mentioned already to you several times before, there are pretty clear indications that one or several of your customers are involved in grey exports - especially Super Nintendo hardware. [...] Clear indication: A. Software/hardware ratio is out of balance with these customers. B. Your orders between Super Nintendo software and hardware - especially in the last time - are in total and with specific customers completely out of line. C. You make - rightfully so - a lot of noises on grey imports which from to time come from the outside and expect respective support. Obviously you must give the same support to other countries in the same way. May I kindly ask you to have this subject again checked out thoroughly and take the necessary precautions and control instruments to avoid these obvious problems" [Sprache des Originals] (S. 1161).

(283) S. 116 und 118.

(284) S. 110, 118, 119 und 120.

(285) "Received yesterday an invoice copy as per enclosure showing items, prices and quantities having been shipped - as [...]* (of NF) claims - into France. Could you investigate and inform 1. who that company is, 2. whether it is your customer, 3. what kind of business they have, 4. to whom they sell and, 5. whether the indication from France is correct" [Sprache des Originals] (S. 1224 und 1225).

(286) S. 1226 Originaltext: "Exportación de producto" [..] Me dirijo a ti, ya que hemos detectado que [...]* S.L. ha estado enviando producto de Nintendo España s.a. a algun distribuidor de videojuegos en Francia. Como tu ya sabes, el producto que Nintendo España s.a. te suministra, es exclusivamente para vender en el mercado nacional y el hecho de exportar este producto a Francia o a cualquier otro pais, no es una practica que nosotros aprobemos en ningun caso. Te ruego dejes de efectuar cualquier tipo de operación con clientes que no pertenecen al territorio nacional, o nos veremos en la obligación de tomar medidas que en ningun caso creemos que tu empresa se merezca.

(287) S. 1230.

(288) Schreiben auf S. 1040-1041 (17. Januar 1996), 1042 (undatiert), 1044-1045 (22. Januar 1996), 1155 (30. Mai 1996), 1161-1162 (10. Juni 1996), 1266 (28. Januar 1996), 1280-1281 (28. Februar 1996), 1336-1337 (1. April 1996), 1492 (5. September 1996), 1498 (21. Oktober 1996), 1515-1516 (1. April 1997) und 1554 (21. Oktober 1997). Die Zitate und Beispiele stammen von den S. 1042, 1044 und 1281.

(289) "We have detected (and bought) Killer Instinct (SNES) and Yoshi's Island (SNES) originating from Bergsala (Sweden), in stores located throughout the country. We believe that this product is being imported and sold by [...]*. Could you please talk to Bergsala and ask them to control the situation" [Sprache des Originals] (S. 1041). [...]* ist ein in Schweden niedergelassener Parallelhändler (S. 1126).

(290) "Ref your fax of today about Spain [...][...]*: We have received faxes from this company offering us various software but we have done no business whatsoever with them" [Sprache des Originals] (S. 1267).

(291) S. 1161.

(292) "COMPLETELY DESTROYS THE SPANISH MARKET" [Sprache des Originals] (S. 1042).

(293) S. 1045.

(294) "We absolutely can not allow this kind of thing" [Sprache des Originals] (S. 1281).

(295) Die formale vertragliche Beziehung zwischen NN und seinen Kunden besteht aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen (S. 417-418).

(296) "Regarding export please note that this represents no serious problem. Our customers will as usual keep small stocks and will concentrate on retailing" [Sprache des Originals] (S. 1049).

(297) S. 632 Originaltext: "Meerdere malen heeft Nintendo opmerkingen gemaakt dat [...]* doorleverde aan Omega. Dit was statistisch te zien, volgens Nintendo. Verschillende keren heeft Nintendo de levering opgeschort, alsmede geblokkeerd. Meerdere malen heeft men inzage gevorderd in de administratie van [...]*".

(298) "I would appreciate if you could thoroughly check out whether and which of your customers might be behind this offer and interfere immediately to stop delivery of the merchandise if still possible" [Sprache des Originals] (S. 998). Aus NBs Antwort an NOE auf dasselbe Schreiben wird deutlich, dass die fraglichen Produkte aus dem Vereinigten Königreich stammten. NB brachte daraufhin die Angelegenheit bei NUK zur Sprache.

(299) S. 998 (28. Oktober 1994) 1020-1021 (27. April 1995), 1049 (13. Februar 1996), 1050-1051 (21. Februar 1996), 1058-1059 (26. Februar 1996), 1061 (26. Februar 1996), 1078 (18. März 1996), 1088 (27. März 1996), 1158 (30. Mai 1996), 1216 (28. Oktober 1996), 1218 (26. März 1997), 1220 (25. April 1996), 1334 (1. April 1996), 1412 (23. Mai 1996), 1445 (5. Juni 1996), 1500 (28. Oktober 1996), 1506 (6. Dezember 1996) und 1509 (10. Dezember 1996). Dass NN einen Preisverfall fürchtete, geht beispielsweise aus den S. 1021, 1049, 1051, 1058 hervor. Kundenbeziehungen werden auf den S. 1051 und 1058 erwähnt.

