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Rechtsanwalt Hamburg Berlin Bremen » Arbeitsrecht Urteile » BAG-Urteile-2006 » Kündigung

Kündigung

a) Kündigungsschutzgesetz Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, keinen allgemeinen Kündi gungsschutz. Nach Satz 3 der Norm in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung gilt das KSchG in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. De zember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Mit Urteil vom 21. September 2006 ( 2 AZR 840/05 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass bei einem späteren Ab sinken der Zahl der am 31. Dezember 2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Arbeitnehmer keiner der im Betrieb verbliebenen ”Alt Arbeitnehmer” weiterhin Kündigungsschutz genießt, soweit in dem Betrieb nicht einschließlich der seit dem 1. Januar 2004 eingestellten Arbeitnehmer insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für die ausgeschiedenen ”Alt Arbeitnehmer” andere Arbeitnehmer eingestellt werden. Eine solche Ersatzeinstellung reicht nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung für den Erhalt des ursprünglichen Kündigungsschutzes nicht aus. b) Klagefrist Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 KSchG nF). Mit dieser am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Fassung des § 4 Satz 1 KSchG aufgrund des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 3002) wird die Verknüpfung von Klagefrist und Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG nF auf Unwirksamkeitsgründe außerhalb des materiellen Kündigungs grundes ausgedehnt. Mit Urteil vom 15. Dezember 2005 ( 2 AZR 148/05 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass der Arbeitnehmer auch nach der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung der Klagefrist nicht gehindert ist, die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der fristgebundenen Klage geltend zu machen. Der Arbeit nehmer, der lediglich die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, will nicht die Sozial widrigkeit oder die Unwirksamkeit als solche festgestellt wissen. Er geht im Gegenteil von der Wirksamkeit der Kündigung aus. Er will lediglich geltend machen, sie wirke zu einem anderen Zeitpunkt, als es nach Auffassung des Arbeitgebers der Fall ist. Eine ordentliche Kündigung ist auch in aller Regel dahin auszulegen, dass sie das Arbeits verhältnis zum zutreffenden Termin beenden soll. Das gilt auch dann, wenn sie ihrem Wortlaut nach zu einem früheren Termin gelten soll. Nur dann, wenn sich aus der Kün digung und den im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls ein Wille des Arbeitgebers ergibt, die Kündigung nur zum erklärten Zeitpunkt gegen sich gelten zu lassen, scheidet eine solche Auslegung aus. Der Kündigungster min ist dann ausnahmsweise integraler Bestandteil der Willenserklärung und muss innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nF angegriffen werden. In diesem Fall scheidet aber auch eine Umdeutung aus, da ein derart klar artikulierter Wille des Ar beitgebers nicht den Schluss auf einen mutmaßlichen Willen, wie ihn § 140 BGB erfor dert, zulässt. Nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 9. Februar 2006 ( 6 AZR 283/05 ) unterliegt auch eine noch im Jahr 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahr 2004 gerichtlich vorgegangen wird und die wegen eines sonstigen Unwirksam keitsgrunds angegriffen wird, der Drei Wochen Frist des § 4 KSchG nF. Die Klagefrist begann mit Inkrafttreten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. Januar 2004 und lief am 21. Januar 2004 ab. Die Klagefrist greift auch bei Kündigungen inner halb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, in denen der Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung der Wartezeit noch keinen Kündigungsschutz i.S. des Kündi gungsschutzgesetzes hat. Im Anschluss an die Entscheidung des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2005 ( 2 AZR 148/05 ) hat der Sechste Senat weiter entschieden, dass i.d.R. außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG nF noch geltend gemacht werden kann, bei der ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Ist die Kündigung bereits vor Arbeitsantritt erklärt worden, ist gewöhnlich davon auszugehen, dass die Parteien eine tatsächliche Mindestbeschäftigung nicht gewollt haben, so dass die Kündigungsfrist auch in einem solchen Fall mit Zugang der Kündigungserklärung beginnt. c) Ordentliche Beendigungskündigung im Rahmen des Kündigungsschutzge setzes Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats kann sich ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus ei nem innerbetrieblichen Grund (insbesondere einer unternehmerischen Organi