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Vergütung

a) Eingruppierung

In einer Entscheidung vom 6. Dezember 2006 ( 4 AZR 659/05 ) hat der Vierte Se nat entschieden, dass es für die Auslegung eines Tätigkeitsmerkmals einer tariflichen Vergütungsgruppe, das sich auf einen bestimmten technischen Standard bezieht, auf die Verhältnisse zur Zeit des Tarifabschlusses ankommt. Tarifnormen dürfen nicht we gen neuer technischer Entwicklung einengend oder ausdehnend ausgelegt werden. Erscheint eine tarifliche Regelung infolge der technischen Entwicklung als nicht mehr sachgerecht, ist es Sache der Tarifvertragsparteien, der fortgeschrittenen technischen Entwicklung durch entsprechende Normen Rechnung zu tragen. Die Gerichte würden in unzulässiger Weise in die durch das Grundgesetz geschützte Tarifautonomie ein greifen, legten sie Tarifnormen wegen neuer technischer Entwicklungen auch dann einengend oder ausdehnend aus, wenn Wortlaut und Gesamtzusammenhang der tarif lichen Regelung hierfür keine Möglichkeit bieten.

Mit Urteil vom 24. Januar 2007 ( 4 AZR 629/06 ) hat sich der Vierte Senat mit der Eingruppierung von Grundschullehrern im Freistaat Sachsen befasst. Diese richtet sich gemäß den Lehrerrichtlinien des Freistaats nach den für die Beförderung von Beamten geltenden Grundsätzen und setzt u.a. eine haushaltsrechtlich ausgewiesene und zur Besetzung vorgesehene freie Stelle voraus. Der öffentliche Arbeitgeber ist nach den Lehrerrichtlinien verpflichtet, die freien Stellen, die für eine Höhergruppierung zur Verfügung stehen, nach Maßgabe der Ergebnisse dienstlicher Beurteilungen zu besetzen. Dabei ist er nicht verpflichtet, die Stellen mit bei einem landesweiten Ver gleich am besten beurteilten Bewerbern zu besetzen. Auf Grund der haushaltsrecht lichen Personalbewirtschaftungsbefugnis kann er die Stellen auch kontingentiert an die Regionalschulämter verteilen, die dann bei ihrer Besetzung an die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aus ihrem Zuständigkeitsgebiet gebunden sind. Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass im Bezirk eines Regionalschulamts eine bessere Beurteilung für die Höhergruppierung erforderlich ist als im Bezirk eines anderen Regionalschulamts.

Die Verpflichtung zur Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gem. Art. 33 Abs. 2 GG geht nicht soweit, dass Beförderungs stellen stets derjenigen Dienststelle zuzuweisen sind, an der die am besten bewerteten Angestellten tätig sind. Auch mit der Behauptung, die dienstliche Beurteilung sei un richtig und eine bestimmte bessere Beurteilung sei geboten, kann der klagende Arbeit nehmer die angestrebte Höhergruppierung nicht erreichen. Den Gerichten für Arbeits sachen ist es grundsätzlich verwehrt, die von dem öffentlichen Arbeitgeber erstellte dienstliche Beurteilung durch eine eigene Bewertung mit einem bestimmten Ergebnis zu ersetzen. Der Arbeitnehmer hat bei einer fehlerhaften Beurteilung i.d.R. allenfalls einen Anspruch auf die Neubeurteilung. Dem Vierten Senat lag im Berichtszeitraum die Frage der Eingruppierung eines Ge bäudereinigers in eine Lohngruppe des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Be schäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003 (RTV 2003) vor. Mit Urteil vom 9. Mai 2007 ( 4 AZR 757/06 ) hat er entschieden, dass das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe 7 RTV 2003 nicht den erfolgreichen Abschluss der Ausbildung zum Gebäudereiniger erfordert. Allerdings ist ein Gebäudereinigergeselle nicht unabhängig von seiner tatsächlich ausgeübten Tätigkeit in diese Lohngruppe einzugruppieren.

Die Eingruppierung setzt vielmehr die überwiegende tatsächliche Ausübung von Tätig keiten voraus, für die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung benötigt wird. Dazu reicht es aus, dass der Arbeitnehmer eine solche Tätigkeit in nur einem Arbeits bereich, also auf einem Teilgebiet der Gebäudereinigung, ausübt. Deren Ausübung auf allen Feldern des Gebäudereinigerberufs ein „Allroundereinsatz“ ist nicht gefordert. Der Senat hat damit auf die gegenüber den Vorgängerbestimmungen grundlegende Neuorientierung der Eingruppierungsregeln im Gebäudereinigerhandwerk reagiert.

b) Annahmeverzug

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer von dem in Annahmeverzug ge ratenen Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung ver pflichtet zu sein. Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer jedoch ander weitigen Erwerb sowie den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn er eine zumut bare Beschäftigung bei dem Arbeitgeber ausschlägt, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet. Mit Urteil vom 7. Februar 2007 ( 5 AZR 422/06 ) hat der Fünfte Senat unter Aufgabe der im Senatsurteil vom 3. Dezember 1980 ( 5 AZR 477/78 ) vertretenen Auffassung entschieden, dass im unstreitig be stehenden Arbeitsverhältnis die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über dessen Weisungsrecht hinaus zugewiesene Arbeit nicht ohne Weiteres als unzumutbar anzu sehen ist. § 615 Satz 2 BGB schließt den Fall ein, dass der Arbeitgeber vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags würde den Annahmeverzug beenden.