(300) S. 2216.

(301) S. 998 (28. Oktober 1994) 1031 (27. Dezember 1995), 1049 (13. Februar 1996), 1052 (23. Februar 1996), 1060 (26. Februar 1996), 1219 (14. April 1997), 1221 (29. April 1997), 1224-1225 (3. Juli 1997), 1227-1229 (24. Oktober 1997), 1255 (undatiert), 1257 (29. Dezember 1995), 1258 (8. Januar 1996) und 1259 (9. Januar 1996). NF kontrollierte auch mit statistischen Mitteln, ob seine Abnehmer parallelimportierte Produkte führen.

(302) Schreiben von Contact an NOE vom 4. September 1997 (S. 1536-1538).

(303) "Considering our sales terms there is no risk of export from France" [Sprache des Originals] (S. 1566).

(304) S. 1228.

(305) Vor 1998 wurden diese rückwirkenden Rabatte von NF nach der jährlichen Laufzeit des Vertrages gezahlt und für 1998 teilweise rückwirkend jedes halbe Jahr und teilweise nach Ablauf des jährlichen Vertragszeitraums. Siehe Versionen dieser Musterverträge für 1995 und 1996 (S. 361-413), S. 2234 für 1997 und S. 1546 für 1998.

(306) S. 132.

(307) Im Mustervertrag für Einzelhändler stand: "De produkten van Nintendo Belgium zijn uitsluitend bestemd voor verkoop aan particulieren" (S. 355) und "Les produits Nintendo sont uniquement destinés à la vente aux particuliers" (S. 351) (Die Produkte von Nintendo Belgium sind ausschließlich für den Verkauf an Endverbraucher bestimmt).

(308) "I would appreciate if you could thoroughly check out whether and which of your customers might be behind this offer and interfere immediately to stop delivery of the merchandise if still possible" [Sprache des Originals] (S. 998).

(309) S. 1245.

(310) NB unternahm nichts, weil seine Ermittlungen ergeben hatten, dass die Produkte aus dem Vereinigten Königreich importiert wurden und nicht aus Belgien. Daraufhin wandte sich NB in der Angelegenheit an NUK.

(311) "Our customers in Luxemburg are complaining about the enclosed advertisement of Grey Game Boy (German packaging) [...]. The goods are coming from the [...]* chain. [...]. Could you please investigate this matter further [...] ?" [Sprache des Originals] (S. 1460).

(312) S. 1462.

(313) S. 998 (28. Oktober 1994), 1245 (2. Februar 1996), 1303 (1. April 1996), 1435 (30. Mai 1996) 1460 (24. Juni 1996), 1462 (24. Juni 1996), 1482 (24. Juli 1996), und 1501 (6. November 1996).

(314) S. 138-153.

(315) S. 1229 und 1566 und insbesondere handschriftliche Notizen auf S. 1564. Siehe auch Rn. 131.

(316) "1. [...]*'s received until now in different deliveries 960 pieces of Lylat Wars. This is just enough to deliver his approximatively 100 customers in the French part of Belgium. 2. Following the fact that in the start of Contact Data Belgium, he delivered some Hardware in France, we are very cautious with this customer and would never deliver him this big quantities. [...] As we discussed last week with you, we are very cautious in our deliveries as we do not want to have any export [...]" [Sprache des Originals] (S. 1575).

(317) S. 141, Ziffer 4.6.

(318) S. 1575.

(319) S. 1536 (4. September 1997), 1575 (28. Oktober 1997), 1581 (3. November 1997), 1595 (12. November 1997), 1605 (4. Dezember 1997) und 1608 (4. Dezember 1997).

(320) "The following proposal is now on the Belgian market: 1420 pieces of N64 HW at [...]* with German manual." [Sprache des Originals] (S. 1581).

(321) S. 1605, 1606 und 1607.

(322) S. 1610.

(323) S. 1608.

(324) "[...] Our customers are cancelling their orders for the N64 console because they apparently can get them cheaper in France. From the 8000 backorders we received, 6000 have been cancelled. This is definitely the main priority for our discussion in Monaco. Immediate action in this context is no doubt mandatory" [Sprache des Originals] (S. 1536-1538).

(325) S. 1539-1542.

(326) S. 1595.

(327) S. 415 Originaltext: "Vertragsgebiet [...] Die Kunden dürfen Nintendo-Produkte nur in der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher verkaufen".

(328) "The general terms and conditions of sale between NOE and its customers, which were in place until August 1995, contained an obligation on NOE's customers not to supply Nintendo products outside Germany" [Sprache des Originals] (S. 107).