sationsentscheidung) oder aus einem außerbetrieblichen Grund (z. B. einem Auftrags mangel) ergeben. Außerbetriebliche Umstände können eine Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber, wie im Fall eines schlichten Auftragsverlusts, die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebene bzw. vorhandene Arbeitsmen ge anpassen will, die sich aus dem verringerten Auftragsbestand und dem daraus re sultierenden verringerten Arbeitsvolumen ergibt. Ein Auftragsrückgang stellt insoweit ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung dar, wenn der Arbeitsanfall so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürf nis für eine Weiterbeschäftigung mehr besteht. Allerdings muss der Arbeitgeber den dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens im Kündigungsschutzprozess nachvollziehbar darstellen. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 18. Mai 2006 ( 2 AZR 412/05 ) kann im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung ein zu ei ner betriebsbedingten Kündigung führender Überhang an Leiharbeitnehmern entste hen, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher endet und er nicht bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit ein gesetzt werden kann. Jedoch reicht der bloße Hinweis auf einen auslaufenden Auf trag und einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht für die Darlegung des dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung aus. Der Verleiher muss viel mehr anhand der Auftrags und Personalplanung darstellen, warum es sich um einen dauerhaften Auftragsrückgang und nicht nur um eine kurzfristige Auftragsschwankung handelt. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Diese gehören zum typischen Wirtschaftsrisiko eines Ar beitnehmerüberlassungsunternehmens und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen. Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Entscheidung einzu beziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeit nehmer beschäftigt sind. Diese strenge Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl hat der Sechste Senat mit Urteil vom 15. Dezember 2005 ( 6 AZR 199/05 ) bekräftigt und entschieden, dass nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrie ben des Unternehmens auch dann nicht in die soziale Auswahl mit einzubeziehen sind, wenn der Arbeitgeber gemäß dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitneh mers in andere Betriebe des Unternehmens berechtigt sein sollte. Der Sechste Senat hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Zweiten Senats entschieden, dass die gesetzliche Grundkonzeption der Sozialauswahl auf dieselbe Ebene der betrieblichen Hierarchie beschränkt ist, nicht betriebsübergreifend wirkt und auch nicht durch ein vertragsbezogenes Konzept ausgehebelt werden kann. Offen gelassen hat der Sech ste Senat, ob sich der Arbeitgeber im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses mit Erfolg auf eine etwaige Unwirksamkeit einer unternehmensweiten Versetzungsklausel nach §§ 305 ff. BGB berufen kann. Der Kreis der Arbeitnehmer, die in eine nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende Sozi alauswahl einzubeziehen sind, bestimmt sich nach ihrer Vergleichbarkeit. Diese be misst sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien. Nach einem Urteil des Zweiten Senats vom 18. Oktober 2006 ( 2 AZR 676/05 ) fehlt es jedoch an einer Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber nicht einseitig kraft sei nes Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann. Die Vergleichbarkeit kann grundsätzlich auch nicht dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündi gung entsprechend abgeändert wird. Der Zweite Senat hat mit einem Urteil vom 9. November 2006 ( 2 AZR 812/05 ) sei ne bisherige Rechtsprechung zu den Auswirkungen einer fehlerhaften Sozialauswahl bei Kündigungslisten aufgegeben. Der Arbeitgeber kann zur Objektivierung einer nach § 1 Abs. 3 KSchG erforderlichen Sozialauswahl die zu berücksichtigenden sozialen Kriterien mit einem Punktesystem bewerten. Er kann sodann anhand der von den ein zelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen eine Rangfolge der zur Kündi gung anstehenden Arbeitnehmer erstellen und die zu kündigenden Arbeitnehmer nach dieser Rangfolge bestimmen. Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Ermittlung der Punkt zahlen ein Fehler mit der Folge, dass auch nur einem Arbeitnehmer bei richtiger Ermitt lung nicht gekündigt worden wäre, so wurden nach der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats die Kündigungen aller Arbeitnehmer als unwirksam angesehen (sog. Domino Effekt). Diese Rechtsprechung hat der Senat aufgegeben. Kann der Arbeitge ber in einem solchen Fall im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte klagende Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punkte systems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung nicht wegen fehlerhaf ter Sozialauswahl unwirksam. Der Fehler ist nicht ursächlich geworden und die Sozial auswahl jedenfalls im Ergebnis ausreichend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von Arbeits kollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Verletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG an sich sozial rechtfertigen . Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht und ihrer möglichen Verletzung sind jedoch die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Diese Rechtsprechung hat der Zweite Senat mit Urteil vom 12. Januar 2006 ( 2 AZR 21/05 ) bekräftigt. Er hat die Kündigung eines Arbeitnehmers, der sich im Rahmen einer öffent lichen Auseinandersetzung unsachlich und polemisch geäußert und überspitzt Kritik an dem Unternehmen des Arbeitgebers geübt hatte, unter Berücksichtigung des Schutz bereichs des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG für nicht gerechtfertigt gehalten. Der Grund rechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wert voll oder wertlos gehalten wird. Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt. Es muss regelmäßig zurücktreten, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als Formalbeleidi gung oder Schmähung darstellt. Erfolgt die Meinungsäußerung im Rahmen einer öf fentlichen Auseinandersetzung, spricht aber grundsätzlich eine Vermutung zugunsten der Freiheit der Äußerung. Der Zweite Senat hat weiter bekräftigt, dass für eine verhal tensbedingte Kündigung das sog. Prognoseprinzip gilt. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung von wei teren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Ver tragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivie rung der Prognose. Zugleich ist die Abmahnung Ausdruck des Verhältnismäßigkeits grundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es an dere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, dass deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann. d) Ordentliche Beendigungskündigung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO hat der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwal tungs und Verfügungsbefugnis (sog. starker Insolvenzverwalter) ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzver fahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 27. Oktober 2005 ( 6 AZR 5/05 ) sind jedoch Kündigun gen, die ein starker Insolvenzverwalter wegen einer geplanten Unternehmensstillle gung ausspricht, nicht deshalb unwirksam, weil die Zustimmung des Insolvenzgerichts zur Unternehmensstilllegung im Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht vorlag. Mit der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse wegen einer beabsichtigten Unternehmensstillle gung ohne Zustimmung des Insolvenzgerichts überschreitet der starke Insolvenzver walter zwar seine Befugnisse. Die Kündigungen verstoßen aber nicht offensichtlich gegen den Insolvenzzweck oder den Zweck der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Als Maßnahmen im Außenverhältnis bleiben sie wirksam. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO stellt keine Kündigungsschutznorm dar. Die Sanktion für ein zu weit gehendes Handeln im Innenverhältnis ist allein eine Schadensersatzpflicht gem. § 60 InsO. Es würde ansonsten die Sicherheit des Rechtsverkehrs unerträglich beeinträchtigen, wenn sämtliche Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters mit Ver fügungsbefugnis darauf überprüft werden könnten, ob sie der Stilllegung des Unter nehmens dienten und ggf. der weitgehenden Konsequenz anheim fallen würden, man gels Zustimmung des Insolvenzgerichts unwirksam zu sein. Der Sechste Senat ist da mit teilweise von einer Rechtsprechung des Achten Senats abgewichen, nach der bei einer Kündigung wegen Betriebsstilllegung die materielle Berechtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters in Frage stehe; sei diese von bestimmten Voraussetzungen ab hängig, könne erst nach deren Vorliegen gekündigt werden. e) Außerordentliche Kündigung Im Anschluss an seine Entscheidung vom 7. Juli 2005 ( 2 AZR 581/04 ) war der Zweite Senat im Berichtszeitraum erneut mit Kündigungen wegen privater Nutzung des Internets während der Arbeitszeit befasst. Mit Urteil vom 27. April 2006 ( 2 AZR 386/05 ) hat er bekräftigt, dass ein Arbeitnehmer mit einer unzulässigen privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit grundsätzlich seine (Haupt )Leis tungspflicht zur Arbeit verletzt. Die Pflichtverletzung wiegt umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Ein Arbeitnehmer verstößt dabei ganz erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er ein ausdrückliches und fortlaufend wiederholtes Verbot des Arbeit gebers missachtet, das Internet privat zu nutzen, und innerhalb von mehr als zwei Mo naten fast täglich, insgesamt in erheblichem Umfang ohne dienstlichen Grund im Inter net surft. Dabei kann das Ansehen und Herunterladen von Seiten mit pornografischem Inhalt eine konkrete, als zusätzlicher Pflichtverstoß zu wertende Pflichtverletzung dar stellen. Allein die Befassung mit pornografischen Darstellungen bringt die Gefahr einer Rückverfolgung zum Nutzer mit sich und kann damit den Eindruck erwecken, der Ar beitgeber, im entschiedenen Fall eine Behörde, befasse sich anstatt mit Dienstaufga ben mit Pornografie. Der Zweite Senat hat weiter entschieden, dass einem Angestell ten im öffentlichen Dienst nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT gegenüber einem Angestellten in der Privatwirtschaft gesteigerte Verhaltenspflichten obliegen. Der Angestellte hat sich nach dieser Vorschrift so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Ist der Arbeitnehmer aufgrund tariflicher Vorschriften ordentlich unkündbar, besteht kein Anlass, im Rahmen einer Interessenabwägung zur fristlosen Kündigung diesen Umstand neben seinem Alter und der Beschäftigungsdauer erneut zu seinen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeit nehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungs schutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beider seitigen Interessen. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 2. März 2006 ( 2 AZR 53/05 ) kann ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung auch bei einer erheblichen Verlet zung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere einer Verletzung der vertragli chen Rücksichtnahmepflichten i.S. von § 241 Abs. 2 BGB gegeben sein, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen. Der Senat hat deshalb die fristlose Kündigung eines ärztlichen Gutachters für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigun gen bei einem medizinischen Dienst der Krankenkassen für wirksam gehalten, der während einer längeren Arbeitsunfähigkeit wegen einer Meningoenzephalitis trotz er kannter Krankheitssymptome im Hochgebirge Ski gelaufen war. Der Arbeitnehmer hat durch den Skiurlaub während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit seine arbeitsver tragliche Rücksichtnahmepflicht, insbesondere seine Pflicht zu einem gesundheitsför dernden Verhalten, erheblich verletzt. Er hat während seiner Erkrankung alles zu unter lassen, was seine Genesung verzögern könnte. Außerdem hat er die gesteigerte Pflicht zur Förderung des Vertragszwecks verletzt. Als Gutachter des medizinischen Dienstes gehört es vor allem zu seinen Aufgaben, das Fehlverhalten von versicherten Arbeitnehmern im Hinblick auf das bescheinigte Krankenbild und damit die Berechti gung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu überprüfen. Dementsprechend hat er alles zu unterlassen, was die Neutralität und Glaubwürdigkeit des medizinischen Dien stes und seiner Gutachten bei den Auftraggebern in Frage stellen könnte. Durch seine Aktivitäten während der attestierten Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitnehmer aber gerade ein solches, dem Vertragszweck grob widersprechendes Verhalten an den Tag gelegt. Er hat zu erkennen gegeben, dass er die Maßstäbe seiner täglichen Arbeit bei der Begutachtung von Arbeitnehmern, an deren bescheinigter Arbeitsunfähigkeit Zweifel bestehen, offensichtlich für sich selbst nicht in Anwendung bringen will. Das Vertrauen der Krankenkassen und der Arbeitgeber in die Objektivität, Sorgfalt und Ge wissenhaftigkeit der Gutachtertätigkeit kann hierdurch erheblich erschüttert werden. Eine fristlose Kündigung ist nach § 627 BGB auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung des wichtigen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflich tete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Der Fünfte Senat hat in einem Urteil vom 12. Juli 2006 ( 5 AZR 277/06 ) entschieden, dass die beiden Negativmerkmale „Fehlen eines dauernden Dienstverhältnisses“ mit „festen Bezügen“ kumulativ vorliegen müssen, damit eine fristlose Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB zulässig ist. Ein dauerndes Dienstverhältnis ist bereits anzunehmen, wenn eine Fortsetzung des Vertrags nach den Umständen objektiv möglich erscheint. Im Anschluss an die Rechtsprechung des 98 Bundesgerichtshofs hat der Fünfte Senat insoweit ein dauerndes Dienstverhältnis bei einem auf ein Jahr befristeten Vertrag bejaht, dem die Verpflichtung für ständige und langfristige Aufgaben zugrunde lag und bei dem beide Vertragsteile von der Möglich keit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgingen. Der