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Vergütung

a) Lohnsteuer / Sozialversicherungsbeiträge

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und Abzug der Lohnsteuer verpflichtet. Darüber hin aus hat er den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Mit dem Abzug und der Abführung von Lohnbestandteilen erfüllt der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 30. April 2008 ( 5 AZR 725/07 ) begründet die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen einen besonderen Erfüllungseinwand. Es bedarf keiner Aufrechnung. Da der Arbeitgeber insoweit öffentlichrechtliche Aufgaben erfüllt, sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht befugt, die Berechtigung der Abzüge zu überprüfen. Legt der Arbeitgeber nachvollziehbar dar, dass er bestimmte Abzüge für Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge einbehalten und abgeführt hat, kann der Arbeitnehmer die nach seiner Auffassung zu Unrecht einbehaltenen und abgeführten Beträge nicht mit einer Vergütungsklage geltend machen. Er ist vielmehr auf die steuer- und sozialrechtlichen Rechtsbehelfe beschränkt, es sei denn, für den Arbeitgeber wäre auf eindeutig erkennbar gewesen, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand.

b) Arbeitslosengeld und Verzug

Bezieht ein Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Arbeitslosengeld, so ist von den monatlichen Bruttovergütungen das tatsächlich bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Arbeitnehmers gemäß § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Mit Urteil vom 19. März 2008 ( 5 AZR 429/07 ) hat der Fünfte Senat nochmals klargestellt, dass das vom Arbeitnehmer bezogene Arbeitslosengeld ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses von der Verzinsung der Bruttoschuld auszunehmen ist. Außerdem enden Schuldnerverzug und Verzinsungspflicht des Arbeitgebers, wenn er nach Erlass eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die dem Ar beitnehmer zugesprochene Vergütung leistet. Der Fünfte Senat wies zudem darauf hin, dass die Gerichte für Arbeitssachen nicht mit Bindungswirkung für die Steuerbehörden und Krankenkassen festlegen können, ob ein Betrag abgabenpflichtig ist oder nicht. Eine Verurteilung zu einer Nettozahlung kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber aus arbeitsrechtlichen Gründen gehalten ist, alle Abgaben zu tragen, die auf eine von ihm geschuldete Geldleistung zu entrichten sind.

c) Annahmeverzug

Der Fünfte Senat hat in mehreren Entscheidungen zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Stellung genommen. Der Gläu biger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Vor schrift des § 296 BGB, nach der unter bestimmten Voraussetzungen ein Angebot der Leistung entbehrlich ist, findet im bestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig keine Anwendung, weil für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern dieser die Lage der Arbeitszeit im Grundsatz jederzeit bestimmen kann. Besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien Streit darüber, welche Arbeiterfüllungstauglich ist, bedarf es keines tatsächlichen Angebots der vom Arbeitgeber bereits als erfüllungsuntauglich eingestuften Arbeit.

In einer Entscheidung vom 30. April 2008 ( 5 AZR 502/07 ) hat der Senat darauf abgestellt, dass die Kon kretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 iVm. § 6 Abs. 2 GewO Sache des Arbeitgebers ist. Verlangt daher der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich ein wandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet. Besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien Streit darüber, welche Arbeiten der Ar beitnehmer auf Grund krankheitsbedingter Einschränkungen noch ausführen kann, und hat der Arbeitnehmer eine bestimmte Arbeit abgelehnt, kann er Vergütung wegen An nahmeverzug nicht mit der Begründung verlangen, der Arbeitgeber hätte diese Arbeit anbieten müssen.

Das gilt nach einem Urteil vom 27. August 2008 (5 AZR 16/08) auch dann, wenn eine Beendigungskündigung des Arbeitgebers rechtskräftig mit der Begründung für unwirksam erklärt worden ist, der Arbeitgeber hät te trotz der Ablehnung seitens des Arbeitnehmers die entsprechende Arbeit im Wege der Änderungskündigung anbieten müssen. In einem solchen Fall muss der Arbeit nehmer regelmäßig die nicht vertragsgemäße Arbeit wenigstens der Art nach anbieten. Ein allgemeines Arbeitsangebot reicht in der Regel nicht (§ 294 BGB), weil der Arbeit geber wissen muss, zu welchen Änderungen der Arbeitnehmer bereit ist. Verletzt der Arbeitgeber aber schuldhaft eine aus besonderen Gründen bestehende Pflicht, den Arbeitnehmer mit anderen als den vertragsgemäßen Arbeiten zu beschäftigen, schuldet er gemäß § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Höhe der Vergütung für die pflichtwidrig unterbliebene Beschäftigung.