(329) "We can control our customers well enough that any bigger number that would show up for any product - which is not within the normal framework of the customer - could be localized and shipments stopped" [Sprache des Originals] (S. 1001 und 1002).

(330) Nintendos Vorlage vom 1. September 1998, S. 22 (S. 2302).

(331) S. 1512, 1513 and 1514 Originaltext: "Die Kontaktaufnahme mit [...]* ergab, dass die Ware fürs Ausland vorgesehen ist. Ich habe daraufhin die Angelegenheit abgelehnt."

(332) S. 998.

(333) S. 157.

(334) S. 154.

(335) S. 2501-2502 und 2506.

(336) "3.2 [...] Nintendo appoints Distributor as its exclusive independent and authorised distributor for the sale of covered products to Authorised Dealers in the territory [...] and authorised Distributor to purchase Covered Products from Nintendo for importation into Greece and for distribution and sale therein" [Sprache des Originals] (S. 157).

(337) "3.3 [...]Distributor may not sell the Covered Products through sub-distributors" [Sprache des Originals] (S. 157).

(338) "4.3 [...] Distributor shall not sell any Covered Products to any person who is not an Authorised Dealer, nor shall Distributor sell any Covered Products to any person if Distributor has reason to believe that such person intends to or will export such Covered Products to any country outside of the European Community or sell or transfer such Covered Products to anyone other than a retail customer purchasing such products in the ordinary course of business" [Sprache des Originals] (S. 159).

(339) 2.2 [...] The term "Authorised Dealers" shall mean and be limited to those persons which specialize in selling consumer products at retail to consumers and which have been authorized by Nintendo to deal in the Covered Products, [...]* At least annually during the term, of Distributor's distributorship Nintendo and Distributor shall mutually agree on a list of Authorized Dealers in the Territory" [Sprache des Originals] (S. 156).

(340) S. 160.

(341) "8.2 [...] Nintendo [...] shall have the right at any time during the term of the distributorship to make such examination of such books, records, and correspondence as Nintendo may deem appropriate" [Sprache des Originals] (S. 171).

(342) S. 1066 (6. März 1996), 1272 (22. Februar 1996), 1387 (2. April 1996), 1290 (1. April 1996), 1429 (30. Mai 1996), 1674 (2. August 1993), 1675 (27. März 1993) und 1749 (7. März 1996).

(343) "For the survival of Nintendo business in Greece" [Sprache des Originals] (S. 1066).

(344) "To protect our market" [Sprache des Originals] (S. 1675).

(345) "As you are aware, the distributor in Greece contacted me by fax about an issue [...] We have traced the source of this problem to a long established NUK/THE Games customer. I do not believe that this problem should reoccur since his recent order has not been fulfilled. I have notified this to [...]* (from Itochu) and we have agreed that he will keep me directly in touch with the situation on an ongoing basis" [Sprache des Originals] (S. 886).

(346) S. 1749.

(347) S. 2595-2610, 1622-1624, Nortecs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 1.

(348) S. 1559 (23. Oktober 1997), 1560 (23. Oktober 1997), 1561 (23. Oktober 1997), 1568-1569 (26. Oktober 1997), 1577 (3. November 1997), 1587 (7. November 1997), 1596 (17. November 1997), 1600 (20. November 1997), 1604 (3. Dezember 1997), 1612 (11. Dezember 1997), 1614 (16. Dezember 1997), 1622 (5. Januar 1998) und 1789 (7. November 1997). Zu den Anstrengungen Nortecs, die Parallelexporteure ausfindig zu machen, siehe insbesondere S. 1577.

(349) S. 1604.

(350) "Completely destroy what we tried to build" [Sprache des Originals] (S. 1561).

(351) "Jeopardises our efforts to control and clean the local market" [Sprache des Originals] (S. 1560).

(352) "Will be a disaster for Nintendo Products in Greece [...]. I urge you to realise this situation and assist our efforts in this country" [Sprache des Originals] (S. 1569).

(353) "This situation is killing us" [...] [Sprache des Originals] (S. 1596).

(354) "Immediate reaction [...] is absolutely indispensable for us to survive" [Sprache des Originals] (S. 1600).

(355) "N64 parallel import from UK [...] I must admit that your instructions to THE not to supply any customer who would export to [...]*, the parallel importer has worked and has delayed things for a while [...] The company which was about to supply products to [...]* is [...]*. It is impossible for us to get a written proof for this, but the man who gave us the information was well paid by us, so I believe him. Nevertheless [...]* is negotiating with other UK sources at present [...] Kindly check it out" [Sprache des Originals] (S. 1577).

(356) 'Having solved the headaches of the parallel importers, [...], 1998 will be a bright year for N64 in Greece' [Sprache des Originals] (S. 1622).

(357) S. 244.

(358) S. 136. Schreiben von Concentra vom 17. September 2002.

(359) S. 241.