Fünfte Senat hat weiter entschieden, dass ein nach einer außerordentlichen Kündigung erklärtes wörtliches Angebot zur Arbeitsleistung für die Begründung des Annahmeverzugs gem. § 295 BGB grundsätzlich genügt. Die Kündigung enthält regelmäßig die Erklärung des Dienstbe rechtigten, er werde weitere Dienstleistungen des Verpflichteten nicht annehmen. Als wörtliches Angebot kann ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden. Das Angebot wirkt dann auf den Zeitpunkt der durch die Kündigung beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnis ses zurück. Das Angebot ist entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen. f) Änderungskündigung Mit Urteil vom 2. März 2006 ( 2 AZR 64/05 ) war der Zweite Senat mit den an eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung zu stellenden Anforderungen befasst. Die Voraussetzungen einer solchen auf betriebliche Gründe gestützten Ände rungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentli che Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestands, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsver hältnisses ein. Wird die außerordentliche Änderungskündigung gegenüber einem or dentlich unkündbaren Arbeitnehmer auf eine Reorganisationsentscheidung gestützt, so ist entscheidender Gesichtspunkt, ob das geänderte unternehmerische Konzept die Änderung erzwingt und ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschnei denden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außer dem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksich tigen. Deshalb kann nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. Prozessual wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichti gung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles zumutbare un ternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Mit Urteil vom 18. Mai 2006 ( 2 AZR 207/05 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass der Wegfall des Arbeitsplatzes eine außerordentliche Änderungskündigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst trotz ordentlicher Unkündbarkeit rechtfertigen kann. Nach § 55 BAT kann einem unkündbaren Angestellten aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden. Andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiter beschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber grund sätzlich nicht zur Beendigungskündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedin gungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist, zum Zwecke der Her abgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen. Nach der Entscheidung des Zweiten Senats ist eine Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nachweisbar nicht möglich, wenn sie zwingend ausgeschlossen ist, das heißt die dienstlichen Grün de zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Angestellten zu den bisherigen Vertragsbedingungen führen. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, zur Ver meidung einer außerordentlichen Änderungskündigung eine im Haushaltsplan nicht vorgesehene, der bisherigen Vergütungsgruppe entsprechend bewertete Stelle zu schaffen. Ebenso wenig besteht eine generelle Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Freikündigung einer anderweitig besetzten Stelle. Eine solche Freikündigungs pflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der unkündbare Arbeitnehmer den frei ge kündigten Arbeitsplatz nicht innerhalb der für einen qualifizierten Stellenbewerber aus reichenden Einarbeitungszeit ausfüllen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats ist eine Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung, die einen schwerwiegenden Eingriff in das Leistungsgefüge darstellt, regelmäßig nur dann begründet, wenn bei einer Auf rechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen; regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft . Der Arbeitgeber bleibt grundsätzlich an den einmal geschlossenen Arbeitsvertrag gebunden, auch wenn er später Arbeitnehmer zu für ihn günstigeren Bedingungen einstellen kann. Nach einem Urteil des Zweiten Senats vom 12. Januar 2006 ( 2 AZR 126/05 ) gilt dies auch, wenn eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Par teivereinbarung einen geringeren tariflichen Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand. Der Senat hat daher die Änderungskündi gung eines Verleihers gegenüber einem Leiharbeitnehmer für unwirksam erachtet, die der Verleiher zum Zweck der Abweichung vom Equal Pay Gebot ausgesprochen hatte, die durch die Neuregelung von § 9 Ziff. 2 AÜG erstmals zulässig geworden war. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 und § 10 Abs. 4 AÜG nF ist der Verleihunternehmer ver pflichtet, Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die in des sen Betrieb für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingun gen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Hiervon kann durch vertragliche Bezugnahme auf einen beim Verleiher anwendbaren Tarifvertrag abgewichen werden, § 9 Ziff. 2 AÜG nF. Diese gesetzliche Neuregelung allein rechtfertigt es jedoch nicht, im Fall des Verbandsbeitritts des Verleihers nunmehr durch Änderungskündigung das zuvor mit dem Leiharbeitnehmer vereinbarte oder ihm gesetzlich zustehende Entgelt auf das tarifliche Entgelt nach dem für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag für Zeit arbeitsunternehmen abzusenken. Auch das Interesse des Verleihunternehmers, in seinem Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen zu schaffen, reicht allein noch nicht zur sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung aus. vom 2. März 2006 ( 2 AZR 83/05 ) entschieden, dass den Arbeitgeber gegenüber einem Mitglied der Betriebsvertretung vor Ausspruch einer Kündigung nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht trifft, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für dessen angemes sene Weiterbeschäftigung zu sorgen. Er muss dem Mandatsträger grundsätzlich eine gleichwertige Stelle anbieten. Durch das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplat zes mit geringerer Entlohnung genügt er regelmäßig noch nicht seinen gesetzlichen Verpflichtungen. Der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung muss nicht frei sein. Ist er mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber ihn durch Umverteilung der Arbeit, durch Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch den Ausspruch einer Kündigung freimachen. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, gegen über dem Mandatsträger ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen. Nach Sinn und Zweck des § 15 KSchG, die Kontinuität der Betriebsratsarbeit zu sichern, genießt der Mandatsträger bei der Weiterbeschäftigung grundsätzlich einen Vorrang vor ande ren auch sonderkündigungsgeschützten Arbeitnehmern. Deshalb genießen die akti ven Mandatsträger einen Vorrang vor den Ersatzmitgliedern im Nachwirkungszeitraum bei der Weiterbeschäftigung in einer anderen Abteilung. Eine innerbetriebliche Weiter beschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt nur, wenn diesem die Übernahme in eine andere Abteilung aus betrieblichen Gründen ausnahmsweise nicht möglich ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Mandatsträger auf dem anderen innerbetrieblichen Arbeitsplatz nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann. h) Sonderkündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ei ner Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzu lässig. Eine Entbindung i.S. der Norm ist nach einem Urteil des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2005 ( 2 AZR 462/04 ) grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn es zu einer Totgeburt kommt. Eine Totgeburt in Abgrenzung zur Fehlgeburt liegt nach § 29 Abs. 2 Personenstandsverordnung (PStV) vor, wenn das Gewicht der Leibesfrucht mindestens 500 Gramm betragen hat. Die personenstandsrechtliche Defi nition einer Totgeburt ist nach den bisherigen und beibehaltenen Grundsätzen des Se nats auch für den Begriff der Entbindung i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG maß geblich. Eine medizinisch indizierte vorzeitige Einleitung der Geburt steht der Annahme einer Entbindung i.S. von § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht entgegen, wenn die Voraus setzungen nach § 29 Abs. 2 PStV gegeben sind. Allein aufgrund des Umstands der frühzeitigen Beendigung der Schwangerschaft lässt sich das Tatbestandsmerkmal der Entbindung noch nicht negieren. i) Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer Die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers bedarf zu ihrer Wirksamkeit nach § 85 SGB IX in der bis zum 30. April 2004 gültigen Fassung der vorherigen Zu stimmung des Integrationsamts. Mit Urteil vom 12. Januar 2006 ( 2 AZR 539/05 ) hat der Zweite Senat seine Rechtsprechung bekräftigt, nach der einem Arbeitnehmer der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX aF auch dann zusteht, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung beim Versorgungsamt nichts wusste. Der Arbeitnehmer muss allerdings, will er sich den Sonderkündigungsschutz erhalten, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer ange messenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Fest stellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Ansonsten ver wirkt der Arbeitnehmer das Recht, sich im Prozess auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen. Als re gelmäßig angemessen wurde nach