Bezüglich der Höhe der Vergütung aus Annahmeverzug nach Ausspruch einer Kündigung hat der Fünfte Senat im Urteil vom 19. März 2008 ( 5 AZR 432/07 ) ausge führt, obliege es dem Arbeitgeber vorzutragen, wie sich die in seinem Betrieb rechtmäßig angeordnete Kurzarbeit konkret auf die Vergütung des Arbeitnehmers im un gekündigten Arbeitsverhältnis ausgewirkt hätte. § 615 Satz 1, Satz 2 BGB gelten nach Satz 3 der Vorschrift entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Mit der Einfügung des Satzes 3 wollte der Gesetzgeber entsprechend der von der Rechtsprechung ent wickelten Betriebsrisikolehre in bestimmten Fällen abweichend von §§ 275, 326 Abs. 1, 615 Satz 1 und 2 BGB dem Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls auferlegen. Mit Urteil vom 9. Juli 2008 ( 5 AZR 810/07 ) hat der Fünfte Senat entschieden, dass eine Unmöglichkeit der Arbeitsleistung iSd. § 275 Abs. 1 BGB auch dann vorliegt, wenn die Aufrechterhaltung der Arbeit durch den Arbeitgeber nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht zumutbaren Mitteln möglich ist.

Der Arbeitgeber trägt aber das Risiko des Arbeitsausfalls gemäß § 615 Satz 3 BGB, wenn er selbst den Be trieb aus Gründen, die in seinem betrieblichen oder wirtschaftlichen Verantwortungsbereich liegen, einschränkt oder stilllegt. Geht ein Arbeitsvertrag, auf den die § 305 ff. BGB Anwendung finden, davon aus, dass Vergütung nur für geleistete Arbeit gezahlt wird, liegt im Zweifel kein Verzicht auf die Ansprüche gemäß § 615 BGB vor. Darüber hinaus ist ein Anspruchsausschluss nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk sam, wenn die Arbeitspflicht fortbesteht und der Arbeitnehmer grundsätzlich jederzeit mit einem Abruf rechnen muss. Es ist dann unangemessen, dem Arbeitnehmer für mehrere Monate Ansprüche zu verwehren.

d) Übertarifliche Zulagen

Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung ange rechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. In sei nem Urteil vom 27. August 2008 ( 5 AZR 820/07 ) hat der Fünfte Senat darauf hin gewiesen, dass auch eine mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Ver tragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwen det, eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist. Der Arbeitgeber kann eine übertarifliche Zulage mangels anderweitiger Abrede bei Tariflohnerhöhungen auch rückwirkend verrechnen.

Die Auslegung, dass eine übertarifliche Zulage ein Lohnbestandteil ist, auf den Tariflohnerhöhungen angerechnet werden können, unterliegt keinen Zweifeln iSv. § 305 c Abs. 2 BGB. Der Vorbehalt einer nachträglichen Tilgungsbestimmung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieses verlangt nicht, dass die übertarifliche Zulage ausdrücklich als ein solcher Lohnbestandteil be zeichnet wird. Vielmehr ergibt sich dies hinreichend deutlich aus der Vereinbarung als „übertarifliche Zulage“.

e) Lehrereingruppierung

Die nach den Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) gebotene Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrern schließt die Anwendung einer Tarifautomatik bei den angestellten Lehrern aus.

Nach einer Entscheidung des Vierten Senats vom 12. März 2008 ( 4 AZR 93/07 ) sind vielmehr sowohl bei einer Höher gruppierung als auch bei einer Herabgruppierung die Voraussetzungen zu beachten, unter denen entsprechende einseitige Maßnahmen dem Dienstherrn auch bei Beamten möglich wären. Eine Tarifautomatik ist dem Beamtenrecht fremd. Die Besoldung eines Beamten richtet sich nach der Besoldungsgruppe des ihm verliehenen Amtes.

