Selon la disposition transitoire de l’article 33, paragraphe 1 de l’AGG, l’AGG ne devrait pas réglementer de manière rétroactive des questions qui avaient déjà été résolues lors de son entrée en vigueur le 18 août 2006. La nouvelle loi n’est applicable que si des faits survenus après le 17 août 2006 sont pertinents pour les interdictions de discrimination de l’AGG. La réglementation transitoire de l’article 33, paragraphe 1, de l’AGG fait donc référence à toutes les discriminations non autorisées survenues avant l’entrée en vigueur de l’AGG, y compris les discriminations dues à un handicap. L’ancienne situation juridique, y compris l’article 81, paragraphe 2, SGB IX, s’applique à ces inconvénients. Le moment est celui où l’acte de discrimination a eu lieu. Dans l’affaire tranchée par le Neuvième Sénat le 16 septembre 2008 ( 9 AZR 791/07 ), l’acte était la décision de ne pas employer le demandeur demandeur avant le 18 août 2006. Le délai de trois mois pour déposer une plainte en vertu de l’article 61b (1) de la nouvelle version de l’ArbGG ne s’applique pas encore aux demandes d’indemnisation fondées sur une discrimination en raison d’un handicap qui ont été complétées avant le 17 août. Le délai pour intenter une action en justice en vertu de l’article 61b de l’ArbGG (ancienne version) était limité aux demandes d’indemnisation pour discrimination liée au sexe. Si un candidat indique son handicap grave dans la lettre de candidature, l’employeur est tenu de prendre pleinement note de la lettre de candidature dès sa réception. Pour les cas anciens, cette obligation est basée sur l’ancienne version de l’article 81 SGB IX. Si les personnes agissant au nom de l’employeur négligent la référence au statut de personne gravement handicapée et que l’employeur viole ainsi ses obligations en vertu de l’article 81 SGB IX ancienne version, une discrimination due à un handicap est présumée. Le comportement des personnes déployées dans sa sphère d’influence est imputé à l’employeur comme un manquement objectif à ses obligations. Peu importe que les personnes impliquées soient en faute. L’employeur public doit inviter la personne gravement handicapée qui postule à un entretien conformément à l’article 82, phrase 2 SGB IX. Cette obligation ne s’applique que si la personne gravement handicapée manque manifestement de qualifications professionnelles. L’exclusion de la procédure de candidature ultérieure constitue un désavantage causalement lié au handicap.