der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Se nats eine Frist von einem Monat angesehen. Der Senat erwägt nunmehr, nach der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG vorbehaltlich einer Regelung durch den Gesetzgeber die Regelfrist, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündi gung dem Arbeitnehmer seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststel lungsantrag mitteilen muss, in Angleichung an die gesetzlichen Fristen auf drei Wo chen festzusetzen. j) Tarifvertraglicher Sonderkündigungsschutz Tarifvertragliche Regelungen, und zwar auch Regelungen über einen Sonderkündi gungsschutz, tragen den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden Abänderung durch Tarifvertrag in sich. Dies hat der Zweite Senat mit Urteil vom 2. Februar 2006 ( 2 AZR 58/05 ) entschieden. Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen ist allerdings durch den Grund satz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt; es gelten insoweit die gleichen Regelungen wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Rückwirkung von Gesetzen . Bei tarifvertraglichen Beendigungsnormen kön nen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes nur im Ausnahmefall gegenüber einer tarifvertraglichen Neuregelung durchschlagen. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf den status quo in dem Sinne, dass die tarifvertragliche Regelung nicht durch eine andere, für ihn ungünstigere ersetzt werden könnte. Einen Ausnahme fall hat die Rechtsprechung bei einem Flächentarifvertrag angenommen, als ein be reits erlangter Unkündbarkeitsstatus durch eine tarifliche Neuregelung nachträglich ganz wegfallen sollte. Sind nach der bisherigen Tariflage bestimmte Fallgestaltungen von dem Schutz gegen ordentliche Kündigungen ausgenommen, muss auch der Ar beitnehmer, der die Voraussetzungen für den Kündigungsschutz (Lebensalter, Be triebszugehörigkeit) bisher erfüllt hat, damit rechnen, dass die Tarifvertragsparteien diese Ausnahmeregelung in ihren Einzelheiten modifizieren, ohne allerdings die Un kündbarkeit selbst in Frage zu stellen. Allein das Vertrauen des Arbeitnehmers in die Aufrechterhaltung seines Sonderkündigungsschutzes im bisherigen Umfang steht einer Modifizierung der tariflichen Regelung nicht entgegen. Nach § 8 des Tarifvertrags zur Beschäftigungsbrücke in der Metall und Elektroindu strie in Nordrhein Westfalen vom 28. März 2000 werden Auszubildende bei einer er folgreich bestandenen Abschlussprüfung im Grundsatz für mindestens 12 Monate in ein Arbeitsverhältnis übernommen, soweit dem personenbedingte Gründe nicht entge genstehen. Mit einem Urteil vom 6. Juli 2006 ( 2 AZR 587/05 ) hat der Zweite Senat entschieden, dass diese Regelung einen tarifvertraglichen Kündigungsausschluss be inhaltet. Der Arbeitgeber darf in dem Zeitraum von 12 Monaten das Arbeitsverhältnis des Übernommenen nicht ordentlich kündigen. Abweichende einzelvertragliche Abre den sind unwirksam. Das ergibt die Tarifauslegung. Bereits der Wortlaut der Regelung lässt einen Rückschluss auf das Kündigungsverbot zu, da eine vorgeschriebene Min destbeschäftigungsdauer nur sichergestellt werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht vor Ablauf der 12 Monate ordentlich gekündigt werden kann. Auch Sinn und Zweck einer tariflichen Beschäftigungsbrücke unterstreichen das Auslegungsergebnis. Wollen Tarifvertragsparteien vermeiden, dass der Auszubildende im Anschluss an die Ausbildung arbeitslos wird, dient eine zwölfmonatige Mindestbeschäftigung auch dazu, dass bei einer anschließenden Arbeitslosigkeit zur Berechnung des Arbeitslosengelds der erzielte Verdienst und nicht die niedrigere Ausbildungsvergütung zugrundegelegt wird. k) Massenentlassungsanzeige Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitgeber der Agentur für Arbeit Anzeige erstatten, bevor er innerhalb von 30 Kalendertagen eine im Gesetz näher genannte Anzahl von Arbeitnehmern entlässt. Bisher galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Anzeige an die Arbeitsverwaltung rechtzeitig vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen musste . Mit Urteil vom 27. Januar 2005 ( C 188/03 ) hat der Europäische Gerichtshof zur Auslegung der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG, die durch die §§ 17 ff. KSchG in das deut sche Arbeitsrecht umgesetzt worden ist, entschieden, bereits die Kündigungserklärung des Arbeitgebers sei das Ereignis, das als Entlassung i.S. der Richtlinie gelte. Mit Urteil vom 23. März 2006 ( 2 AZR 343/05 ) ist der Zweite Senat dieser Entscheidung un ter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung grundsätzlich gefolgt. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG lässt eine richtlinienkonforme Auslegung zu, nach der unter dem Begriff Entlas sung der Ausspruch der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist. Bereits die Kündigungserklärungen lösen daher die Pflicht zur Massenentlassungsanzeige aus. Ob eine verspätete Massenentlassungsanzeige generell zur Unwirksamkeit einer Kündigung führt, hat der Zweite Senat offen gelassen. Zumindest der Grundsatz des auch bei einer Änderung der Rechtsprechung zu beachtenden Vertrauensschutzes verbietet es im Entscheidungsfall, die Kündigung wegen der nicht rechtzeitigen Massenentlassungsanzeige als unwirksam zu qualifizieren. Ein kündigender Arbeitge ber konnte sich im Jahr 2004 darauf verlassen, dass ein zum Zeitpunkt des Aus spruchs der Kündigung von ihm nicht gefordertes Verhalten, hier die Anzeige einer Massenentlassung, nicht nachträglich als rechtswidrig oder nicht ausreichend qualifi ziert wird. Eine Rechtsprechungsänderung darf regelmäßig nicht dazu führen, einer Partei Handlungspflichten aufzuerlegen, die sie nicht mehr erfüllen kann. Das Vertrau en in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG kann frühestens mit der Bekanntgabe der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 entfallen sein. Im Anschluss an diese Entscheidung des Zweiten Senats vom 23. März 2006 ( 2 AZR 343/05 ) hat der Sechste Senat mit Urteil vom 13. Juli 2006 116 ( 6 AZR 198/06 ) zur zeitlichen Grenze des zu gewährenden Vertrauensschutzes entschieden, dass dieser nicht bereits mit Bekanntwerden der Entscheidung des Euro päischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 ( C 188/03 ) entfallen ist. Angesichts der noch im Urteil des Zweiten Senats vom 18. September 2003 ( 2 AZR 79/02 ) vertretenen Auffassung, § 17 KSchG könne nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, konnte das Urteil des Europäischen Gerichtshofs das schutzwürdige Vertrauen eines Arbeitgebers auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die Praxis der Arbeitsverwaltung nicht beseitigen. Allerdings lässt auch nicht erst das Urteil des Zwei ten Senats vom 23. März 2006 ( 2 AZR 343/05 ) dieses schutzwürdige Vertrauen entfallen. Hat die zuständige Arbeitsverwaltung, insbesondere die Bundesagentur für Arbeit als oberste Behörde, ihre der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wider sprechende und mit der des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmende Einschät zung der Rechtslage in einer solchen Form verlautbart, dass von einem Arbeitgeber bzw. seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnis dieser Einschät zung erwartet werden musste, war das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtspre chung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr schutzwürdig. Bereits die Handlungsemp fehlung mit Weisungscharakter der Bundesagentur könnte für den Verlust des Vertrau ensschutzes ausreichend sein, falls sie in der (Fach )Presse derart veröffentlicht war, dass von einem Arbeitgeber oder seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnisnahme erwartet werden musste. mie“ befasst. Nach einem Urteil des Vierten Senats vom 3. Mai 2006 ( 4 AZR 189/05 ) sind kollektive Regelungen, in denen Arbeitnehmern für den Verlust ihres Arbeitsplat zes eine Abfindung unter der Bedingung versprochen wird, dass sie keine Kündi gungsschutzklage erheben, außerhalb von Sozialplänen regelmäßig zulässig. Dies gilt auch für freiwillige kirchliche Arbeitsrechtsregelungen. Freiwillig abgeschlossene kol lektive Regelungen können andere und weitergehende Zwecke verfolgen als ein Sozi alplan, also auch das Ziel, einen Anreiz für den Verzicht auf die Kündigungsschutzkla ge zu geben und damit die Planungssicherheit für den Arbeitgeber zu fördern. Ausge hend von dieser zulässigen Zielsetzung liegt in der Vereinbarung einer ”Turboprämie” für sich allein genommen weder ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehand lungsgrundsatz noch gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 612 a BGB. Die Zuläs sigkeit einer ”Turboprämie” wird bestätigt durch die zum 1. Januar 2004 eingeführte Regelung des § 1 a KSchG, der dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, dem Arbeit nehmer bei der Kündigung das Angebot zu machen, im Falle des Klageverzichts die in § 1 a KSchG vorgesehene Abfindung zu zahlen. Trotz grundsätzlich zulässiger Rege lung lässt die Erhebung einer Kündigungsschutzklage den Abfindungsanspruch aber nur entfallen, wenn für den Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Klageerhebung erkennbar ist, dass er ein Wahlrecht zwischen Abfindungsanspruch und Klage hat, und er letztere Möglichkeit wählt. Die mit der Regelung beabsichtigte Verhaltenssteuerung setzt not wendig voraus, dass der Arbeitnehmer seine Wahlmöglichkeit erkennt.

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