(360) S. 243, 244 und 245.

(361) "[...] an important market share of parallel products (around [...]* %) coming mainly from European Community Countries [...]" [Sprache des Originals] (S. 1746).

(362) S. 1386.

(363) S. 1428.

(364) "Unfortunately we are sure that some retailers will not resist to this opportunity of making additional margin on N64 [and asked NOE for help as] We hope Nintendo can find a solution for this situation, in the very near future" [Sprache des Originals] (S. 1601).

(365) S. 200.

(366) S. 196.

(367) S. 200.

(368) "The term 'Authorised Distributors' shall mean and be limited to those persons, companies or other entities which specialize in selling consumer products at the wholesale level and which have been authorized by Nintendo to resell the Covered Products to Authorised Dealer" [Sprache des Originals] (S. 199).

(369) "3.3 Sub-distributors. Distributor intends to sell part of the Covered Products through sub-distributors but may do so only if Nintendo has given prior written approval for each and every of such sub-distributors. Such granting of an approval is in Nintendo's full discretion and any approval may be revoked by Nintendo at any time and any reason without notice" [Sprache des Originals] (S. 200, 201 und 202).

(370) S. 240 und 201.

(371) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1.

(372) S. 1201 (8. Juli 1996), 1326-1333 (1. April 1996), 1420-1422 (29. Mai 1996), 1471 (10. Juli 1996), 1505 (3. Dezember 1996), 1578 (3. November 1997), 1579-1580, (3. November 1997) 1582 (6. November 1997) und 1592 (7. November 1997).

(373) "We got prooves that [...]*, one of the well known parallel importers of Nintendo in Italy, sourced products from the following suppliers/countries: 1. Germany: [...]* [...]; 2. UK: [...]* [...], [...]* [...], [...]* [...], [...]* [...], [...]* [...], [...]* [...]; 3. Belgium: [...]* [...]; 4. Spain: [...]* [...], [...]* [...] We rely on your prompt actions to stop this phenomenon which is massively impeding the regular spreading of our business. We strongly hope you undertake as soon as possible the significant step to interrupt it" [Sprache des Originals] (S. 1201).

(374) "But if you can give me further details we may be able to trace it back to see whether we supplied any dubious dealers who may have done a deal with [...]*" [Sprache des Originals] (S. 1471).

(375) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1.

(376) S. 1505.

(377) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.2.

(378) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(379) S. 2300.

(380) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(381) "We received a letter from our subsidiary in Spain, in which they are complaining that they have detected Killer Instinct (SNES) and Yoshi's Island (SNES) originating from you. They believe that these products are being imported and sold by [...]*." [Sprache des Originals] [...]* ist ein Parallelhändler mit Sitz in Schweden. (S. 1126).

(382) "Is it possible for you to control this situation? Please let us have your comments about this matter" [Sprache des Originals] (S. 1264). Dieses Schreiben war von NE an NOE gerichtet, von wo es an NCL weitergeleitet wurde (S. 1266).

(383) S. 1265.

(384) "Parallel export of Scandinavian N64 hardware to Greece" Bergsala reassured NOE: "I have checked with our agents in every country and all of them can swear that they have sold nothing to Greece or outside the territory. [...]* Of course I can guarantee for Bergsala in Sweden. If you find some more info like some shipping docks please let me know and I will of course fully cooperate with you to keep Europe clean from parallel goods" [Sprache des Originals] (S. 1518).

(385) S. 1676.

(386) S. 1264 (25. Januar 1996), 1266 (25. Januar 1996), 1423 (30. Mai 1996), 1497 (8. Oktober 1996), 1517-1518 (30. April 1997), 1574 (27. Oktober 1997), 1576 (28. Oktober 1997) und 1795 (17. November 1997).

(387) S. 1567 (24. Oktober 1997), 1583 (6. November 1997), 1597 (17. November 1997) und 1603 (28. November 1997).

(388) S. 1576 (28. Oktober 1997).

(389) "We are facing a problem whit gray import from England ! The company is [...]* and I'l fax there fax to you to. Is there any thing we can do to prevent this problem?" [Sprache des Originals] (S. 1497).

(390) S. 1009-1012.

(391) S. 1028 und 1251.

(392) S. 1161.

(393) S. 1001 und 1002.

(394) S. 632.

(395) S. 1544. "Bestimmte Läden müssen angesichts der Verhältniszahlen importieren. Erinnert sie daran, dass die Kooperationsverträge aufgelöst werden, falls dies der Fall ist". Aus dem Schreiben wird deutlich, dass NF das Verhältnis zwischen Hardware- und Softwareverkäufen meinte.

(396) S. 1229 und 1566.

(397) "[...] our effort to improve coordination of Nintendo's business" [Sprache des Originals] (S. 1296-1302).

(398) S. 1431 bis 1434 und 1152 bis 1154.