Dem Grundsatz nach darf die Unzumutbarkeit im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis, also etwa während des Laufs der Kündigungsfrist, nicht anders beurteilt werden als im mög licherweise beendeten, also nach Ablauf der Kündigungsfrist. Ebenso macht das Gesetz keine grundsätzliche Unterscheidung danach, ob die Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen oder bei einem anderen Arbeitgeber besteht. Deshalb sind auch hier alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Neben der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen ist zu prüfen, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Arbeit anbietet und der Arbeitnehmer die zugewiesene Arbeit ablehnt. Mit Urteil vom 26. September 2007 ( 5 AZR 870/06 ) hat der Fünfte Senat seine Rechtsprechung zum böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs während des Annahmeverzugs fortgeführt. Der Arbeitnehmer kann danach die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen, dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbe halt annimmt. Auch dieses kann die Obliegenheit zur Annahme einer zumutbaren Arbeit gem. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB auslösen, da es nicht auf eine endgültige Vertragsänderung gerichtet ist. Vielmehr besteht eine vorläufige Arbeits möglichkeit, weil der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG mit der möglichen Folge des § 8 KSchG annehmen kann. Der Arbeitgeber muss die Vorläufigkeit nicht eigens zum Ausdruck bringen, sie ergibt sich aus dem Gesetz. Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, bedarf es keines neuen, auf eine sog. Prozessbeschäftigung gerichteten Angebots. Der Arbeitnehmer, der die Möglichkeit des § 2 KSchG nicht wahrnimmt, handelt auf eigenes Risiko, wenn sich herausstellt, dass die angebotene Arbeit zumutbar war. Die mit einer Änderungskündigung ver bundene zumutbare Arbeitsmöglichkeit für den Arbeitnehmer endet regelmäßig mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot ausgeschlagen hat, unterlässt es dann nicht mehr, eine zu mutbare Arbeit anzunehmen.

c) Freiwilligkeitsvorbehalt

Nach einer Entscheidung des Fünften Senats vom 25. April 2007 ( 5 AZR 627/06 ) ist eine in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Klausel unwirksam, die eine monatlich zu zahlende Leistungszulage unter Ausschluss eines Rechtsanspruchs vorsieht. Der vertraglich vereinbarte Ausschluss eines Rechts anspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit die Wirksamkeit sog. Freiwilligkeitsvorbehalte nur in Bezug auf Sondervergütungen (wie Weihnachtsgeld und Gratifikationen) anerkannt. War das laufende Arbeitsentgelt betroffen, wurde der Ausschluss von Rechtsansprüchen als Widerrufsvorbehalt ausgelegt. Das ist nach Inkrafttreten des § 308 Nr. 4 BGB jedoch nicht mehr möglich. Eine bei Wegfall der unwirksamen Klausel vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass ermittelt werden kann, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirk samkeit der Klausel und sachgerechter Abwägung der Interessen getroffen hätten. Wird eine Zahlung des Arbeitgebers lediglich als Leistungszulage ohne weitere An gaben bezeichnet, lässt dies keine hinreichenden Rückschlüsse auf Widerrufsgründe i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB zu. Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen Änderungen sind dann vertraglich nicht konkretisiert.

d) Gleichbehandlungsgrundsatz

Nach einem Urteil des Fünften Senats vom 14. März 2007 ( 5 AZR 420/06 ) findet der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung, wenn der Arbeitgeber eine Gehaltserhöhung gemäß einer wie ihm bekannt ist gegen § 77 Abs. 3 BetrVG ver stoßenden Betriebsvereinbarung nur an seine Stammbelegschaft, nicht aber an die aufgrund eines Betriebsübergangs übernommenen Arbeitnehmer leistet. Dem steht nicht entgegen, dass die unterschiedlichen Vergütungssysteme auf der Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1, 2 BGB und nicht auf einer Gruppenbildung des Arbeitgebers bestehen. Hieran bei der Leistungsgewährung anzuknüpfen, stellt eine eigenständige Gruppenbildung dar. Unterschiedliche Arbeitsvertrags und Vergütungssysteme bei der Stammbelegschaft einerseits und den übernommenen Arbeitnehmern andererseits rechtfertigen als solche keine unterschiedliche Behandlung bei der Gehaltserhöhung. Die Geltung verschiedener Vertragsmodelle ist ein formeller Gesichtspunkt und ersetzt nicht den sachlichen Grund für die Differenzierung. Eine Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Er reichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist.