Dies ist dasjenige Amt, das ihm im Wege der Statusbegründung erstmals oder nach einer Beförderung zuletzt übertragen wurde. Um diese Statusbegründung zu bewirken, muss neben den Laufbahnvoraussetzungen auch eine besetzbare Planstelle vorhanden sein. Ist ein angestellter Lehrer unter Beteiligung der Personalvertretung „endgültig“ zum Leiter einer Schule mit einer bestimmten eingruppierungsrelevanten Größe be stellt worden, kommt dies einer Arbeitsvertragsänderung gleich und ist auch dann nicht mehr einseitig rückgängig zu machen insbesondere nicht durch eine Herabgruppie rung , wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen die Bestellung erfolgte (etwa das Überschreiten einer bestimmten Schülerzahl), nicht mehr gegeben sind.

f) Wechselschichtzulage nach TVöD

Nach dem am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, eine Zulage von monatlich 105 Euro. Bereitschaftszeiten der Rettungssanitäter iSd. An hangs zu § 9 Abschn. B Abs. 1 TVöD konkretisieren die regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 6 TVöD. Liegen solche Bereitschaftszeiten in wechselnden Arbeitsschichten, arbei ten die Arbeitnehmer „ununterbrochen“ im Sinne von § 7 Abs. 1 TVöD und haben des halb Anspruch auf die Wechselschichtzulage.

Wechselschichten liegen vor, wenn in dem Arbeitsbereich „rund um die Uhr“ an allen Kalendertagen gearbeitet wird. Es kommt nicht darauf an, in wie viele Schichten der 24StundenTag aufgeteilt wird. Zu der fast wortgleichen Vorschrift des § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 BAT hatte der Zehnte Senat ausgesprochen, dass es an einer ununterbrochenen Arbeitsleistung im Betrieb oder Arbeitsbereich des Angestellten fehle, wenn zu bestimmten Zeiten überhaupt keine Arbeitsleistung durch Arbeitnehmer erbracht werde. Werde in einem bestimmten Arbeitsbereich für alle Mitarbeiter nur Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst angeordnet, liege keine Wechselschicht vor, da es dann einen Zeitraum gebe, in dem im Arbeitsbereich überhaupt nicht gearbeitet werde und somit eine Unterbrechung der wechselnden Arbeitsschichten gegeben sei.

Hieran ist nach einem Urteil vom 24. September 2008 ( 10 AZR 770/07 ) bezüglich des Bereitschaftsdienstes auch für den TVöD festzuhalten. Nach einem anderen Urteil des Zehnten Senats vom 24. September 2008 ( 10 AZR 669/07 ) kann das aber für Bereitschaftszeiten iSd. Anhangs zu § 9 Abschn. B TVöD nicht gelten. Sie sind von anderen Sonderformen der Arbeit gemäß § 7 TVöD abzugrenzen, insbesondere vom Bereitschaftsdienst.

Bereitschaftszeiten unterscheiden sich von dem Bereitschaftsdienst zum einen durch den Grad der Beanspruchung der Arbeitnehmer und zum anderen dadurch, dass der Be reitschaftsdienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegt und gesondert vergütet wird.

g) Heimzulage nach BAT

Anlage 1a Eine monatliche Zulage erhält ein Angestellter nach der Protokollnotiz Nr. 1 zum Ab schnitt G des Teils II der Anlage 1a zum BAT für die Dauer der Tätigkeit in einem Erziehungs-, einem Kinder- oder einem Jugendwohnheim oder einer vergleichbaren Einrichtung (Heim), wenn in dem Heim überwiegend Behinderte im Sinne des § 39 BSHG oder Kinder oder Jugendliche mit wesentlichen Erziehungsschwierigkeiten zum Zwecke der Erziehung, Ausbildung oder Pflege ständig untergebracht sind. Auch betreute Wohngemeinschaften, in denen vier bis sechs, maximal sieben geistig behinderte Menschen untergebracht sind, können einem Heim vergleichbare Einrichtungen sein.