(399) "For top management review" [Sprache des Originals] (S. 1431).

(400) S. 1676.

(401) S. 1750.

(402) Am 3. November 1997 fragte NOE bei Linea an (S. 1578): "[...]* Ist es möglich, dass Sie hinsichtlich dieser Produkte den italienischen Importeur und den britischen Exporteur ausfindig machen?" Drei Tage später hieß es in einem Schreiben (S. 1582): "Wir bräuchten von Ihnen: A. Namen und Adressen der wichtigsten 'grauen Importeure' in der Vergangenheit; B. dasselbe von Firmen, die vielleicht N64 aus dem Vereinigten Königreich anbieten, C. Mengen, Preis und Lieferdaten von gegenwärtigen oder zukünftigen Angeboten auf dem Markt, D. jeder Hinweis auf die Quelle wäre natürlich von größtem Nutzen." In einem Fax vom 6.11.1997 von [...]* an NOE (S. 1583) hieß es: "Wie versprochen teile ich Ihnen alle Informationen mit, die ich in Bezug auf den Parallelimport aus dem Vereinigten Königreich habe". In einem Schreiben von NORTEC an NOE vom 20.11.1997 (S. 1600) heißt es unter anderem: "Wie ich [...]* versprochen habe, sende ich Ihnen heute per Kurier alle Beweismittel, die wir von verschiedenen Exporteuren in Bezug auf N64-Hardware haben [...]". Nortec versandte zudem ausführliche Informationen über den Ursprung des Parallelhandels in seinem Absatzgebiet in einem Schreiben vom 7. November 1997, S. 1587 und 1592, sowie in einem Schreiben vom 17. November 1997, S. 1596).

(403) S. 1676.

(404) S. 1444.

(405) S. 1218.

(406) Zur Würdigung der Rolle von NOE sind unter Umständen auch folgende Seiten von Belang: 996, 1000, 1022, 1071, 1081, 1085, 1097, 1112, 1119, 1132, 1135, 1152, 1158, 1163, 1188, 1203, 1209, 1216, 1120, 1247, 1249, 1296, 1390, 1396, 1409, 1444, 1455, 1504,1506, 1511, 1526, 1529, 1539 und 1556.

(407) S. 1275.

(408) S. 1750.

(409) S. 1760.

(410) Um überfluessige Wiederholungen zu vermeiden, umfassen alle Hinweise auf Artikel 81 EG-Vertrag auch Artikel 53 EWR-Abkommen.

(411) Urteil vom 14. Mai 1998 in der Rs. T-352/94, Mo Och Domsjö AB/Kommission, Slg.1998, II-1989, Rn. 87.

(412) Siehe Urteil vom 24. Oktober 1996, Viho, C-73/95 P, Slg. 1996, S. I-5457.

(413) Urteil vom 15. Juli 1979 in der Rs. 41/69, ACF Chemiefarma/Kommission, Slg. 1970, S. 661, Rn. 112, und Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verb. Rs. 209/78 bis 215/78 und 218/78, Van Landewyck u. a./Kommission, Slg. 1980, S. 3125, Rn. 86, und Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17. Dezember 1991 in der Rs. T-7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II-1711, Rn. 256, sowie Urteil des Gerichts erster Instanz vom 26. Oktober 2000 in der Rs. T-41/96, Bayer AG gegen Kommission (Adalat), Rn. 67.

(414) Urteil vom 25. Oktober 1983 in der Rs. 107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, S. 3151, Rn. 38; Urteil vom 17. September 1985 in den verb. Rs. 25/84 und 26/84, Ford and Ford Europe/Kommission, Slg. 1985, S. 2725, Rn. 21; Urteil des Gerichts erster Instanz vom 7. Juli 1994 in der Rs. T-43/92, Dunlop Slazenger/Kommission, Slg. 1994, II-441, Rn. 56.

(415) Urteil vom 12. Juli 1979 in den verb. Rs. 32/78, 36/78 bis 82/78, BMW Belgium u. a./Kommission, Slg. 1979, S. 2435, Rn. 28 bis 30; AEG, Rn. 38; Ford und Ford Europe, Rn. 21; Urteil vom 22. Oktober 1986 in der Rs. 75/84, Metro/Kommission ("Metro II"), Slg. 1986, S. 3021, Rn. 72 und 73; Urteil vom 11. Januar 1990 in der Rs. C-277/87, Sandoz/Kommission, Slg. 1990, I-45, Rn. 7 bis 12; Urteil vom 24. Oktober 1995 in der Rs. C-70/93, BMW/ALD, EuGH 1995, I-3439, Rn. 16 und 17; Rs. Adalat, Rn. 72.

(416) Die Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz in Bezug auf die Auslegung von Artikel 81 EG-Vertrag gilt ebenfalls für Artikel 53 EWR-Abkommen. Verweise auf Artikel 81 EG-Vertrag umfassen daher auch Artikel 53 EWR-Abkommen.