Ein sachlicher Grund für die Differenzierung kann in der Angleichung der Arbeitsbedingungen liegen. Die Her stellung einheitlicher Arbeitsbedingungen durch den Ausgleich von Nachteilen und die Angleichung an die Bedingungen der übernommenen Belegschaft rechtfertigt eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Gruppen. Dem steht nicht entgegen, dass die Lohnerhöhung einen Ausgleich für die alle Arbeitnehmer treffende Geldent wertung darstellt. Ein Ausgleich der inflationsbedingten Teuerungsrate muss nicht allen Arbeitnehmern gleichmäßig gewährt werden, wenn sachliche Gründe für eine Differenzierung bestehen.

e) Sonderzahlung

In seinem Urteil vom 25. April 2007 ( 10 AZR 634/06 ) hat sich der Zehnte Senat mit der Inhaltskontrolle einzelvertraglich vereinbarter Rückzahlungsklauseln befasst. Ver einbaren die Parteien in einem Formulararbeitsvertrag, dass ein Tarifvertrag, der u.a. den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Zuwendung regelt (TV-Zuwendung), keine Anwendung findet, aber zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer „in entsprechender Anwendung dieses Tarifvertrags“ dennoch eine „außertarifliche“ Zuwendung mit dem Hinweis, dass dadurch keine Ansprüche auf die Zuwendung in den Folgejahren be gründet werden, ist der TV-Zuwendung nicht vertraglich in Bezug genommen.

Knüpft in einem solchen Fall der Arbeitgeber die Zahlung der Zuwendung an die Rück zahlungsbedingungen des TVZuwendung, unterliegt die Rückzahlungsklausel trotz der in § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB angeordneten Gleichstellung von Tarifverträgen mit Rechtsvorschriften i.S.v. § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Maßgebend hierfür ist, dass sich der Anspruch des Arbeitnehmers nicht ins gesamt und auf Dauer nach dem TVZuwendung richten sollte. Mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Bindungs und Rückzahlungsklauseln dürfen einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner Berufsfreiheit behindern und unter liegen insoweit einer Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB.

Eine am Jahresende gezahlte Zuwendung, die über einhundert Euro, aber unter einem Monatsbezug liegt, kann den Arbeitnehmer im Rahmen einer einzelvertraglichen Rückzahlungsklausel nur bis zum 31. März des Folgejahres binden. Eine weitergehende Bindung ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam und führt deshalb nicht zu einem Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers. Nach einer Entscheidung des Zehnten Senats vom 24. Oktober 2007 Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver ankerte Transparenzgebot und sind unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem von ihm vorformulierten Arbeitsvertrag gegenüber einem Arbeitnehmer zu einer Bonuszahlung, benachteiligt eine Klausel, der zufolge der Bonus freiwillig gezahlt wird und kein Rechtsanspruch auf seine Zahlung besteht, den Arbeitnehmer unangemessen. Es besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer aufgrund dieser Vertragsklausel seinen Anspruch auf die Bonuszahlung nicht geltend macht. In einem solchen Fall ist die Bonusregelung nicht insgesamt unwirksam, sondern nur insoweit, wie der Arbeitnehmer durch den Ausschluss eines Rechtsanspruchs auf die Bonuszahlung benachteiligt wird.

In dem Urteil hat der Senat sich außerdem mit der Inhaltskontrolle von vorformulierten Bindungsklauseln (Stichtagsregelungen oder Rückzahlungsklauseln) bei Sonderzahlungen befasst. Danach unterliegt auch eine vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel, die den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine gewinn und leistungsabhängige Bonuszahlung daran knüpft, dass das Arbeitsverhält nis zu einem bestimmten Stichtag ungekündigt besteht, der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Eine Stichtagsregelung, die unabhängig von der Höhe der Bonus zahlung den Arbeitnehmer bis zum 30. September des Folgejahres bindet, ist zu weit gefasst, benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen i.S.v. § 307 BGB und ist deshalb unwirksam. Die durch den Wegfall der Unwirksamkeitsklausel entstandene Lücke kann bei Altfällen, d.h. bei vor Inkraft treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Verträgen, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden.