Nicht jede beliebige Wohnstätte erfüllt die Voraussetzungen der Protokollnotiz, son dern nur eine mit Erziehungsheimen oder Kinder und Jugendwohnheimen vergleich bare Einrichtung. Die Tarifvertragsparteien haben mit dem Begriff der einem Heim ver gleichbaren Einrichtung ausdrücken wollen, dass damit ein Zweck verfolgt werden muss, der über das ZurVerfügungStellen einer bloßen Unterkunft hinausgeht. Mit seinem Urteil vom 20. Februar 2008 ( 10 AZR 597/06 ) hat der Zehnte Senat daran festgehalten, dass entscheidendes Kriterium dafür die typischerweise durch eine Heimleitung festgesetzte Ordnung ist. Eine solche Ordnung muss nicht ausdrücklich als solche bezeichnet sein, sondern kann sich aus einem Mosaik von Vorschriften und Einschränkungen ergeben, die in verschiedenen Quellen zu finden sind.

h) Sonderzahlung

Die Wirkungen eines Tarifvertrags erwachsen erst mit dem Beitritt zu einem der vertragsschließenden Verbände. Es kommt nicht darauf an, wann der Anspruch fällig geworden ist, sondern wann er entstanden ist. Entsteht der Anspruch erst nach Eintritt der Tarifbindung, ist er zu erfüllen, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Vor diesem Hintergrund hat der Zehnte Senat mit Urteil vom 23. April 2008 (10 AZR 258/07) § 18 “Sonderzahlung” des zwischen der Apothekengewerk schaft ADEXA und der Tarifgemeinschaft der Apothekenleiter Nordrhein geschlosse nen Bundesrahmentarifvertrags für Apothekenmitarbeiter ausgelegt. Der Anspruch auf die in § 18 BRTV geregelte Sonderzahlung entsteht nicht ratierlich für jeden vollende ten Beschäftigungsmonat, sondern im Falle des Ausscheidens zu diesem Zeitpunkt, und ist mit der Zahlung des letzten Gehalts fällig.

Tritt die Tarifbindung vor dem Zeit punkt des Entstehens durch Beitritt zu einem der tarifschließenden Verbände ein, entsteht der Anspruch in voller Höhe. Tarifbindung während des Laufs des Kalenderjahrs ist nicht gefordert. Der Arbeitgeber kann mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen die Ent stehung eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeit räume verhindern. Der Arbeitgeber muss nicht jede Sonderzahlung mit einem Freiwil ligkeitsvorbehalt verbinden, wenn er einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume ausschließen will. Es genügt ein klarer und verständlicher Hinweis im Formulararbeitsvertrag.

Nach einer Entscheidung des Zehnten 35 Senats vom 30. Juli 2008 ( 10 AZR 606/07 ) kommt es für die Wirksamkeit eines solchen Freiwilligkeitsvorbehalts nicht auf den vom Arbeitgeber mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck an. Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderleistungen sind auch dann statthaft, wenn sie der zusätzlichen Vergütung der während des Bezugszeitraums geleisteten Arbeit dienen. Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Formulararbeitsvertrag eine bestimmte Sonderzahlung ausdrücklich zu und ist auch die Höhe der versprochenen Sonderzahlung präzise bestimmt, fehlt es an der gebotenen Transparenz, wenn eine andere Vertragsklausel im Widerspruch dazu bestimmt, dass der Arbeit nehmer keinen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung habe.

Die Regelung ist dann insoweit unwirksam, wie ein Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung ausgeschlossen wird. Widersprüchlich ist auch die Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt.

i) Überleitung von Arbeitnehmern aus dem BAT in den TVöD

Nach § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜVKA) ist für die Zuordnung der Beschäftigten zu den Stu fen der Entgelttabelle des TVöD ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge zu bilden. Das ermittelte Vergleichsentgelt soll den Angestellten gemäß § 6 Abs. 1 TVÜVKA davor schützen, nach der Überleitung in den TVöD schlechter vergütet zu werden als zuvor.