(417) (Urteil des Gerichtshofs vom 14. Juli 1972 in der Rs. 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission der Europäischen Gemeinschaften, (ICI), Slg. 1972, S. 619, Rn. 64).

(418) Urteil vom 16. Dezember 1975 in den verb. Rs. 40-48/73 usw., Suiker Unie u. a./Kommission, Slg. 1975, S. 1663.

(419) Siehe Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17. Dezember 1991 in der Rs. Hercules/Kommission, Rn. 256.

(420) Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999 in der Rs. C-199/92, Hüls/Kommission, Slg. 1999, S. I-4287, Rn. 158-166.

(421) Siehe Urteil in der Rs. Hercules, Rn. 264.

(422) Urteil vom 8. Juli 1999, Slg. 1999, S. 4125, Rn. 81.

(423) Die Vereinbarung von John Menzies ähnelte insoweit sehr stark den Vereinbarungen von Concentra, Itochu und Linea. Vergl. Rn. 110, 114, 137, 138 (John Menzies) mit Rn. 204, 205 (Itochu), Rn. 211 (Concentra) und Rn. 215 (Linea).

(424) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 33.

(425) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 6.2.

(426) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Begleitschreiben, Ziffer 4 und Rn. 9.2.

(427) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 1.3 in Verbindung mit Rn. 358 der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(428) Concentras Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3 in Verbindung mit Rn. 358 der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(429) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2 in Verbindung mit Rn. 358 der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(430) Diese Erwägung ist für Itochu unerheblich (da es bei Ablauf der förmlichen Vertriebsvereinbarung kein Alleinvertriebshändler mehr von Nintendo war) ebenso wie für Nortec und Contact (da ihre Teilnahme an der Zuwiderhandlung nach Februar 1997 begann, als die letzte förmliche Vertriebsvereinbarung, mit der Parallelhandel eingeschränkt wurde, abgelaufen war).

(431) Rrn 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, 145-146, 147-150, 155-157, 160, 180-181, 184, 185, 187, 191,192, 193, 195, 197, 200, 201, 206, 208-209, 213, 217-221, 223, 224, 225-2257.

(432) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Fußnote 12.

(433) Urteil vom 8. Juli 1999 in der Rs. C-49/92, Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999, I-4125, Rn. 122.

(434) Begleitschreiben zur Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in Verbindung mit Rn. 81 und 268 der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(435) Nortecs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3 in Verbindung mit Rn. 81 sowie 189-190 der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(436) Urteil vom 20. März 2002 in der Rs. T-28/99, Sigma/Kommission, Rn. 27, noch nicht veröffentlicht; Anic, Rn. 203.

(437) Beispielsweise die in Rn. 237 genannten Fälle, der Konflikt zwischen John Menzies und Nintendo, seine Lösung und die anschließende Zusammenarbeit (Rn. 130-131, 147-150, 155-158), Nintendos Kontakte mit Contact (Rn. 195, 197) und Bergsala (Rn. 223, 225).

(438) Sogar für John Menzies (Rn. 160-161) bestand ein wechselseitiges Interesse unter den Vertriebshändlern trotz der Tatsache, dass es wegen der niedrigen Großhandelspreise im Vereinigten Königreich kurzfristig von der Zuwiderhandlung materiell höchstwahrscheinlich nicht profitieren würde.

(439) Anic, Rn. 95 und 96.

(440) Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. Juni 1983 in den verb. Rs. 100 und 103/90, SA Musique Diffusion Française, Slg. 1983, S. 1825, Rn. 75.

(441) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.1 und 2.2.

(442) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Begleitschreiben, Ziffer 4 auf S. 2 und Rn. 4.4.

(443) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2 und 4.2.

(444) Nortecs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2 und 3.

(445) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 1, 2 und 4.1.

(446) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Abschnitt C.

(447) Siehe Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 8, und die geschäftspolitische Erklärung (S. 861-863).

(448) Bis zum 1. Januar 1998 verfügte THE über drei fortlaufende Vereinbarungen mit Nintendo, von denen die ersten beiden, die erste gültig vom 4. August 1995 bis 31. Dezember 1995 und die zweite gültig vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 1996, die hier erwähnten Bestimmungen enthielten (die erste Vereinbarung war aufgrund eines Versehens in Fußnote 88 der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission falsch datiert. Allerdings diente sie eindeutig als Grundlage für die Behauptung der Kommission, dass THE sich ab August 1995 am Plan beteiligte (siehe Rn. 358 b)). In Rn. 259 der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission wird auf die Daten ebenfalls korrekt verwiesen).

(449) S. 297A, 313 sowie 298A.

