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Schutz vor Benachteiligung

1. Benachteiligung wegen des Geschlechts
Nach 612 Abs. 3 Satz 1 BGB darf bei einem Arbeitsverhältnis für gleiche oder gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts. Nach herrschender Meinung gibt § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB dem diskriminierten Arbeitnehmer einen Anspruch auf diejenige Vergütung, die Arbeitnehmer des anderen Geschlechts erhalten, die gleiche oder gleichwertige Arbeit erbringen.
Der Vierte Senat war mit der Frage befasst, ob eine Reinigungskraft einer karitativen Einrichtung die gleiche Vergütung wie ein Pförtner dieser Einrichtung verlangen kann. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR DW) Anwendung. Die AVR DW waren durch Aufnahme einer Anlage 18 so geändert worden, dass bestimmte Vergütungsgruppen, einschließlich derjenigen, in welche die Reinigungskraft bisher eingruppiert war, aufgehoben wurden. Sie wurde in einen neuen in der Anlage 1d geregelten Berufsgruppenkatalog W eingruppiert. Die Grundvergütung in den neuen Vergütungsgruppen W ist deutlich geringer als in den bisherigen Vergütungsgruppen. Die Pförtner wurden nicht in den Berufsgruppenkatalog W eingruppiert, sondern verbleiben in der Vergütungsgruppe A IX b.

Mit Urteil vom 26. Januar 2005 (- 4 AZR 171/03 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe A VIII der AVR DW hat. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Reinigungskraft übt keine gleichwertigen Tätigkeiten
wie die bei der karitativen Einrichtung angestellten Pförtner aus. Arbeiten sind gleichwertig, wenn sie nach objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert haben. Ob Arbeiten gleichwertig sind, kann nur festgestellt werden, indem die geschuldeten Tätigkeiten insgesamt miteinander verglichen werden. Für die qualitative Wertigkeit einer Arbeit ist u.a. das Maß der erforderlichen Vorkenntnisse und Fähigkeiten nach Art, Vielfalt und Qualität bedeutsam. Zum Anforderungsprofil der Pförtner, nicht aber zu dem der Reinigungskräfte gehörte u.a. die Beherrschung der deutschen Sprache und EDV-Kenntnisse. Weiter liegt nach der Entscheidung des Vierten Senats selbst bei unterstellter gleichwertiger Tätigkeit eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts nicht vor, auch wenn man davon ausgeht, dass in der Gruppe der der Berufsgruppeneinteilung W unterfallenden Reinigungskräfte die Anzahl der weiblichen Arbeitnehmer im Vergleich zu der Gruppe der Pförtner im Geltungsbereich der AVR DW signifikant höher ist. Die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Ziel ist es, eine an der gewerblichen Wirtschaft orientierte Vergütungsstruktur zu schaffen, um Auslagerungen von Wirtschaftszweigen aus dem Bereich der Diakonie aus Kostengründen in Zukunft zu vermeiden. Diese Gefahr besteht bei Pförtnern nicht. Die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W dient dem Erhalt der Arbeitsplätze in den Wirtschaftsbereichen innerhalb des Diakonischen Werks.

2. Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung
Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SGB IX hat ein schwerbehinderter Bewerber, der bei der Einstellung wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft diskriminiert wurde, Anspruch auf eine Entschädigung in Höhe von bis zu drei Monatsgehältern, wenn er auch bei benachteiligungsfreier Personalauswahl nicht eingestellt worden wäre. Damit soll der durch die Diskriminierung entstehende immaterielle Schaden ausgeglichen werden. Dies unterliegt nach einer Entscheidung des Neunten Senats vom 15. Februar 2005 (- 9 AZR 635/03 -) keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es handelt sich nicht um eine nach dem Rechtsstaatsprinzip bedenkliche Zivilstrafe. Jede Diskriminierung wegen Schwerbehinderung stellt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, die auch nach allgemeinen Grundsätzen zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen führen würde. Der Anspruch auf Entschädigung ist nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung schriftlich geltend zu machen. Nach der Entscheidung des Neunten Senats wird diese Frist eingehalten, wenn der Bewerber vor Fristablauf schriftlich zum Ausdruck bringt, eine Entschädigung wegen Diskriminierung zu verlangen. Die Angabe der genauen Höhe ist nicht erforderlich. Gem. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene Gründe seine
Einstellungsentscheidung rechtfertigen, wenn der Bewerber glaubhaft macht, wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein. Hierzu hat der Neunte Senat weiter entschieden, dass der klagende Bewerber die Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbei führen kann, dass er Hilfstatsachen darlegt und ggf. unter Beweis stellt, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft vermuten lassen. Eine solche Benachteiligung ist stets zu vermuten, wenn der Arbeitgeber gegen § 81 Abs. 1 Satz 4 und 6 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren nicht beteiligt. Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung ist es, durch einen Vergleich der Qualifikation die benachteiligungsfreie Stellenbesetzung zu überprüfen. Unterrichtet der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht, kann sie diese Aufgabe nicht erfüllen. Dies begründet eine Vermutung für die Benachteiligung des schwerbehinderten Stellenbewerbers.
Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat der Arbeitgeber den schwerbehinderten Arbeitnehmer so zu beschäftigen, dass dieser seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiter entwickeln kann. Nach einem Urteil des Neunten Senats vom 10. Mai 2005 (- 9 AZR 230/04 -) umfasst dieser besondere Beschäftigungsanspruch auch Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht aufgrund seines Weisungsrechts zuweisen kann. Einer vorherigen Änderung des Arbeitsvertrags bedarf es dazu nicht. Der besondere Beschäftigungsanspruch entsteht unmittelbar kraft Gesetzes und kann ohne vorherige Vertragsänderung geltend gemacht werden.
Die Darlegungs- und Beweislast zur Durchsetzung des Anspruchs ist abgestuft. Der Anspruch ist schlüssig vorgetragen, wenn der Arbeitnehmer unter Darlegung seines eingeschränkten Leistungsvermögens seine Weiterbeschäftigung geltend macht und Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen sollen. Hierauf hat sich der Arbeitgeber substantiiert einzulassen und die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass keine für den Arbeitnehmer geeignete behinderungsgerechte Beschäftigung besteht. Hierzu gehört die Darlegung, dass kein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist und auch nicht durch Versetzung frei gemacht werden kann. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer, die Tatsachen zu konkretisieren und ggf. zu beweisen, aus denen gleichwohl auf eine bestehende Beschäftigungsmöglichkeit zu schließen ist. Will der Arbeitgeber geltend machen, die Beschäftigung des Arbeitnehmers sei unzumutbar, trägt er für diesen anspruchsausschließenden Grund die Beweislast. Der Senat hat weiter entschieden, dass der Arbeitnehmer im Klageantrag in prozessual zulässiger Weise mehrere Beschäftigungsmöglichkeiten auflisten darf. Ein solcher Antrag ist hinreichend bestimmt. Der Arbeitnehmer überlässt
dann im Rahmen der angegebenen Beschäftigungsmöglichkeiten die Entscheidung über seinen künftigen Arbeitseinsatz dem Arbeitgeber. Dies entspricht dem materiellen Recht. Das Schwerbehindertenrecht räumt grundsätzlich keinen Anspruch auf einen selbstbestimmten Arbeitsplatz ein.
Der Arbeitgeber ist nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 4 und 5 SGB IX zur behinderungsgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes verpflichtet. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt nach einer Entscheidung des Neunten Senats vom 4. Oktober 2005 (- 9 AZR 632/04 -) nicht zur Begründung von Annahmeverzug. Der Arbeitgeber hat Annahmeverzugslohn zu zahlen, wenn er die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung nicht annimmt. Kein Annahmeverzug wird begründet, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die an dem zugewiesenen Arbeitsplatz anfallenden Tätigkeiten auszuführen (§ 297 BGB). Kann der Arbeitnehmer davon nur einen Teil verrichten, gerät der Arbeitnehmer nicht in Annahmeverzug, es sei denn, dem Arbeitnehmer kann ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden, den dieser ausfüllen kann (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber ist regelmäßig nicht gehalten, dazu seine Arbeitsorganisation zu ändern oder den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers mit technischen Arbeitshilfen auszustatten. Verletzt der Arbeitgeber die Pflicht zur behinderungsgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 4 und 5 SGB IX macht er sich jedoch schadensersatzpflichtig. Er schuldet dann die entgangene Vergütung als Schadensersatz nach § 280 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 SGB IX, es sei denn, die behinderungsgerechte Einrichtung des Arbeitsplatzes wäre ihm unzumutbar oder sie wäre mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX).

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