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Behinderung

§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF verbietet dem Arbeitgeber, einen schwerbehinderten Beschäftigten wegen seiner Behinderung zu benachteiligen. Eingeschlossen ist nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX aF insbesondere die Benachteiligung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Bereits mit Urteil vom 3. April 2007 hatte der Neunte Senat entschieden, dass § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF gemeinschaftsrechtskonform auch auf Bewerber mit einem Behinderungsgrad von mindestens 30 anzuwenden ist. Dies hat der Neunte Senat in seiner Entscheidung vom 18. November 2008 ( 9 AZR 643/07 ) erneut bestätigt.

Demnach ist auch die Beweiserleichterung des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF anwendbar. Das unzulässige Unterscheidungsmerkmal „Behinderung“ muss für die benachteiligende Entscheidung des Arbeitgebers (mit )ursächlich sein. Das kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Stellenbewerbers zur Zeit der benachteiligenden Maßnahme kennt oder kennen muss. Diese Kenntnis wird idR durch die Vorlage einer Gleichstellungszusicherung iSv. § 34 SGB X vermittelt. Legt der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der in der Ausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist seine Behinderung offen, braucht der Arbeitge ber diese nicht mehr zu berücksichtigen, wenn er seine Auswahlentscheidung zu diesem Zeitpunkt bereits getroffen hat.

Um die Vermutung der Benachteiligung zu wider legen, kann der Arbeitgeber auch objektive Tatsachen vorbringen, die nicht Gegenstand der Unterrichtung nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX waren. Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber, wenn sich ein schwerbehinderter Mensch bewirbt, alle Beteiligten unverzüglich über seine ablehnende Entscheidung unter Darlegung der Gründe zu unterrichten. Die Unterrichtung kann auch mündlich erfolgen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gibt dem Arbeitnehmer wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist ein Verstoß gegen das Benach teiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Nach § 7 Abs. 1 2. Halbs. AGG ist die Benachteiligung eines Beschäftigten nach einer Entscheidung des Achten Senats vom 17. Dezember 2009 ( 8 AZR 670/08 ) auch dann untersagt, wenn der Benachteiligende ein Diskriminierungsmerkmal nur annimmt. Die in einem Bewerbungsgespräch gestellten Fragen nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen können auf die Nachfrage, ob eine Behinderung vorliege, schließen lassen. Der Achte Se nat ist der Argumentation des Landesarbeitsgerichts, der potentielle Arbeitgeber habe mit seinen Fragen und Äußerungen nur auf das Vorliegen einer Krankheit und nicht einer Behinderung gezielt, nicht gefolgt.

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