Die Antwort auf die Frage, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirk samkeit der Bindungsklausel bekannt gewesen wäre, muss innerhalb des durch den Vertrag selbst gezogenen Rahmens gesucht werden. Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung darf nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen stehen. Der Senat hat offen gelassen, ob bei der Inhaltskontrolle von Bindungsklauseln zwischen Stichtags und Rückzahlungsklauseln zu differenzieren ist, ob eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, wenn Bindungs klauseln bei Sonderzahlungen nicht danach differenzieren, ob Kündigungen in den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers fallen, und ob bei Sonderzahlungen, die mindestens 25 Prozent der Gesamtvergütung des Arbeit nehmers ausmachen, Stichtags oder Rückzahlungsklauseln zulässig sind.

f) Ortszuschlag

Zum 1. Oktober 2005 waren die Beschäftigten des Bundes und der kommunalen Ar beitgeber in den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) überzuleiten, indem sie einer der neuen Entgeltgruppen und innerhalb der Entgeltgruppen einer Stufe der Entgelttabelle des TVöD zugeordnet wurden. Für die Zuordnung wurde auf der Grundlage der nach dem BAT zuletzt erhaltenen Bezüge ein sog. Vergleichsent gelt für jeden einzelnen Angestellten gebildet. Allerdings sind im TVöD familienstands und kinderbezogene Vergütungsbestandteile wie der Ortszuschlag gem. § 29 Abschn. B BAT nicht mehr vorgesehen. Der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜVKA) bestimmt, in welchem Umfang die einzelnen Bestand teile des „alten“ Ortszuschlags bei der Bildung des Vergleichsentgelts zu berück sichtigen sind. Er regelt weiterhin, dass bei der Bildung des Vergleichsentgelts nur der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen ist, wenn der Ehegatte des überzu leitenden Beschäftigten ortszuschlagsberechtigt oder familienzuschlagsberechtigt ist und nicht zum 1. Oktober 2005 in den TVöD übergeleitet wird. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der allein im Geltungsbereich des BAT verbleibende Ehepartner ab dem Überleitungszeitpunkt grundsätzlich den vollen Anspruch auf den familien bezogenen Teil des Ortszuschlags hat.

Da dieser gem. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT jedem Ehepaar grundsätzlich nur einmal in voller Höhe zukommen sollte, soll er bei dem überzuleitenden Beschäftigten keine Berücksichtigung finden. Die Regelung des TVÜVKA differenziert dabei nicht danach, ob der Ehegatte des überzuleitenden Be schäftigten voll oder teilzeitbeschäftigt ist. Mit Urteil vom 25. Oktober 2007 ( 6 AZR 95/07 ) hat der Sechste Senat entschieden, dass bei der Bildung des Ver gleichsentgelts auch dann lediglich der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen ist, wenn der im Anwendungsbereich des BAT verbliebene Ehegatte des überzu leitenden Beschäftigten wegen einer Teilzeitbeschäftigung nur den gem. § 34 BAT gekürzten Ortszuschlag beanspruchen kann. In seiner Entscheidung vom 28. März 2007 ( 10 AZR 707/05 ) hat sich der Zehnte Senat mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen eine Pflegezulage nach einer Protokollerklärung zur Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst der Arbeiterwohlfahrt zu zahlen ist.

Er hat anders als in früheren Entscheidungen zu diesen Pflegezulagen angenommen , es sei nicht erforderlich, dass die Pflegekräfte sowohl Grund als auch Behandlungspflege ausübten. Es genügt, wenn eine der beiden Pflegearten ausgeübt wird. Dies ergibt die Auslegung der Protokollerklärung. Die Zulage bezweckt den Ausgleich von Erschwernissen bei der Pflege bestimmter Patientengruppen unter bestimmten Umständen, die sowohl bei der Grund als auch bei der Behandlungspflege auftreten. Die Zulage wird nicht wegen der Kumulation der Pflegearten geschuldet. h) Ausschlussfrist Tarifverträge enthalten vielfach Ausschlussfristen, deren Versäumung zum Verfall von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis führt.

In einer Entscheidung vom 13. Dezember 2007 ( 6 AZR 222/07 ) war der Sechste Senat mit der Frage befasst, ob sich ein Arbeitgeber auf eine tarifliche Ausschlussfrist auch dann berufen kann, wenn selbst eine fristgerechte Erhebung der Ansprüche nach damaliger Einschätzung der Rechts lage keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Der Sechste Senat hat entschieden, die Berufung auf die Ausschlussfrist gegenüber dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Nachzahlung des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlags für frühere Jahre verstoße nicht gegen Treu und Glauben, obgleich erst eine Entscheidung des Bundes verfassungsgerichts vom 11. Juni 2005 ( 2 BvR 167/02 ) über die Voraussetzungen von Kindergeldansprüchen eine Änderung der Erfolgsaussicht auch für die Erhebung des tariflichen Anspruchs auf Ortszuschlag bewirkte. Der vom Arbeitgeber ursprünglich eingenommene Rechtsstandpunkt erschien vertretbar. Dem Arbeitnehmer war es nicht unzumutbar, seine Forderung innerhalb der Ausschlussfrist in Form eines einfachen Anspruchsschreibens geltend zu machen.

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