(450) Ein direkter kausaler Zusammenhang zwischen der Vereinbarung von John Menzies und seinem Verhalten gegenüber seinen Kunden ist auch dem Schriftwechsel zwischen John Menzies und [...]* sowie John Menzies und [...]* zu entnehmen, der nach Februar 1996 stattfand (Rn. 137, 138, 144).

(451) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Abschnitt 2 und Anlage A, Verweis auf Rn. 83.

(452) Da es sich bei "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" nicht um eine einseitige Handlung handelte, war ein Vergleich nach Auffassung von John Menzies (Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Abschnitt 1) mit dem Verhalten von Bandai UK nicht möglich, über das sich John Menzies zuvor bei der britischen Kartellbehörde beschwert hatte.

(453) Siehe S. 297A, 313 und auch 298A.

(454) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.

(455) Concentras Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.

(456) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 30.

(457) Nortecs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.

(458) Contacts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 30.

(459) Contacts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 12 sowie Anlagen 1 und 2, und Contacts Vorlage vom 6. November 2000 zur ersten und zur zweiten Frage sowie Anlagen 1 bis 4.

(460) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 6. April 1995 in der Rs. T-148/89, Tréfilunion SA/Kommission, Slg. 1995, S. II-1063, Rn. 79, Bezugnahme im Urteil des Gerichts erster Instanz vom 14. Mai 1998 in der Rs. T-308/94, Cascades SA/Kommission, S. II-813, Rn. 106.

(461) Slg. 1991, S. II-1711.

(462) Urteil vom 10. März 1992, Slg. 1992, S. II-499.

(463) Vorlage von Contact vom 6. November 2000 zur 5. Frage.

(464) Urteil des Gerichtshofs vom 13. Juli 1966 in den verb. Rs. 56 und 58-64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, S. 299.

(465) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 14. Mai 1998 in der Rs. T-230/94, Cascades/Kommission, Slg. 1998, S. II-925, Rn. 230.

(466) Urteil vom 10. März 1992, Slg. 1992, S. II-499, insbesondere Rn. 125-127.

(467) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 14. Mai 1998 in der Rs. T-334/94, Sarrió SA/Kommission, Slg. 1998, S. II-01439.

(468) Contacts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 16-17, 29 und 35.

(469) Siehe Rs. Hüls, Rn. 128, und Rs. Tréfilunion, Rn. 58.

(470) Soweit dieses Verhalten eine Nintendo-Tochtergesellschaft betraf, die keine Kunden mit Sitz in einem Gebiet belieferte, in dem eine andere Nintendo-Tochtergesellschaft verantwortlich für den Vertrieb der Produkte war, fällt es nicht unter Artikel 81 Absatz 1 (siehe VIHO).

(471) Urteil des Gerichtshofs vom 31. März 1993, in den verb. Rs. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Alhström u. a./Kommission,, Slg. 1993, S. I-1307, Rn. 176, bzw. Urteil des Gerichtshofs vom 1. Februar 1978 in der Rs. 19/77, Miller/Kommission, Slg. 1978, S. 131.

(472) ABl. L 214 vom 6.8.1997, S. 27.

(473) Slg. 1966, S. 429.

(474) Nintendo behauptete ursprünglich, dass die Preise, zu denen die Produkte aus Japan an Tochtergesellschaften und selbständige Vertriebshändler in Europa geliefert wurden, vergleichbar waren. Nintendo schrieb die Preisunterschiede und den Parallelhandel, der sich entwickelte, (nicht näher bezeichneten) lokalen Marktbedingungen und Wechselkursschwankungen innerhalb Europas zu (S. 1640-41). Nintendo hat jedoch nicht protestiert, als die Kommission dieses Argument in der Mitteilung der Beschwerdepunkte widerlegte (Rn. 324-337).

(475) S. 881-882 (Schreiben von John Menzies an NOA vom 22.2.1996), 890 (Schreiben von John Menzies an NOA vom 24.5.1996). S. 975 bis 979 und 1135 bis 1147. Siehe auch Geschäftsplan von John Menzies (S. 1163 bis 1187), der NOE vorgelegt wurde und verschiedene Hinweise auf einen intensiven Preiswettbewerb im Vereinigten Königreich enthält.

(476) S. 1622.

(477) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 6.2.

(478) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.

(479) Concentras Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.

(480) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2 und 5.

(481) S. 157.

(482) S. 181.

(483) Urteil des Gerichts vom 16. November 2000 in der Rs. C-286/98, P Stora Kopparbergs Bergslags AB/Kommission, Slg. 2000, S. I-9925, Rn. 26.

(484) Urteil des Gerichtshofs vom 25. Oktober 1983 in der Rs. AEG, Rn. 50, Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000 in der Rs. Stora, Rn. 22-30; siehe auch Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in der Rs. Stora, Rn. 48.

(485) Siehe Contacts Vorlage vom 16. November 2001.

(486) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 23-24, sowie seine Vorlage vom 26. November 2001.