Es garantiert, dass auch nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses der bisherige Besitzstand gewahrt wird. § 5 Abs. 2 TVÜVKA, wonach bei der Überleitung des Beschäftigten vom BAT in den TVöD bei der Bildung des Vergleichsentgelts die Stufe 1 des Ortszuschlags zugrunde zu le gen ist, wenn der Beschäftigte mit einer Person verheiratet ist, die nach beamtenrecht lichen Grundsätzen einen Familienzuschlag erhält, verstößt nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 30. Oktober 2008 ( 6 AZR 682/07 ) weder gegen Art. 3 Abs. 1 noch gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Die Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten wird in Bezug auf die Zahlung des Ortszuschlags Stufe 2 im Wesentlichen genauso behandelt wie bei einem Angestellten des öffentlichen Dienstes, dessen Ehepartner in einem privatwirtschaftlichen Unternehmen tätig ist; der Angestellte erhält den vollen Ortszuschlag Stufe 2. Die Tarifvertragsparteien sind verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, familienbezogene Vergütungsbestandteile zu vereinbaren.

Es steht ihnen vielmehr frei, ob und in welchem Umfang sie neben den rein arbeitsleistungsbezogenen Vergütungen durch einen zusätzlichen Vergütungsbestandteil einen sozialen, familienbezogenen Ausgleich gewähren wollen. Tarifverträge dürfen nur nicht gleichheitswidrig wegen des Familienstands differenzieren. Da der Besitzstand der Eheleute im Rahmen der Überleitung im Wesentlichen gewahrt wurde, liegt keine Ungleichbehandlung wegen des Familienstands vor. Nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 gilt der TVÜVKA für Arbeitnehmer, deren Arbeitsver hältnis zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber, über den 30. September 2005 hinaus fortbesteht und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des TVöD fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses.

Nach einer Protokollerklärung der Tarifvertragsparteien sind Unterbrechungen von bis zu einem Monat unschädlich. Die Tarifvertragsparteien haben damit eine eigenständige Regelung des Begriffs der Unterbrechung geschaffen, die nicht auf einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang abstellt, sondern nur auf die Dauer der Unterbrechung. Die Regelung verstößt nach einem Urteil des Sechsten Senats vom 27. November 2008 (6 AZR 632/08) nicht gegen das Verbot der Benachteiligung befristet beschäftigter Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Diese Vorschrift verbietet nicht die Be fristung als solche, sondern nur eine Ungleichbehandlung während der Dauer der Be fristung. Sie schützt Arbeitnehmer, die im Anschluss an ein befristetes Arbeitsverhältnis ein neues Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen eingehen, nicht vor einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen.

Ebenso wenig liegt eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts vor. Es ist weder festgestellt noch offenkun dig, dass im öffentlichen Dienst wesentlich mehr Frauen als Männer in „unterbroche nen Arbeitsverhältnissen“ iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜVKA stehen. Im Übrigen wäre eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts gerechtfertigt, weil die Rege lung in angemessener Weise ein rechtmäßiges Ziel verfolgt. Bietet ein Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis erst nach Ablauf von einem Monat und einem Tag an und zahlt er im neuen Arbeitsverhältnis eine Vergütung ohne Berücksichtigung des TVÜVKA, so liegt hierin auch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung der tariflichen Überleitungs vorschriften (§ 242 BGB). § 11 TVÜVKA gewährte Arbeitnehmern, die im September 2005 kein Entgelt bezogen haben, zunächst keinen Anspruch auf eine Besitzstandszulage für die nach dem bisherigen Tarifrecht des öffentlichen Dienstes gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestand teile.

Erst seit einer Änderung des § 11 TVÜVKA wird ua. Arbeitnehmern, die sich im September 2005 in Elternzeit befanden, ab dem 1. Juni 2008 unter bestimmten Vor aussetzungen eine solche Besitzstandszulage gezahlt. Soweit § 11 TVÜVKA aF Arbeitnehmer, die im September 2005 Elternzeit in Anspruch genommen haben, aus der Besitzstandsregelung ausnahm, verstieß die Tarifnorm nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 18. Dezember 2008 ( 6 AZR 287/07) gegen Art. 3 GG iVm. Art. 6 Abs. 1 GG und war daher unwirksam. Die Ausnahme ließ die grundgesetzlich geschützten Belange von Ehe und Familie der betroffenen Arbeitnehmer gleichheits widrig außer Betracht. Die klagende Erzieherin, die sich bis zum 8. Januar 2006 in El ternzeit befunden hatte, hat daher einen Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage auch für die Zeit von Januar 2006 bis Mai 2008.

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