(487) Insbesondere Tipp-ex (Entscheidung 87/406/EWG der Kommission in den Sachen IV/31.192 und IV/31.507 (ABl. L 222 vom 10.8.1987, S. 1), Tretorn u. a. (Entscheidung 94/987/EG der Kommission in Sachen IV/32.948-IV/34.590 (ABl. L 378 vom 31.12.1994, S. 45) und Volkswagen I (Entscheidung 98/273/EG der Kommission in der Sache IV/35.733 (ABl. L 124 vom 25.4.1998, S. 60).

(488) SA Musique Diffusion Française, Slg. 1983, S. 1825, Rn. 109.

(489) SA Musique Diffusion Française, Slg. 1983, S. 1825, Rn. 107.

(490) Nortecs Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, S. 3.

(491) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1.3.

(492) Siehe S. 1686-1694, 1699-1702, 1705-1706, 1714-1716, 1720-1721, 1727-34, 1737-39, 1743, 1746 bis 1806.

(493) Siehe S. 1720 und 1806.

(494) Argument von NOA in seinem Schreiben an die Kommission vom 16. April 1998, S. 1633.

(495) S. 1638-1641.

(496) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 14. Juli 1994 in der Rs. T-66/92, Herlitz/Kommission, Slg. 1994, S. II-531, Rn. 45.

(497) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 20.

(498) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 47.

(499) SA Musique Diffusion Française, Rn. 75.

(500) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 6.16.

(501) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 20. März 2002 in der Rs. T-31/99, ABB Asea Brown Boveri Ltd/Kommission (noch nicht veröffentlicht), Rn. 211.

(502) ABB Asea Brown Boveri Ltd/Kommission (noch nicht veröffentlicht), Rn. 214, und Urteile des Gerichts erster Instanz vom 20. März 2002 in der Rs. T-31/99 und in der Rs. T-21/99, Dansk Rørindustri/Kommission(noch nicht veröffentlicht), Rn. 153.

(503) ABB, Rn. 212.

(504) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 6.4.

(505) S. 639-1640 und Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.2.

(506) S. 1640.

(507) S. 1464.

(508) Ähnliche Schlussfolgerungen können der S. 1546 entnommen werden.

(509) S. 1640.

(510) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 9.2.

(511) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anlage A, Ziffer 214.

(512) S. 439, 3. Frage.

(513) S. 437.

(514) S. 447.

(515) S. 446.

(516) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 9.4.

(517) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1.1.

(518) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.

(519) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 36-38 und Rn. 42.

(520) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 37.

(521) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 31.

(522) Rs. T-308/94, Cascades SA gegen Kommission, Slg. 1998, S. II-925, Rn. 230.

(523) Insbesondere Entscheidung 87/406/EG der Kommission in den Sachen IV/31.192 und IV/31.507, Tipp-ex (ABl. L 222 vom 10.8.1987, S. 1) und Entscheidung 94/987/EG der Kommission in den Sachen IV/32.284-34.590, Tretorn u. a. (insbesondere Bezugnahme auf die Sache Tenimport) (ABl. L 378 vom 31.12.1994, S. 45) und Entscheidung 98/273/EG der Kommission in der Sache IV/35.733, Volkswagen (ABl. L 124 vom 25.4.1998, S. 60).

(524) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.2.

(525) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.1.4.

(526) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 4.2.

(527) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 43.

(528) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 5.

(529) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Anlage B.

(530) Nintendos Vorlage vom 21. Dezember 2001.

(531) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 9.4.

(532) Itochus Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 40.

(533) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 5.

(534) Contacts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 37.

(535) ABl. L 378 vom 31.12.1994, S. 17.

(536) Nintendos Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 6.9-6.14.

(537) Antwort von John Menzies auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 10.

(538) Lineas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.

(539) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 3.

(540) Contacts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 37.

(541) ABl. C 207 vom 18.7.1996, S. 4.

(542) S. 988, 1236 und 1668.

(543) Urteil des Gerichtshofs vom 15. November 2000 in der Rs. C-297/98, SCA Holding/Kommission, Slg. 2000, S. I-10101, Rn. 36.

(544) Urteil des Gerichtshofs vom 8. November 1983 in den verb. Rs. 96-102, 104, 108 und 110/82, NV IAZ International Belgium u. a. /Kommission, Navewa, Slg. 1983, S. 3369, Rn. 54-55.

(545) Gemäß Artikel 160 ff. des Regio Decreto Nr. 267 vom 16. März 1942.

(546) IV/26.870, Aluminiumimporte aus Osteuropa.

(547) Bergsalas Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Rn. 2.6, 2.7 und Abschnitt 4.2 mit weiteren Ausführungen in Bergsalas Vorlage vom 17. November 2000.

(548) Bergsalas Vorlage vom 10. Mai 2001.

(549) Bergsalas Vorlage vom 10. Mai 2001.